Consegui formular uma tese acerca do assunto, envolvendo vários aspectos relativos à Administração Pública, ao Poder [...]]]> Assunto sempre atual é a morosidade do judiciário. Informar a um cliente que a decisão pretendida será proferida em pelo menos dois anos é vergonhoso, especialmente quando temos que apontar que isso seria “com sorte”.

Consegui formular uma tese acerca do assunto, envolvendo vários aspectos relativos à Administração Pública, ao Poder Judiciário em si, entre outros. Na formulação dessa tese os aspectos mais importantes foram a minha breve experiência do lado de dentro do balcão e a simples observação do dia a dia do Judiciário.

É justamente esse ponto que gostaria de debater com vocês, após um logo período de afastamento do bLex (sem qualquer motivo específico, diga-se).

Pois bem, passemos à explicação do título desse post.

O Código de Processo Civil não é a mais atual das Leis em vigor, tanto é que as discussões para o novo código já vão avançadas. É imprescindível deixar de apontar, entretanto, que esse CPC tem mecanismos que, se utilizados, dariam muito mais celeridade ao Judiciário.

Tenho certeza que todo advogado atuante já sustentou ao menos um pedido de indeferimento da Petição Inicial combatida. Os artigos 284 (especialmente o parágrafo único) e 295 do CPC são capazes de pôr fim à uma demanda quase q imediatamente – esse imediatamente em termos estritamente processuais.

Dispõem os artigos mencionados que:

Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a compete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Art. 295. A petição inicial será indeferida:

I – quando for inepta;

II – quando a parte for manifestamente ilegítima;

III – quando o autor carecer de interesse processual;

IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição;

V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

VI – quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte e 284.

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III – o pedido for juridicamente impossível;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

Percebe-se que o CPC oferece uma ampla oportunidade para a rejeição da demanda quando proposta de forma imprópria, no entanto, penso que o indeferimento da petição inicial ou a extinção do feito ocorrem muito raramente.

O despacho saneador é invariavelmente exarado, independentemente da inépcia da petição inicial ou de outras impropriedades processuais. Via de regra o juiz deixa para analisar a conformidade da exordial quando da sentença, passados três, quatro anos de trâmite processual.

Embora a responsabilidade pela demanda seja do advogado, o penalizado é a parte, ou melhor, ambas, uma vez que o autor verdadeiramente perdeu anos numa ação fadada ao insucesso e o réu, que também teve despesas e desgastes, e os terá novamente, muito provavelmente.

Sempre que redijo uma contestação e identifico um dos elementos listados nos artigos acima colacionados, penso no quanto a Justiça poderia ter poupado, em todos os aspectos, se quando da recepção da exordial e do despacho saneador o magistrado tivesse analisado a peça. Seria melhor para quem apresentou a petição inepta, para quem se defende, para o juiz, seu assessor, para os funcionários do cartório e, afinal, para a instituição Tribunal de Justiça como um todo.

Essa é, na minha humilde opinião uma boa forma de o Poder Judiciário Cortar custos e, principalmente, tempo no trâmite das demandas judiciais: analisar a petição inicial, “julgá-la” como apta ou não, nada mais fazendo além de cumprir o que determina a Lei processual.

]]> http://blex.com.br/index.php/2011/analise/1561/feed 6 http://blex.com.br/index.php/2011/analise/1548 http://blex.com.br/index.php/2011/analise/1548#comments Thu, 31 Mar 2011 16:00:42 +0000 Ney Bastos http://blex.com.br/?p=1548 Dia desses, eu conversava com um jovem rapaz que ingressou recentemente no mundo jurídico, via jaqueira (que há tempo não é mais jaqueira).

Dentre as reclamações de praxe, quanto à estrutura e corpo docente de nossa centenária e querida instituição, o neófito narrou uma angústia ainda mais séria que o aflige [...]]]> Dia desses, eu conversava com um jovem rapaz que ingressou recentemente no mundo jurídico, via jaqueira (que há tempo não é mais jaqueira).

Dentre as reclamações de praxe, quanto à estrutura e corpo docente de nossa centenária e querida instituição, o neófito narrou uma angústia ainda mais séria que o aflige e sem querer acertou onde não viu: fez com que eu percebesse a provável raiz de um mal que tem se alastrado no judiciário.

Iniciando pela causa, pois foi ela que surgiu primeiro neste texto, o rapaz me destacava a triste falta de engajamento de seus pares, não apenas no estudo jurídico em si, o que é até compreensível (embora não aceitável) naquela fase mais incipiente do curso, quando as matérias de cunho mais filosófico não são capazes de aplacar a ansiedade de assuntos de ordem prática, mas sim a mais absoluta e cabal falta de engajamento no mundo jurídico genericamente considerado.

Narrou-me uns tantos exemplos que justificam sua angústia.

O primeiro, o conluio de alguns alunos com certo professor que pretendia encerrar as atividades do semestre mais de um mês antes do programado. Para tanto, assinaram provas sem datá-las para que pudesse o professor fazê-lo de acordo com sua conveniência, bem como realizando provas em datas especiais apenas para aqueles que suas práticas arbitrárias coadunavam.

Outro ainda, o ataque ao exercício de manifestação dos alunos de outros cursos da Universidade contra o aumento das tarifas de ônibus, bem como com certos problemas do transporte interno no campus, que nem me lembro mais exatamente do que se tratava, sob o pálio de que causaria engarrafamento.

Tais condutas são apresentadas pelos estudantes não de qualquer curso, mas de direito. Agrava mais o fato de que, segundo ele, 99% dos alunos pretendem prestar concurso público, seja para que cargo for. Ou seja, o que move esses alunos não é qualquer centelha de vocação, mas tão somente o interesse pelos benefícios da carreira pública.

Esses são apenas os exemplos dos quais me recordo, mas o que de fato me marcou foi o surgimento da mesma angústia que existia no rapaz, qual seja, a inexorável formação de operadores de direito, oriundos da Universidade Federal (que deveria formar a elite jurídica deste Estado), sem o menor senso de justiça, característica primordial daquele que busque nesta ciência sua formação profissional.

Assim como gostar de números e cálculos há de ser característica indispensável daquele que busca os cursos de exatas, o senso de justiça e mesmo o engajamento político e social há de ser característica básica de qualquer operador do direito.

O retrato apresentado demonstra que o direito tem sido escolhido, não por vocação, mas por abrir importante leque de opções de concurso público, com o binômio bom salário-estabilidade, bem como de status em certos casos.

Ora, como os gatoros certamente são inteligentes, é bem possível que dali de fato nasçam magistrados, promotores públicos etc, de todas as esferas. Mas que com que tipo de comprometimento?

Foco a questão sob o prisma das carreiras jurídicas de concurso público, porque na advocacia esse problema é mitigado em muito, pois quem não tem esse engajamento e este senso de justiça, não conseguirá exercer a função com a galhardia necessária (seja na área público ou na privada).

A própria natureza do exercício da advocacia, de lutar pelos interesses alheios, instiga essa busca incessante por justiça, de forma que aqueles que não a possuem não encontraram guarida nesta linda profissão.

Como disse, ao entender e compartilhar a angústia alheia acabei por encontrar uma justificativa para uma de minhas maiores reclamações, sobretudo, quanto aos magistrados (visto que os Promotores acabam por se enquadrar no mesmo raciocínio que teci quanto aos advogados), qual seja, a falta de comprometimento com a função primordial que exercem.

Os tempos têm mudado, mas ainda não são poucos os julgadores que pouco trabalham, chegam tarde e saem cedo, negam-se a atender advogados (em alguns casos inclusive no plantão o que é verdadeiro escárnio à justiça) e avolumam processos parados em suas mesas.

Contam-se no dedo as Varas Cíveis da capital em que a importante audiência preliminar não é realizada por um funcionário do cartório. Já debati tal tema em post anterior, mas infelizmente minha irresignação continua. Isso é absurdo sob todos os aspectos!

O cidadão aguarda meses e meses para que sua audiência ocorra, quando a data é marcada não merece do douto julgador sequer o respeito de estar presente.

Vejam que não estou enfocando a questão sequer do ponto estritamente jurídico, onde o ato processual multifacetário exige a presença do juiz, mas também do ponto de vista social do processo.

Tenho tentado fazer minha parte. Por exemplo, adotei por prática fazer certificar que o magistrado não estava presente, visto que a ata esquece de destacar que o ato é realizado pelo funcionário do cartório, como se o juiz lá estivesse (em situação similar com o episodio da prova na jaqueira).

Outro mal que assola o judiciário é que alguns magistrados decidiram o seguinte: Como deferir liminares é arriscado, nunca deferem nada sem ouvir a outra parte ou sem tentar a todo custo postergar essa decisão para o final do feito.

Não nego que alguns tentam fazer desta importante medida excepcional coisa corriqueira, banalizando-a. Contudo, estas exceções não podem ser tidas como regra, de forma que o senso de justiça que deveria haver em cada julgador deveria falar mais alto que o receio.

O raciocínio, aparentemente, é este: Se é muito mais conveniente, postergar, menos arriscado, para quê decidir agora? É melhor esperar um pouco.

Isso se vê até nos plantão. Eu mesmo só busco o plantão se alguém for morrer até as oito horas do outro dia, caso contrário não adianta. Se for morrer ao meio-dia, indefere-se a liminar.

Claro, é perfeitamente possível distribuir (que por regras das mais escandalosas só se efetiva 3 vezes ao dia, sendo que na primeira só vão peças protocolizadas no dia anterior), autuar o processo, dar a sorte do juiz estar lá e contar com uma difícil boa vontade de que ele analise o pedido.

Já ouvi mais e uma vez de juízes:“Não defiro liminar”. E ouvi isso até de bons juízes, sérios e preparados.

Pois bem, cheguei a conclusão de que a principal causa desses problemas é o mesmo sentido por meu futuro colega de profissão: falta de engajamento e de senso de justiça. Trabalhar de 8h as 14h, atender advogado, despachar, sentenciar dá trabalho? Claro que sim, mas é esta a profissão que buscaram.

Deferir liminares acarreta certo risco? Com certeza, mas se não queriam correr risco ou decidir questões de suma importância e urgência que houvessem buscado outra profissão.

O problema aqui tem como origem o narrado pelo estudante, aluno sem engajamento forma profissional da mesma estirpe.

Quando o cargo é buscado não por vocação ou senso de justiça, mas por dinheiro, estabilidade e status, o resultado tende a ser dos piores.

O bLex não tem se furtado de enfrentar tal questão, ao revés, inúmeros posts já foram publicados a este respeito, [...]]]> Um dos temas mais discutidos no meio jurídico nos últimos tempos tem sido o novo Código de Processo Civil, tema de fato palpitante e de suma importância para efetiva prestação jurisdicional.

O bLex não tem se furtado de enfrentar tal questão, ao revés, inúmeros posts já foram publicados a este respeito, havendo sido analisando o paradigma conceitual do novo código, apresentadas propostas e ponderações quanto às principais alterações.

Inegável a importância deste tipo de discussão, como instrumento de compreensão e solidificação dos novos institutos e da nova faceta de institutos já conhecidos. O direito é dialético por essência e quanto mais se discute, mas próximo se chega da razoabilidade.

Contudo, as referidas alterações e inovações tenderão à cabal ineficácia, caso mantenham-se no campo abstrato da norma, sem a concretização no dia a dia das demandas processuais. Daí a necessidade de que seja da mesma forma discutida a atuação jurisdicional do poder judiciário, como materializador de toda a visão moderna que o legislador tenta ofertar ao processo, adequando-o a matizes de ordem constitucional.

Discurso vazio será o da busca da racionalização e da efetividade da prestação jurisdicional, propagadas como norte dos elaboradores do novo código, se neste mesmo viés não se enveredar a ponta desta cadeia de solução dos conflitos, a saber, o judiciário.

Entendo que a busca de uma ordem jurídica justa, de uma prestação jurisdicional racional e efetiva, aplicando a norma abstrata ao caso concreto, na busca da pacificação do conflito ou ao menos o tornando juridicamente irrelevante, há de ser verdadeiro mantra a ser entoado diuturnamente pelo Poder Judiciário.

Esta preocupação surge de uma simples constatação de minha labuta advocatícia diária, visto que o Código de Processo Civil atual, sobretudo depois das inúmeras microreformas sofridas, já demonstrava este mesmo objetivo, sendo que inúmeros instrumentos capazes de alcançá-lo são simplesmente ignorados nos feitos judiciais.

Os exemplos de tal constatação se proliferam, sendo que neste post foco minha visão apenas no desprezo que a maioria dos juízes(ao menos em Manaus) ofertam as providências preliminares nos processos de conhecimento do rito ordinário. De pouca importância a modernidade das normas processuais se não houver uma mudança de comportamento dos magistrados.

Trata-se de prática corriqueira que o magistrado paute Audiência Preliminar sem ao menos haver analisado os autos, para prestar uma jurisdição efetiva, através da análise a respeito do cabimento, necessidade ou aptidão procedimental para a realização da referida audiência. Deparo-me diuturnamente com audiências preliminares em que há pedido de formação de litisconsórcio, denunciação à lide ou outra espécie de intervenção de terceiro pendentes, o que apenas é constatado em Audiências que aguardaram 3, 4, 6 meses para serem realizadas.

Não bastando isso, dificilmente a audiência é utilizada para todos os fins previstos no CPC, servindo na maioria esmagadora das vezes como mera tentativa de conciliação, dando-se prazos às partes para realização de atos que, ou já deveriam haver sido realizados ou o eram na referida audiência. Some-se a isso ainda a costumeira conclusão para análise de questões pendentes que também ou já deveriam haver sido enfrentadas ou deveriam haver sido na aludida audiência.

Em verdade, a prática é verdadeiro manual do que não deveria ser feito, menos porque a letra da lei indica de forma diversa e mais porque isso faz com que os feitos tornem-se ainda mais e desnecessariamente morosos.

Tenho certeza que caso os juízes seguissem um roteiro simples de análise das questões preliminares, muitos feitos teriam sua fase de cognição bastante diminuída, sendo resolvidas em menos da metade do tempo.

O PRIMEIRO PASSO seria a análise prévia da peça contestatória para, ao invés de determinar a intimação do autor sempre para se manifestar a seu respeito, constatar-se se houve a alegação de alguma das preliminares do artigo 301 ou a alegação de fato desconstitutivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Apenas nestas duas hipóteses mostra-se necessária a manifestação do autor. Digamos, por exemplo, que o réu ateve-se a realizar uma defesa direta de mérito, negando a existência dos fatos que constituem o direito do autor; ou reconhecendo os fatos alegados ataca as conseqüências jurídicas apontadas pelo autor, completamente desnecessária sua intimação para manifestação.

Se fosse necessária a intimação do autor, o magistrado, depois de ouvi-lo, deveria, como SEGUNDO PASSO, verificar a existência de uma das seguintes hipóteses:

Há questão preliminar suscita cujo enfrentamento foi oportunizado ao autor? Se a resposta for positiva, em que pese a possibilidade de que haja o enfrentamento na audiência preliminar, conforme textualmente prevê o art. 331, creio que este é o momento mais oportuno para seu enfrentamento, evitando-se a possibilidade de realização de uma série de atos processuais inúteis. Se a preliminar for acatada, ou se oportuniza ao autor que sane o vício ou o feito deve ser extinto sem resolução de mérito.

Se a preliminar for indeferida, passa-se a questão seguinte.

A questão debatida permite o julgamento conforme o estado do processo? Se a discussão travada entre autor e réu se der no campo estritamente jurídico e não fático, ou seja, divergindo quanto as conseqüências jurídicas de determinado fato incontroverso, desnecessário o prolongamento do feito, podendo o mesmo ser julgado desde logo pelo magistrado.

Da mesma forma, se houver algumas das hipóteses do art. 269, incisos II, III, IV e V situação que reclama a imediata extinção do feito com resolução de mérito. Lembrando-se que as hipóteses de prescrição ou decadência, em que pese poderem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, não dispensam que seja oportunizado ao autor convencer o juiz de que não há materialização de suas hipóteses, quando a questão não haja sido anteriormente debatida. Caso a resposta a questão seja negativa, passa-se a questão seguinte.

Os direitos discutidos em juízo permitem a transação? Se a resposta for positiva, pauta-se audiência preliminar. Caso a resposta seja negativa, inicia-se a fase instrutória .

Destaco mais uma vez, que em que pese a possibilidade de que questões processuais pendentes possam ser analisadas na audiência preliminar, entendo que tal hipótese há de ser a exceção, visto que a análise que preceda tal ato é sempre mais útil ao processo, evitando-se que depois de aguardar longo tempo para que a mesma possa ser realizada, constate-se a falta de um litisconsorte ou de um terceiro cuja intervenção foi requerida etc.

Creio que, antes de ser pautada a audiência preliminar, as questões processuais pendentes deveriam ser analisadas pelo juízo, como medida de efetiva racionalização da prestação jurisdicional.

Sendo hipótese, portanto, de audiência preliminar, materializa-se o TERCEIRO PASSO, devendo ser previamente buscada a conciliação das partes, o que permitiria o julgamento do feito com resolução do mérito, através da homologação do acordo.

Infelizmente, o judiciário amazonense costuma dar à referida audiência apenas esta função, concedendo prazos às partes e levando os autos conclusos, sendo certo que se os passos anteriores houverem sido seguidos tal postura não será cabível.

Assim sendo, frustrado o acordo o magistrado fixa os pontos controvertidos, especificando os fatos a respeito dos quais será necessária a produção de provas. Aqui surge outra questão interessante, a praxe forense tornou regra que as partes podem fazer solicitações genéricas de provas, especificando-as quando da audiência preliminar, o que a meu ver é um equívoco, menos pela letra da lei e mais pelo desnecessário retardo que tal entendimento acarreta ao feito.

Creio que o artigo 282 e 300 do CPC deixem, suficientemente, claro o momento processual oportuno para que autor e réu requeiram as provas. Por seu turno, a determinação do art. 331 não é de requerimento de provas pelas partes, mas sim do enfrentamento de tais requerimentos pelo magistrado, pois seria na audiência preliminar que o magistrado poderia fazer uma análise mais adequada a respeito da pertinência das provas requeridas pelas partes, bem como para que ele próprio determine as provas outras que entenda necessárias.

De se destacar que as provas mencionadas aqui não podem ser documentais, ao menos em regra, visto que estas provas já devem constar dos autos neste momento, trazidas pelo autor em sua exordial e pelo réu em sua contestação, salvo tratar-se de provas referentes a fatos novos.

Os três passos aqui propostos não trazem nada de novo, tão somente indicam o fiel cumprimento das regras do CPC atual, não por fetichismo processual, mas em nome da efetividade, que passa necessariamente por uma celeridade, da prestação jurisdicional.

Em face do exposto, reforço, de nada adiantará normas novas e modernas, se a cabeça daqueles que devem impor seu cumprimento caminhar no sentido que hoje caminha, a mudança há de ser verdadeiramente geral.

Por fim, de se destacar a importante função do advogado neste cenário, pois é este quem deve exigir do magistrado o respeito ao que aqui foi defendido, o que certamente não tem ocorrido, ora por despreparo técnico, ora por uma absurda subserviência aos magistrados.

]]> http://blex.com.br/index.php/2010/analise/1325/feed 14 http://blex.com.br/index.php/2010/analise/1311 http://blex.com.br/index.php/2010/analise/1311#comments Fri, 07 May 2010 11:56:52 +0000 Ney Bastos http://blex.com.br/?p=1311 Na noite da última quarta-feira, 05/05/2010 (pouco antes da epopéia rubro-negra, tema para outro post), no auditório da Faculdade Martha Falcão, aconteceu importante debate jurídico, como um dos eventos que integram a Semana Jurídica da Instituição, onde o tema central foi o “Contrato Eletrônico”.

A mesa de debate era composta por três dos maiores conhecedores [...]]]> Na noite da última quarta-feira, 05/05/2010 (pouco antes da epopéia rubro-negra, tema para outro post), no auditório da Faculdade Martha Falcão, aconteceu importante debate jurídico, como um dos eventos que integram a Semana Jurídica da Instituição, onde o tema central foi o “Contrato Eletrônico”.

A mesa de debate era composta por três dos maiores conhecedores do tema na capital amazonense, os mestres André Cheik Bessa, que dispensa qualquer comentário, Marco Evangelista, autor de livros e docente de grande respeito na área e Bruno Cavalcante, também mestre e professor da matéria.
Fiz-me presente tão somente para, na condição de aluno, engrandecer meus conhecimentos a respeito do tema, quando de maneira inesperada fui convido pela Coordenadora de Direito da Instituição, professora Ezelaide Viegas, para compor esta mesa de notáveis.

Aceitei de pronto o convite e tenho certeza que abrilhantei a composição da mesa, calma senhores, não do ponto vista jurídico, mas de estilo, pois eu era único que estava realmente vestido a caráter, enquanto os demais membros vestiam os convencionais ternos, eu tinha sobre mim o manto rubro-negro.
Como já era de se esperar, eu e os presentes recebemos uma verdadeira aula de teoria geral de contratos e de Contrato eletrônico.

Sem qualquer obrigação de guardar total fidelidade com as explanações dos professores Bruno Cavalcante e André Bessa (quem lá não estava perdeu verdadeiramente uma lição a respeito de quão interessante tema), destaco que o professor Bruno fez uma esboço histórico do contrato, traçando interessantíssimo paralelismo entre este instrumento jurídico de troca de riquezas com várias etapas do desenvolvimento social humano, com indicação de intrincadas relações de causa e efeito do contrato com o surgimento de vários outros institutos, não só de direito, mas também de economia que vivenciamos em nosso dia-a-dia.

O professor André Bessa, por sua vez, focou no tema específico do debate que era o “Contrato Eletrônico” deixando claro duas conclusões primordiais, com as quais concordo plenamente, a primeira no sentido de que o Contrato Eletrônico não traz a necessidade de uma nova classificação dos contratos, pois não é uma nova espécie, tão pouco traz efeitos ou possui natureza diversa das classificações tradicionais, sendo tão somente uma nova forma de manifestação do elemento volitivo, que cria o liame de encontro vinculante de vontades.

A segunda conclusão do ilustre mestre é a de que o Contrato Eletrônico, justamente por não ser nova espécie contratual, prescinde de uma legislação específica, servindo-lhe como tratamento legislativo o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Depois de breve explanação minha, o professor Marco Evangelista, que presidiu a mesa, apresentou um questionamento interessantíssimo. Qual a solução a ser dada a um consumidor brasileiro que adquiri um produto, via internet, de um site com sede em outro país, na hipótese desse produto não ser entregue, apresentar vício, defeito etc.

O objetivo deste post é não só externar minha alegria em haver tido uma verdadeira aula a respeito do tema, mas também enfrentar duas das questões debatidas. A primeira, para anuir integralmente com o professor André Bessa, quanto à desnecessidade de uma legislação específica, clamor de parte dos juristas da área.

Creio que nosso direito caminha cada vez mais para o distanciamento de normas causuísticas, que são verdadeiras novas normas velhas, por serem cronologicamente atuais, mas por jamais conseguir alcançar a velocidade com que as relações humanas se desenvolvem e se modificam.

Decerto que os paradigmas legais têm mudado, as normas principiológicas, de cunho genérico, amoldam-se mais adequadamente a velocidade das alterações da realidade das relações pois, ao transmitir a essência lógico-jurídica que a sustentam, delegam ao jurista tão somente o papel hermenêutico de seu rejuvenescimento.

Exemplos claros desta nova espécie normativa são justamente os dois diplomas legais capazes de tutelar o Contrato Eletrônico, a saber, o Código Civil e o CDC.
Creio que o clamor de norma específica é traço de nossa cultura jurídica, que sempre pediu uma norma pra regular textualmente e especificamente aquela dada relação. Tal traço em verdade é fruto histórico de nosso país, pois assim exigia a segurança jurídica dos cidadãos em tempos em que democracia era verdadeira utopia. A instabilidade política e das instituições pátrias fazia com que o cidadão apenas se sentisse minimamente tranqüilo quando conseguia enquadramento esmiuçado na norma de sua situação.

Os tempos são outros, os ares democráticos são respirados há certo tempo e há segurança na nação, sendo mais que oportuno que os passos sejam dados de maneira progressiva.

O segundo ponto a respeito do qual ouso me manifestar é a respeito do questionamento do Professor Marco Evangelista. A resposta inicial ofertada pela mesa foi fundada no que preceitua o art. 9º, parágrafo segundo da LICC, nos seguintes termos: “Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. (…) § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.”
Tal dispositivo indica a aplicação da norma alienígena em detrimento da nacional e no caso peculiar da pergunta, a do Código de Defesa do Consumidor. Como a questão passou a afetar duas áreas do direito que tenho especial afinidade, relações de consumo e processo civil, sinto-me confortável para apresentar a debate um viés um pouco diverso daquele ofertado pela LICC.
Inicialmente, não me parece haver maiores discussões quanto à competência interna da justiça brasileira, nos termos esculpidos no artigo 88 do Código de Processo Civil, pois os percalços surgidos a partir desta espécie de negociação dificilmente escapariam da incidência de seus incisos I e II: “Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando (…) II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.”
Outra questão se refere à aplicação da norma material para resolução, que uma primeira análise da LICC poderia indicar que seria a estrangeira. Apresento, contudo, outra visão, baseado inclusive em raciocínio já esposado pelo STJ, em julgado que comentei em post anterior no bLex, no sentido de que o uso da rede mundial de computadores tem no alcance global da informação seu maior bônus, ao mesmo passo que configura verdadeiro ônus assumido por quem faz isso de tal ferramenta.

Trazendo este raciocínio para o questionamento apresentado, a mim parece que é perfeitamente aplicável o entendimento do citado precedente, no sentido de se afirmar que ao viabilizar a apresentação de ofertas na rede mundial, esta não se faz na sede do proponente, mas em cada lugar onde a informação é acessada pelo oblato.

Torna-se irrelevante o local em que o site está instalado ou onde nele são incluídas informações, mas sim os locais em que ele pode ser acessado, sendo certo em que cada um destes locais há a materialização da oferta.
Então, seguindo esta linha, quando acesso um site desta natureza no conforto do meu lar, recebo neste local uma oferta e nesta condição não há como se negar a competência da justiça brasileira para resolver o litígio e através da aplicação da norma nacional.

Relembro a manifestação do ministro Luis Felipe Salomão, que ressaltou que ainda não existe “uma legislação internacional que regulamente a atuação no cyberespaço”. Por essa razão, segundo ele, os cidadãos prejudicados por informações contidas em sítios eletrônicos ou por relações mantidas em ambientes virtuais não podem ser tolhidos do direito de acesso à Justiça.

Resta ainda, como bem ponderou no encontro o professor Marco, a resolução de outro problema que surge que é a efetivação da decisão, ou seja, sua execução, que inevitavelmente precisaria se materializar via carta rogatória.

Um dos mecanismos para possibilitar isto é prestigiar a atuação do magistrado de 1ª instância. A ele será dado maior poder na instrução processual [...]]]> A ideologia que permeia o novo código de processo é ousada: conciliar uma prestação jurisdicional efetiva e, ao mesmo tempo, preservar o direito de defesa do jurisdicionado.

Um dos mecanismos para possibilitar isto é prestigiar a atuação do magistrado de 1ª instância. A ele será dado maior poder na instrução processual e maior grau de autonomia para dar às lides um tratamento diferenciado que torne possível dar às partes (e à sociedade) uma resposta mais rápida. E tudo isto respeitando os dois pilares do processo: o contraditório e a amplitude de defesa.

Este foi, aliás, um tema bastante abordado na audiência pública de Manaus. Como distribuir justiça de maneira rápida e, ao mesmo tempo, preservar o princípio do devido processo legal? Não era a tal da pressa a maior inimiga da perfeição?

Esta questão se assenta em um pseudo-antagonismo. Em primeiro lugar, não se almeja um diploma processual perfeito, até porque o estreito contato da matéria com a prática forense e a rapidez com que esta se altera já faz com que qualquer lei processual já nasça com algum grau de defasagem.

Há de se considerar, também, que uma prestação jurisdicional lenta não é, necessariamente, eficaz. Da mesma maneira, a distribuição de justiça rápida não é sinônimo de destempero ou de pobre valoração dos meandros do caso concreto. Uma coisa não decorre, a rigor, da outra. Este antagonismo é uma verdadeira lenda urbana alimentada pela ineficiência do nosso sistema processual (e isto foi dito, salvo engano, por um dos membros da comissão).

O que ocorre é exatamente o oposto: quanto mais rápida for a prestação jurisdicional, mais efetividade ela terá. Dando às partes uma resposta em tempo razoável, há maior probabilidade de dirimir o conflito social que ensejou a busca pela ajuda do Poder Judiciário.

Para que isto seja possível, entretanto, é necessário fortalecer a atuação do magistrado de 1ª instância. É ele quem está mais próximo das partes e do conjunto probatório que elas produzem. É quem está inserto no contexto social em que se dá a lide e também é quem conduz toda a instrução processual. Tudo isto justifica com folgas o claro propósito da comissão de fortalecer sua atuação. A finalidade de propostas como a ampliação dos poderes do magistrado na instrução e as mudanças no sistema recursal é fazer com que o provimento jurisdicional de 1ª instância não seja apenas uma parada obrigatória no trajeto rumo às cortes superiores.

A ideologia que dá lastro ao novo código é muito nobre. Há, todavia, uma ressalva: ao mesmo tempo em que o novo código irá dar maior autonomia para o magistrado, este também vai ser mais exigido. O novo diploma processual vai exigir um magistrado mais dinâmico e atualizado, sensível às mudanças e disposto a fazer uso das ferramentas postas a sua disposição para tornar a distribuição de justiça mais ágil.

Não que já não haja demanda para este tipo de profissional hoje. Ocorre que o novo código irá evidenciar ainda mais a necessidade de maior dinamismo na operação do direito. E ainda: irá nos fornecer a resposta para a pergunta que há muito permeia o subconsciente (e o consciente) do operador do direito.

Afinal, o magistrado tem sua atuação prejudicada pelas falhas no sistema processual, ou é ele a engrenagem que está emperrando a máquina?

O novo código de processo civil será uma bela oportunidade parar “apurar” a parcela de responsabilidade que cada um destes fatores carrega na lentidão do Poder Judiciário.

Antes que alguém diga que eu estou imputando a culpa por todas as mazelas da justiça na figura do magistrado, deve-se ter em mente que esta verdadeira peneira não se limita à figura do julgador. Também o advogado será mais exigido.

Ocorre que há uma diferença crucial nestes dois ofícios. Por mais nobre que seja o mister da advocacia, este é também um serviço mercantil, e como tal, sujeito às leis de mercado. Os causídicos que não se adaptarem às mudanças serão gradativamente postos à margem do mercado de trabalho.

Mas e o magistrado? Alguém tem notícia de um juiz que perdeu o cargo porque não fez cursos de reciclagem, especialização e atualização?

É preocupante por um lado mas como toda mudança, esta também tem um viés positivo. O lado bom desta reforma é que ela colocará na vitrine os bons profissionais. Seja com a fixação ampliativa de honorários ou com as mudanças que possibilitam ao juiz (que assim desejar) conferir maior celeridade aos feitos, o novo código de processo civil, ao colocar como principal objetivo a celeridade processual, tropeçou em algo muito mais válido: o apreço pelo trabalho.

Esta verdadeira meritocracia velada irá mostrar que temos, sim, bons promotores, juízes e advogados e que a distribuição de justiça pode ser mais rápida e efetiva. Ou não. Estamos aguardando cenas dos próximos capítulos.

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Nota: Este post é uma réplica ao texto de Daniel Nogueira denominado Resposta ao Post do “Sonegation”: Dilema dos Prisioneiros que, por sua vez, era uma resposta ao post Vai Começar o Sonegation, escrito pelo autor do presente artigo.

Inicialmente, cabe esclarecer que o artigo que escrevi não se trata [...]]]>

Nota: Este post é uma réplica ao texto de Daniel Nogueira denominado Resposta ao Post do “Sonegation”: Dilema dos Prisioneiros que, por sua vez, era uma resposta ao post Vai Começar o Sonegation, escrito pelo autor do presente artigo.

Inicialmente, cabe esclarecer que o artigo que escrevi não se trata de uma convocação, uma ode, uma proposta, ou mesmo um estímulo à sonegação fiscal. Seria por demais leviano da minha parte propor boicote a um sistema tão essencial para o funcionamento do país e que já não funciona propriamente sem que muitos de nós façamos o menor esforço. O artigo tinha a finalidade de expor a problemática da alta carga tributária e propor a reflexão acerca do grau de reprovabilidade social da conduta típica sonegação fiscal.

Também é importante esclarecer que a abordagem proposta não foi científica. É inconcebível propor a solução para um problema deste naipe em alguns parágrafos. A idéia, portanto, não era escrever algo científico e sim fazer uma espécie de sátira à alta carga tributária, com um leve tom de ironia. Ao menos foram estas as pretensões.

Achei, inclusive, que o ponto de interrogação ao final do texto seria suficiente para evidenciar que o texto não se tratava de apologia, mas de uma análise crítica do contexto social que estimula a prática do ilícito. Em nenhum momento adotou-se postura de apologia à sonegação. Mesmo porque, como – inclusive – foi dito no artigo, isto teria implicações na seara criminal.

Feito o intróito, vamos ao que interessa.

Do ponto de vista estritamente técnico, a sonegação fiscal possui reprovabilidade social por pura e simples fixação legal. É crime. Se é crime, é conduta típica descrita como ilícita e culpável (socialmente reprovável). Deve-se atentar, todavia, para o fato de que o Direito como ciência que impõe condutas é um dever-ser. A lei prescreve comportamentos e faz uso de meios coercitivos para impor estas condutas, sancionado eventuais contradições. Não pode fazer nada além disto.

Esta diferenciação entre o ser e o dever-ser se faz pertinente para esta discussão porque um dispositivo legal pode conter a previsão de reprovabilidade moral e o faz tomando por base elementos da moral social externa (que é uma espécie de parâmetro médio da moral individual). É impossível, porém, impor a alguém a reprovação moral de um ato. A coercibilidade da conduta imposta pela lei não alcança o elemento anímico do sujeito.

Em suma: ninguém é obrigado a reputar imoral a conduta “X” ou “Y”. Não há a menor necessidade. O próprio ordenamento jurídico se encarrega disto.

Quando você coloca este arcabouço teórico e absolutamente abstrato em cotejo com a realidade dos fatos, se constata uma aguda discrepância. Em síntese, a reprovabilidade social da sonegação se encerra em letra de lei.

Comparando o texto da lei com a realidade dos fatos, se vê que a reprobabilidade social da conduta em comento é, no mínimo, questionável. O argumento para lastrear este raciocínio é simples: os altos índices de sonegação fiscal.

Neste ponto, voltamos ao ponto nodal do artigo que escrevi. Tendo em vista as circunstâncias sociais e, principalmente, os altos índices de ocorrência da conduta, o quão socialmente reprovável a conduta realmente é?

Muita calma nesta hora. Não se está a propor o calote amplo e irrestrito. O que venho tentando dizer é que o contexto social do país é um verdadeiro convite a esta prática. As conseqüências catastróficas de um quadro de “mass sonegation” já foram expostas pelo Daniel (de forma não menos que brilhante) e não é um quadro nada positivo.

De fato, concordo que a sonegação fiscal não é o caminho para a felicidade. Mas também não acho que seja justo com o contribuinte que a ineficácia dos mecanismos de cobrança do Estado implique em uma carga tributária maior. Tomando como verdadeiras as premissas postas pelo Daniel, se a absurda carga tributária deriva diretamente da inaptidão do Estado em cobrar o devido, como ficam as garantias constitucionais?

Parece-me que há aí um ponto de convergência entre o raciocínio traçado pelo Daniel e meu texto. Se o próprio Fisco admite a inaptidão para cobrar tributos de forma decente e onera excessivamente parte dos contribuintes por conta disto, as garantias constitucionais tributárias se tornam inócuas.

A conclusão que se pode extrair deste raciocínio é a de que estamos em um círculo vicioso. A carga tributária é alta porque o contribuinte burla o sistema. O contribuinte burla o sistema porque a carga tributária é alta. Simples assim.

Agora vem a pergunta de um milhão de dólares: O que fazer para resolver este problema?

Como já foi dito, a resolução do problema necessariamente deverá conter duas medidas: a diminuição dos custos e o aumento do número efetivo de contribuintes. Ambas as medidas são de implementação quase impossível. Quanto à diminuição dos custos, o raciocínio do Daniel é perfeito a não há nada que eu possa acrescentar.

Tenho a impressão, todavia, de que no tocante ao aumento do número efetivo de contribuintes, devo fazer um adendo: o aumento da base de contribuintes não depende apenas de políticas públicas de inclusão fiscal ou de correções no falho sistema de arrecadação.

Acredito que o mecanismo mais eficaz para gerar inclusão fiscal seria diminuir a carga tributária. Sei que a proposta pode parecer óbvia e, diante do histórico do Poder Legiferante do país, completamente utópica. Mas e se acontecesse?

Uma eventual diminuição, mesmo que pequena, da carga tributária teria como consequência direta o aumento da reprobabilidade social da conduta típica sonegação fiscal e, via de conseqüência, um aumento no número efetivo de contribuintes.

É claro que este raciocínio é muito, muitíssimo otimista porque leva em conta dois fatores um tanto quanto incertos: a eficiência do serviço público e a idoneidade moral do brasileiro. Ainda assim, penso que este é um bom começo. É mais benéfico acreditar na idoneidade do cidadão brasileiro do que partir sempre do pressuposto de que alguém em algum lugar estará dando um famoso “jeitinho brasileiro”.

Mas o maior problema nesta pretensa solução nem é este. O grande problema mesmo é a postura do Poder Legislativo no tema. É impressionante. Quando se fala em redução da carga tributária, é como se estivesse propondo a amputação de um membro. A receptividade é bem próxima de zero.

A sorte é que este problema é solucionável. Para tanto, todavia, é necessário fazer uma digressão. A cobrança de tributos tem origem na lei. Quem confecciona as leis são pessoas escolhidas pelo povo, por meio do exercício do direito de sufrágio. Então, em última instância, o povo é indiretamente responsável pela alta carga tributária. As leis que a dão sustento foram redigidas por pessoas com poderes outorgados para tanto pelo povo.

A única solução que vejo para driblar esta indisposição legislativa no tocante à diminuição da carga tributária é o amadurecimento do povo no exercício do direito de sufrágio. Afinal, eleger representantes que tenham um pouco mais de afinidade com os reais anseios da população é condição para realizar mudanças no arcabouço tributário do país.

É bem verdade que isto deve demorar umas boas décadas. Mas é preciso ter em mente, também, que a democracia no Brasil é um fenômeno relativamente novo em comparação com outros países com a carga tributária mais justa e mais condizente com a realidade social. Esse é um dos motivos pelos quais eu acredito que o prognóstico para os próximos (vinte ou trinta) anos na seara tributária é positivo.

De qualquer forma, esta me parece a alternativa mais acertada, pois assim não haveria violação às garantias constitucionais tributárias, notadamente ao direito de pagar tributos sem que estes tenham caráter confiscatório.

Aos leitores que tiveram a paciência de ler o texto até o final, meus sinceros agradecimentos. Espero ter sanado eventuais obscuridades no artigo inicial. De toda sorte, devo ainda dizer que fico bastante contente que minha participação tenha ensejado este saudável debate.

Um forte abraço a todos, em especial ao meu tão ilustre debatedor. De fato, sua parcial – e estritamente acadêmica, diga-se – divergência me proporcionou novos insights e linhas de pensamento ainda não exploradas, bem como a oportunidade de levar a outro nível a linha de argumentação. Só tenho a agradecer.

Meu Jovem Lindoso,

Concordo contigo que a carga tributária deste país beira a imoralidade, mas, conquanto respeite a tua opinião, tenho um ponto importante de diametral discordância com o argumento do teu [...]]]> Nota: Este post foi feito como resposta ao artigo Vai Começar o Sonegation de Fábio Lindoso.

Meu Jovem Lindoso,

Concordo contigo que a carga tributária deste país beira a imoralidade, mas, conquanto respeite a tua opinião, tenho um ponto importante de diametral discordância com o argumento do teu artigo. A sonegação é sim, sem qualquer sombra de dúvida, uma conduta moralmente e socialmente reprovável.

Na verdade, tu partes de uma premissa correta (os tributos no Brasil são desproporcionalmente altos) para chegar a uma conclusão equivocada (sonegar impostos não tem reprobabilidade social). A conclusão não flui logicamente da premissa. [Aliás, para quem estuda lógica da argumentação, trata-se de um autêntico argumento non sequitur.]

Ao contrário, o que não pareces perceber é que os impostos no Brasil são tão altos pois (i) os sistemas de arrecadação são ineficientes e (ii) o Fisco contabiliza a perda de receita gerada por essa ineficiência majorando o imposto que deve ser pago por quem não está na clandestinidade.

Acompanhe, meu jovem padawan, o seguinte raciocínio lógico.

Vamos chamar de “custo total” a variável que representa o valor necessário de operação da maquina administrativa. Vamos chamar de “potenciais contribuintes” o número de pessoas que, de acordo com a letra da lei, seriam obrigadas a pagar seus tributos. Assim, a contribuição média teórica de cada contribuinte poderia assim ser calculada:

No entanto a variável “potenciais contribuintes” é composta pela soma de duas variáveis distintas: “contribuintes efetivos” (que são os que declaram e pagam seus tributos) e “sonegadores” (que são aqueles que não pagam).

Portanto, se

potenciais contribuintes = contribuintes efetivos + sonegadores

logo

contribuintes efetivos = potenciais contribuintes – sonegadores

A carga tributária, por definição, é carregada, na sua inteireza, pelos contribuintes efetivos:

Pelo teu raciocínio, já que a carga tributária é alta, as pessoas tem uma justificativa moral de não pagar seus impostos. Será que isso é verdade? Vamos estudar essa propositura a partir do prisma lógico.

Vamos chamar de “fator sonegation” a quantidade de pessoas de segue o teu raciocínio. Já que os impostos são altos e os serviços públicos não prestam, justifica-se não pagar os tributos devidos.

Veja bem os impactos da tua proposta. O Custo Total permanece inalterado. Nada obstante, graças ao Fator Sonegation, existem menos pessoas oneradas com a sustentação de uma carga que se mantêm inalterada. Assim, as Contribuição Média Real com “Sonegation” é maior do que a alternativa. Qual, portanto, a reprobabilidade moral ou social de sonegar impostos? É aquela que larga o ônus abandonado nas costas do vizinho que, sendo mais ético e mais correto, cumpre com suas obrigações para com a sociedade.

No último post que escrevi, elogiei a prática de magistrados que buscam “entender – com prévia neutralidade – todos os aspectos lide e todas as potenciais consequências de suas possíveis decisões antes de firmar um entendimento sobre o caso“. Temo que não pausastes para realizar esse exercício mental antes de publicar a tua opinião.

É um fato da vida: there is no free lunch. Se você não paga por algo que usufrui, tenha certeza que alguém está pagando por isso. Se ninguém paga pelo benefício, ele deixa de existir.

Que fique clara minha posição: Temos, sim, que combater a carga tributária. Temos, sim, que repelir a nociva sanha fiscal do Estado Brasileiro. Mas isso não ocorre de modo efetivo pela via da sonegação.

Sob o prisma da teoria econômica, a sonegação é um típico caso de Dilema dos Prisioneiros. Para quem não sabe, o Dilema é uma clássica exemplificação de um situação em que todos ganham se cooperaram, mas os indivíduos podem ganhar mais – às custas dos demais – se deixarem de cooperar ao mesmo tempo em que os demais jogadores cooperam.

Para explicar melhor, veja o enunciado clássico do dilema:

Dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia tem provas insuficientes para os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer em silêncio, o que confessou sai livre enquanto o cúmplice silencioso cumpre 10 anos de sentença. Se ambos ficarem em silêncio, a polícia só pode condená-los a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos traírem o comparsa, cada um leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua decisão sem saber que decisão o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da decisão do outro.

As soluções possíveis desse dilema são as seguintes:

Nesse cenário, considerada a coletividade dos prisioneiros, o ideal é que ambos neguem, pois assim ambos recebem uma pena pequena. Nada obstante, para o prisioneiro individual, o ideal é que o colega negue, ao passo em que ele delate. Por fim, considerada a coletividade dos prisioneiros, o pior cenário é se ambos delatarem.

A exata mesma coisa acontece com tributos. Para a sociedade, o ideal é que cada um dos cidadãos pague a sua parcela justa, pois assim todos pagarão um valor razoável. Em contrasenso, para o cidadão individual, o melhor dos mundos acontece quando os outros pagam mas ele não. No entanto, se todos adotarem a postura desse cidadão, e ninguém pagar seus impostos, estaremos diante da bancarrota estatal, que é prejudicial a todos.

A tua proposta de “sonegation” só funciona se existirem outras pessoas para assumirem o fardo que o neo-sonegador deixou de carregar.

Na minha humilde opinião o caminho não é sonegação, mas exatamente o inverso.

O problema tributário brasileiro só será resolvido se duas frentes forem enfrentadas ao mesmo tempo. A solução, enquanto simples em tese, é de implementação espinhosa. Pergunte a qualquer aluno de quinta série do Colégio Militar de Manaus como diminuir a Contribuição Média Real, considerando a fórmula abaixo:

Até mais ignóbil dos ralés (que era a designação oficial dos alunos que ingressavam na 5ª série do CMM quando lá estudei há quase duas décadas) sabe a resposta. Diminua o Custo Total e aumente os Contribuintes Efetivos.

A diminuição de Custo Total de manutenção da máquina estatal tem várias vertentes: combate à corrupção, combate à ineficiência administrativa, profissionalização da administração pública, enxugamento de gastos desnecessários, diminuição de entraves causados por excessiva autofiscalização, etc…

Já o aumento da base de Contribuintes Efetivos depende de fortes políticas públicas no sentido de se promover exatamente a inclusão fiscal e o fim da clandestinidade e informalidade.

Noutras palavras: Se queres tributos mais leves, tens que lutar exatamente no sentido contrário ao que propões. É o combate ao “sonegation” que vai ajudar a nos trazer uma carga fiscal mais justa e democrática.

Termino, caro Lindoso, citando uma frase que acho ser excepcional: “Boas decisões são fruto da experiência; já experiência é fruto de más decisões” (Bary LePatner)

Um fraternal abraço do seu colega,

Daniel Nogueira.

]]> http://blex.com.br/index.php/2010/analise/1197/feed 14 http://blex.com.br/index.php/2010/analise/1190 http://blex.com.br/index.php/2010/analise/1190#comments Wed, 17 Mar 2010 12:54:13 +0000 Fabio Lindoso e Lima http://blex.com.br/?p=1190 Nota: o autor gostaria de agradecer a colaboração do amigo Gerson Viana, exímio tributarista, que forneceu consultoria técnica para evitar que eu escrevesse alguma bobagem (espero ter funcionado).

É no mínimo irônico que o contribuinte brasileiro tenha que suportar uma carga tributária absurda enquanto cultos religiosos gozam de imunidade tributária. Não estou defendendo que [...]]]> Nota: o autor gostaria de agradecer a colaboração do amigo Gerson Viana, exímio tributarista, que forneceu consultoria técnica para evitar que eu escrevesse alguma bobagem (espero ter funcionado).

É no mínimo irônico que o contribuinte brasileiro tenha que suportar uma carga tributária absurda enquanto cultos religiosos gozam de imunidade tributária. Não estou defendendo que os templos devem receber tributação normal. De fato, o ideal que dá lastro às imunidades tributárias é assaz nobre. A liberdade e a pluralidade de culto devem ser protegidas pelo Poder Público.

Não se pode conceber, todavia, que a carga tributária do contribuinte seja uma cruz pesada a ponto de este não ser capaz de produzir riqueza. Esta é uma queixa antiga: a carga tributária no país é ridiculamente alta e contraproducente. Nada disto é novidade.

Mas ainda que não haja relação direta entre as imunidades tributárias e a pesada carga tributária, a questão desperta uma reflexão: Que país  é este em que mais vale o direito à liberdade de expressão religiosa que o direito à vida digna? Que país é este em que as garantias constitucionais na seara do direito tributário – também conhecidas como limitações ao poder de tributar – comportam inúmeras exceções? Que tipo de limite é esse? É pegadinha do Faustão? Cadê a câmera escondida?

Parece até  piada. É como se o legislador construísse uma fortaleza com telhado de vidro. Ou com uma porta de palha. Tanto faz, na verdade. O fato é  que estas ditas garantias acabam se tornando inócuas e a sanha arrecadatória do Fisco se perpetua. Onde nasce o confisco, morre a capacidade contributiva. E estão matando a população brasileira aos poucos.

A somatória desta conjuntura narrada com as circunstâncias sociais do país  – e aí se pode incluir todo tipo de mazela social (exemplos são dispensáveis) compõe um verdadeiro convite ao comportamento antijurídico, destinado a esquivar-se do pagamento de tributos. É daí que surge a maquiagem nos contratos de trabalho, as diversas fraudes na contabilidade das empresas, os crimes tributários e outros tantos meios não tão idôneos de pular a fogueira da tributação.

Esta situação, aliás, não é só um convite ao comportamento à  margem da lei. Em uma análise mais detida, pode-se propor que ela também estimula a atividade criminosa. Pode parecer uma visão extremista, mas não é. Basta pensar no cidadão comum, que não consegue emprego porque as empresas não contratam. E as empresas não contratam por um motivo: os encargos tributários são altos.

Este cidadão  de bem terá dois possíveis fins: o subemprego ou a criminalidade. Se tiver sorte, venderá DVD’s pirateados nos logradouros públicos da cidade. A outra opção é se especializar na fina arte de roubar galinha. Nenhuma das alternativas acima parece ser particularmente atraente.

A classe-média-média é a que mais sofre com a abusiva carga tributária e com a ineficiência do serviço público. Paga duas vezes. Escola para filho, plano de saúde e uma verdadeira fortuna para estar do lado de dentro das grades do condomínio. Mas ao menos tem o direito de escolha.

Tudo bem. A destinação dos tributos, em regra, não define a sua natureza. Todavia, em sua essência são (ou deveriam ser) revestidos em favor da população, independente da classe social. Se o serviço público não serve para a classe média abrir mão da iniciativa privada, também não serve ao pobre. O problema é que este não tem o direito de opção.

O cerne da questão é que o Estado cobra do cidadão algo e não dá  condições mínimas para que este “algo” seja materializado. É praticamente “um pedido juridicamente impossível”
e o exemplo mais claro disto não é o citado acima. Enquanto as classes sociais menos abastadas sofrem no subemprego, a classe média-média é o verdadeiro reflexo da alta carga tributária.
Não porque mata e rouba e sim porque comente um crime que também viola  a vida e o patrimônio, ainda de forma mais ampla, por meio da sonegação fiscal.

O cidadão de classe média-média tem ciência de que trabalha cerca de 4 meses ao ano apenas para arcar com encargos tributários. Também tem ciência de que boa parte desta quantia é enfiada em meias e cuecas ou alocada na compra de panetones. Sabe, da mesma forma, que a saúde pública é ineficiente e a polícia é corrupta a ponto de se tornar tema de filme. O tráfico de drogas manda no Rio de Janeiro. O PCC manda em São Paulo.

É inegável que o fato é típico e antijurídico e não se pretende aqui fazer nenhum tipo de apologia ao crime, até para evitar eventuais sanções legais. Todavia, diante desta trágica conjuntura, impõe-se a reflexão: o quão socialmente reprovável é a sonegação fiscal?

STJ amplia acesso de advogados a cópias dos processos

Assinada recentemente pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, a Instrução Normativa n. 3, [...]]]> O Superior Tribunal de Justiça publicou, com pompa e circunstância, a seguinte notícia em seu sítio oficial:

STJ amplia acesso de advogados a cópias dos processos

Assinada recentemente pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, a Instrução Normativa n. 3, que regulamenta os procedimentos judiciais e administrativos do STJ, ampliou a prerrogativa dos advogados que atuam no tribunal da Cidadania. A partir de agora, mesmo o advogado não constituído regularmente nos autos pode solicitar cópias de processos, desde que os mesmos não estejam pautados para julgamento. (…)

A tal notícia, que certamente será ecoada pelos meios leigos de comunicação, é realmente intrigante. O “Tribunal da Cidadania”, último defensor do direito infraconstitucional, alardeia pela mídia que baixou um ato normativo e “A partir de agora, mesmo o advogado não constituído regularmente nos autos pode solicitar cópias de processos, desde que os mesmos não estejam pautados para julgamento“. A questão é que desde 1994 está em vigor no Brasil a LEI de número 8.906, que institui o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e estabelece que:

Art. 7º. São direitos do advogado: (…)XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

Portanto o tal direito não passou a existir no STJ “a partir de agora” por conta de uma portariazinha. É um direito assegurado por lei federal há mais de quinze anos.

Quando se é aluno de direito, se aprende que um teórico do direito chamado Hans Kelsen idealizou um uma pirâmide normativa, que classifica as normas de acordo com a sua importância no ordenamento jurídico. Ao topo da pirâmide kelseniana se situa a Constituição Federal, seguida de Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, etc…

O exemplo de pirâmide normativa do gráfico aí de cima foi emprestado de algum país latino-americano (Quando tiver um tempinho faço uma do direito brasileiro).

De qualquer modo, como se vê, Atos Normativos tais como portarias, instruções normativas, provimentos e similares se encontram mais perto da base do que do ápice dessa estrutura jurídica. Portanto, em tese, uma regra que está escrita na Constituição vale muito mais do que aquela inserida numa reles portaria.

Na prática, não é bem assim. Aliás, essa tal pirâmide apenas prova de modo incontroverso que Kelsen nunca andou por qualquer repartição pública brasileira, e portanto nunca experimentou o poder sem paralelo de uma portaria.

Quando mais elevada a norma na pirâmide kelseniana, e portanto mais removida do contato direto com o funcionário da repartição, menos importância ela passa a ter para o burocrata. Nem tente evocar um direito constitucional ou legal se tal direito tiver em confronto com “a portaria”.

O caso acima do STJ não é, nem de longe, um caso isolado em que um direito só passa mesmo a ser respeitado “a partir de” edição de ato normativo administrativo. Tem um exemplo da Justiça local que eu acho precioso.

Em 2004, a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Amazonas editou o Provimento 109/2004, que tem o seguinte artigo único:

Art. 1º. Recomendar aos juízes de direito que, ao emitirem ordens judiciais, observem o disposto no art. 200 do Código de Processo Civil, e, especificamente, quando se tratar de atos processuais a serem realizados fora dos limites territoriais de sua jurisdição , devem estes ser requisitados mediante carta precatória, estas que, poderão, conforme o caso exigir, serem transmitidas pelos modos previstos no art. art. 205 do estatuto processual civil.

Pergunto. Por que cargas d’água precisa o Tribunal baixar um provimento cujo único objetivo é dizer para que os juízes os juízes observem o que está disposto na Lei Federal? Se a regra está na lei, já deve ser cumprida. Agora pergunte: os juízes do interior passaram a observar mais o art. 200 do CPC antes ou depois do tal provimento? A auto-evidente resposta só demonstra mais uma vez o “poder da portaria”. Se a regra está na lei ou na Constituição, o burocrata até para consegue a ignorar. Mas se estiver também numa portaria…