O bLex não tem se furtado de enfrentar tal questão, ao revés, inúmeros posts já foram publicados a este respeito, havendo [...]]]> Um dos temas mais discutidos no meio jurídico nos últimos tempos tem sido o novo Código de Processo Civil, tema de fato palpitante e de suma importância para efetiva prestação jurisdicional.

O bLex não tem se furtado de enfrentar tal questão, ao revés, inúmeros posts já foram publicados a este respeito, havendo sido analisando o paradigma conceitual do novo código, apresentadas propostas e ponderações quanto às principais alterações.

Inegável a importância deste tipo de discussão, como instrumento de compreensão e solidificação dos novos institutos e da nova faceta de institutos já conhecidos. O direito é dialético por essência e quanto mais se discute, mas próximo se chega da razoabilidade.

Contudo, as referidas alterações e inovações tenderão à cabal ineficácia, caso mantenham-se no campo abstrato da norma, sem a concretização no dia a dia das demandas processuais. Daí a necessidade de que seja da mesma forma discutida a atuação jurisdicional do poder judiciário, como materializador de toda a visão moderna que o legislador tenta ofertar ao processo, adequando-o a matizes de ordem constitucional.

Discurso vazio será o da busca da racionalização e da efetividade da prestação jurisdicional, propagadas como norte dos elaboradores do novo código, se neste mesmo viés não se enveredar a ponta desta cadeia de solução dos conflitos, a saber, o judiciário.

Entendo que a busca de uma ordem jurídica justa, de uma prestação jurisdicional racional e efetiva, aplicando a norma abstrata ao caso concreto, na busca da pacificação do conflito ou ao menos o tornando juridicamente irrelevante, há de ser verdadeiro mantra a ser entoado diuturnamente pelo Poder Judiciário.

Esta preocupação surge de uma simples constatação de minha labuta advocatícia diária, visto que o Código de Processo Civil atual, sobretudo depois das inúmeras microreformas sofridas, já demonstrava este mesmo objetivo, sendo que inúmeros instrumentos capazes de alcançá-lo são simplesmente ignorados nos feitos judiciais.

Os exemplos de tal constatação se proliferam, sendo que neste post foco minha visão apenas no desprezo que a maioria dos juízes(ao menos em Manaus) ofertam as providências preliminares nos processos de conhecimento do rito ordinário. De pouca importância a modernidade das normas processuais se não houver uma mudança de comportamento dos magistrados.

Trata-se de prática corriqueira que o magistrado paute Audiência Preliminar sem ao menos haver analisado os autos, para prestar uma jurisdição efetiva, através da análise a respeito do cabimento, necessidade ou aptidão procedimental para a realização da referida audiência. Deparo-me diuturnamente com audiências preliminares em que há pedido de formação de litisconsórcio, denunciação à lide ou outra espécie de intervenção de terceiro pendentes, o que apenas é constatado em Audiências que aguardaram 3, 4, 6 meses para serem realizadas.

Não bastando isso, dificilmente a audiência é utilizada para todos os fins previstos no CPC, servindo na maioria esmagadora das vezes como mera tentativa de conciliação, dando-se prazos às partes para realização de atos que, ou já deveriam haver sido realizados ou o eram na referida audiência. Some-se a isso ainda a costumeira conclusão para análise de questões pendentes que também ou já deveriam haver sido enfrentadas ou deveriam haver sido na aludida audiência.

Em verdade, a prática é verdadeiro manual do que não deveria ser feito, menos porque a letra da lei indica de forma diversa e mais porque isso faz com que os feitos tornem-se ainda mais e desnecessariamente morosos.

Tenho certeza que caso os juízes seguissem um roteiro simples de análise das questões preliminares, muitos feitos teriam sua fase de cognição bastante diminuída, sendo resolvidas em menos da metade do tempo.

O PRIMEIRO PASSO seria a análise prévia da peça contestatória para, ao invés de determinar a intimação do autor sempre para se manifestar a seu respeito, constatar-se se houve a alegação de alguma das preliminares do artigo 301 ou a alegação de fato desconstitutivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Apenas nestas duas hipóteses mostra-se necessária a manifestação do autor. Digamos, por exemplo, que o réu ateve-se a realizar uma defesa direta de mérito, negando a existência dos fatos que constituem o direito do autor; ou reconhecendo os fatos alegados ataca as conseqüências jurídicas apontadas pelo autor, completamente desnecessária sua intimação para manifestação.

Se fosse necessária a intimação do autor, o magistrado, depois de ouvi-lo, deveria, como SEGUNDO PASSO, verificar a existência de uma das seguintes hipóteses:

Há questão preliminar suscita cujo enfrentamento foi oportunizado ao autor? Se a resposta for positiva, em que pese a possibilidade de que haja o enfrentamento na audiência preliminar, conforme textualmente prevê o art. 331, creio que este é o momento mais oportuno para seu enfrentamento, evitando-se a possibilidade de realização de uma série de atos processuais inúteis. Se a preliminar for acatada, ou se oportuniza ao autor que sane o vício ou o feito deve ser extinto sem resolução de mérito.

Se a preliminar for indeferida, passa-se a questão seguinte.

A questão debatida permite o julgamento conforme o estado do processo? Se a discussão travada entre autor e réu se der no campo estritamente jurídico e não fático, ou seja, divergindo quanto as conseqüências jurídicas de determinado fato incontroverso, desnecessário o prolongamento do feito, podendo o mesmo ser julgado desde logo pelo magistrado.

Da mesma forma, se houver algumas das hipóteses do art. 269, incisos II, III, IV e V situação que reclama a imediata extinção do feito com resolução de mérito. Lembrando-se que as hipóteses de prescrição ou decadência, em que pese poderem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, não dispensam que seja oportunizado ao autor convencer o juiz de que não há materialização de suas hipóteses, quando a questão não haja sido anteriormente debatida. Caso a resposta a questão seja negativa, passa-se a questão seguinte.

Os direitos discutidos em juízo permitem a transação? Se a resposta for positiva, pauta-se audiência preliminar. Caso a resposta seja negativa, inicia-se a fase instrutória .

Destaco mais uma vez, que em que pese a possibilidade de que questões processuais pendentes possam ser analisadas na audiência preliminar, entendo que tal hipótese há de ser a exceção, visto que a análise que preceda tal ato é sempre mais útil ao processo, evitando-se que depois de aguardar longo tempo para que a mesma possa ser realizada, constate-se a falta de um litisconsorte ou de um terceiro cuja intervenção foi requerida etc.

Creio que, antes de ser pautada a audiência preliminar, as questões processuais pendentes deveriam ser analisadas pelo juízo, como medida de efetiva racionalização da prestação jurisdicional.

Sendo hipótese, portanto, de audiência preliminar, materializa-se o TERCEIRO PASSO, devendo ser previamente buscada a conciliação das partes, o que permitiria o julgamento do feito com resolução do mérito, através da homologação do acordo.

Infelizmente, o judiciário amazonense costuma dar à referida audiência apenas esta função, concedendo prazos às partes e levando os autos conclusos, sendo certo que se os passos anteriores houverem sido seguidos tal postura não será cabível.

Assim sendo, frustrado o acordo o magistrado fixa os pontos controvertidos, especificando os fatos a respeito dos quais será necessária a produção de provas. Aqui surge outra questão interessante, a praxe forense tornou regra que as partes podem fazer solicitações genéricas de provas, especificando-as quando da audiência preliminar, o que a meu ver é um equívoco, menos pela letra da lei e mais pelo desnecessário retardo que tal entendimento acarreta ao feito.

Creio que o artigo 282 e 300 do CPC deixem, suficientemente, claro o momento processual oportuno para que autor e réu requeiram as provas. Por seu turno, a determinação do art. 331 não é de requerimento de provas pelas partes, mas sim do enfrentamento de tais requerimentos pelo magistrado, pois seria na audiência preliminar que o magistrado poderia fazer uma análise mais adequada a respeito da pertinência das provas requeridas pelas partes, bem como para que ele próprio determine as provas outras que entenda necessárias.

De se destacar que as provas mencionadas aqui não podem ser documentais, ao menos em regra, visto que estas provas já devem constar dos autos neste momento, trazidas pelo autor em sua exordial e pelo réu em sua contestação, salvo tratar-se de provas referentes a fatos novos.

Os três passos aqui propostos não trazem nada de novo, tão somente indicam o fiel cumprimento das regras do CPC atual, não por fetichismo processual, mas em nome da efetividade, que passa necessariamente por uma celeridade, da prestação jurisdicional.

Em face do exposto, reforço, de nada adiantará normas novas e modernas, se a cabeça daqueles que devem impor seu cumprimento caminhar no sentido que hoje caminha, a mudança há de ser verdadeiramente geral.

Por fim, de se destacar a importante função do advogado neste cenário, pois é este quem deve exigir do magistrado o respeito ao que aqui foi defendido, o que certamente não tem ocorrido, ora por despreparo técnico, ora por uma absurda subserviência aos magistrados.

A mesa de debate era composta por três dos maiores conhecedores do [...]]]> Na noite da última quarta-feira, 05/05/2010 (pouco antes da epopéia rubro-negra, tema para outro post), no auditório da Faculdade Martha Falcão, aconteceu importante debate jurídico, como um dos eventos que integram a Semana Jurídica da Instituição, onde o tema central foi o “Contrato Eletrônico”.

A mesa de debate era composta por três dos maiores conhecedores do tema na capital amazonense, os mestres André Cheik Bessa, que dispensa qualquer comentário, Marco Evangelista, autor de livros e docente de grande respeito na área e Bruno Cavalcante, também mestre e professor da matéria.
Fiz-me presente tão somente para, na condição de aluno, engrandecer meus conhecimentos a respeito do tema, quando de maneira inesperada fui convido pela Coordenadora de Direito da Instituição, professora Ezelaide Viegas, para compor esta mesa de notáveis.

Aceitei de pronto o convite e tenho certeza que abrilhantei a composição da mesa, calma senhores, não do ponto vista jurídico, mas de estilo, pois eu era único que estava realmente vestido a caráter, enquanto os demais membros vestiam os convencionais ternos, eu tinha sobre mim o manto rubro-negro.
Como já era de se esperar, eu e os presentes recebemos uma verdadeira aula de teoria geral de contratos e de Contrato eletrônico.

Sem qualquer obrigação de guardar total fidelidade com as explanações dos professores Bruno Cavalcante e André Bessa (quem lá não estava perdeu verdadeiramente uma lição a respeito de quão interessante tema), destaco que o professor Bruno fez uma esboço histórico do contrato, traçando interessantíssimo paralelismo entre este instrumento jurídico de troca de riquezas com várias etapas do desenvolvimento social humano, com indicação de intrincadas relações de causa e efeito do contrato com o surgimento de vários outros institutos, não só de direito, mas também de economia que vivenciamos em nosso dia-a-dia.

O professor André Bessa, por sua vez, focou no tema específico do debate que era o “Contrato Eletrônico” deixando claro duas conclusões primordiais, com as quais concordo plenamente, a primeira no sentido de que o Contrato Eletrônico não traz a necessidade de uma nova classificação dos contratos, pois não é uma nova espécie, tão pouco traz efeitos ou possui natureza diversa das classificações tradicionais, sendo tão somente uma nova forma de manifestação do elemento volitivo, que cria o liame de encontro vinculante de vontades.

A segunda conclusão do ilustre mestre é a de que o Contrato Eletrônico, justamente por não ser nova espécie contratual, prescinde de uma legislação específica, servindo-lhe como tratamento legislativo o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Depois de breve explanação minha, o professor Marco Evangelista, que presidiu a mesa, apresentou um questionamento interessantíssimo. Qual a solução a ser dada a um consumidor brasileiro que adquiri um produto, via internet, de um site com sede em outro país, na hipótese desse produto não ser entregue, apresentar vício, defeito etc.

O objetivo deste post é não só externar minha alegria em haver tido uma verdadeira aula a respeito do tema, mas também enfrentar duas das questões debatidas. A primeira, para anuir integralmente com o professor André Bessa, quanto à desnecessidade de uma legislação específica, clamor de parte dos juristas da área.

Creio que nosso direito caminha cada vez mais para o distanciamento de normas causuísticas, que são verdadeiras novas normas velhas, por serem cronologicamente atuais, mas por jamais conseguir alcançar a velocidade com que as relações humanas se desenvolvem e se modificam.

Decerto que os paradigmas legais têm mudado, as normas principiológicas, de cunho genérico, amoldam-se mais adequadamente a velocidade das alterações da realidade das relações pois, ao transmitir a essência lógico-jurídica que a sustentam, delegam ao jurista tão somente o papel hermenêutico de seu rejuvenescimento.

Exemplos claros desta nova espécie normativa são justamente os dois diplomas legais capazes de tutelar o Contrato Eletrônico, a saber, o Código Civil e o CDC.
Creio que o clamor de norma específica é traço de nossa cultura jurídica, que sempre pediu uma norma pra regular textualmente e especificamente aquela dada relação. Tal traço em verdade é fruto histórico de nosso país, pois assim exigia a segurança jurídica dos cidadãos em tempos em que democracia era verdadeira utopia. A instabilidade política e das instituições pátrias fazia com que o cidadão apenas se sentisse minimamente tranqüilo quando conseguia enquadramento esmiuçado na norma de sua situação.

Os tempos são outros, os ares democráticos são respirados há certo tempo e há segurança na nação, sendo mais que oportuno que os passos sejam dados de maneira progressiva.

O segundo ponto a respeito do qual ouso me manifestar é a respeito do questionamento do Professor Marco Evangelista. A resposta inicial ofertada pela mesa foi fundada no que preceitua o art. 9º, parágrafo segundo da LICC, nos seguintes termos: “Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. (…) § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.”
Tal dispositivo indica a aplicação da norma alienígena em detrimento da nacional e no caso peculiar da pergunta, a do Código de Defesa do Consumidor. Como a questão passou a afetar duas áreas do direito que tenho especial afinidade, relações de consumo e processo civil, sinto-me confortável para apresentar a debate um viés um pouco diverso daquele ofertado pela LICC.
Inicialmente, não me parece haver maiores discussões quanto à competência interna da justiça brasileira, nos termos esculpidos no artigo 88 do Código de Processo Civil, pois os percalços surgidos a partir desta espécie de negociação dificilmente escapariam da incidência de seus incisos I e II: “Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando (…) II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.”
Outra questão se refere à aplicação da norma material para resolução, que uma primeira análise da LICC poderia indicar que seria a estrangeira. Apresento, contudo, outra visão, baseado inclusive em raciocínio já esposado pelo STJ, em julgado que comentei em post anterior no bLex, no sentido de que o uso da rede mundial de computadores tem no alcance global da informação seu maior bônus, ao mesmo passo que configura verdadeiro ônus assumido por quem faz isso de tal ferramenta.

Trazendo este raciocínio para o questionamento apresentado, a mim parece que é perfeitamente aplicável o entendimento do citado precedente, no sentido de se afirmar que ao viabilizar a apresentação de ofertas na rede mundial, esta não se faz na sede do proponente, mas em cada lugar onde a informação é acessada pelo oblato.

Torna-se irrelevante o local em que o site está instalado ou onde nele são incluídas informações, mas sim os locais em que ele pode ser acessado, sendo certo em que cada um destes locais há a materialização da oferta.
Então, seguindo esta linha, quando acesso um site desta natureza no conforto do meu lar, recebo neste local uma oferta e nesta condição não há como se negar a competência da justiça brasileira para resolver o litígio e através da aplicação da norma nacional.

Relembro a manifestação do ministro Luis Felipe Salomão, que ressaltou que ainda não existe “uma legislação internacional que regulamente a atuação no cyberespaço”. Por essa razão, segundo ele, os cidadãos prejudicados por informações contidas em sítios eletrônicos ou por relações mantidas em ambientes virtuais não podem ser tolhidos do direito de acesso à Justiça.

Resta ainda, como bem ponderou no encontro o professor Marco, a resolução de outro problema que surge que é a efetivação da decisão, ou seja, sua execução, que inevitavelmente precisaria se materializar via carta rogatória.

Um dos mecanismos para possibilitar isto é prestigiar a atuação do magistrado de 1ª instância. A ele será dado maior poder na instrução processual e [...]]]> A ideologia que permeia o novo código de processo é ousada: conciliar uma prestação jurisdicional efetiva e, ao mesmo tempo, preservar o direito de defesa do jurisdicionado.

Um dos mecanismos para possibilitar isto é prestigiar a atuação do magistrado de 1ª instância. A ele será dado maior poder na instrução processual e maior grau de autonomia para dar às lides um tratamento diferenciado que torne possível dar às partes (e à sociedade) uma resposta mais rápida. E tudo isto respeitando os dois pilares do processo: o contraditório e a amplitude de defesa.

Este foi, aliás, um tema bastante abordado na audiência pública de Manaus. Como distribuir justiça de maneira rápida e, ao mesmo tempo, preservar o princípio do devido processo legal? Não era a tal da pressa a maior inimiga da perfeição?

Esta questão se assenta em um pseudo-antagonismo. Em primeiro lugar, não se almeja um diploma processual perfeito, até porque o estreito contato da matéria com a prática forense e a rapidez com que esta se altera já faz com que qualquer lei processual já nasça com algum grau de defasagem.

Há de se considerar, também, que uma prestação jurisdicional lenta não é, necessariamente, eficaz. Da mesma maneira, a distribuição de justiça rápida não é sinônimo de destempero ou de pobre valoração dos meandros do caso concreto. Uma coisa não decorre, a rigor, da outra. Este antagonismo é uma verdadeira lenda urbana alimentada pela ineficiência do nosso sistema processual (e isto foi dito, salvo engano, por um dos membros da comissão).

O que ocorre é exatamente o oposto: quanto mais rápida for a prestação jurisdicional, mais efetividade ela terá. Dando às partes uma resposta em tempo razoável, há maior probabilidade de dirimir o conflito social que ensejou a busca pela ajuda do Poder Judiciário.

Para que isto seja possível, entretanto, é necessário fortalecer a atuação do magistrado de 1ª instância. É ele quem está mais próximo das partes e do conjunto probatório que elas produzem. É quem está inserto no contexto social em que se dá a lide e também é quem conduz toda a instrução processual. Tudo isto justifica com folgas o claro propósito da comissão de fortalecer sua atuação. A finalidade de propostas como a ampliação dos poderes do magistrado na instrução e as mudanças no sistema recursal é fazer com que o provimento jurisdicional de 1ª instância não seja apenas uma parada obrigatória no trajeto rumo às cortes superiores.

A ideologia que dá lastro ao novo código é muito nobre. Há, todavia, uma ressalva: ao mesmo tempo em que o novo código irá dar maior autonomia para o magistrado, este também vai ser mais exigido. O novo diploma processual vai exigir um magistrado mais dinâmico e atualizado, sensível às mudanças e disposto a fazer uso das ferramentas postas a sua disposição para tornar a distribuição de justiça mais ágil.

Não que já não haja demanda para este tipo de profissional hoje. Ocorre que o novo código irá evidenciar ainda mais a necessidade de maior dinamismo na operação do direito. E ainda: irá nos fornecer a resposta para a pergunta que há muito permeia o subconsciente (e o consciente) do operador do direito.

Afinal, o magistrado tem sua atuação prejudicada pelas falhas no sistema processual, ou é ele a engrenagem que está emperrando a máquina?

O novo código de processo civil será uma bela oportunidade parar “apurar” a parcela de responsabilidade que cada um destes fatores carrega na lentidão do Poder Judiciário.

Antes que alguém diga que eu estou imputando a culpa por todas as mazelas da justiça na figura do magistrado, deve-se ter em mente que esta verdadeira peneira não se limita à figura do julgador. Também o advogado será mais exigido.

Ocorre que há uma diferença crucial nestes dois ofícios. Por mais nobre que seja o mister da advocacia, este é também um serviço mercantil, e como tal, sujeito às leis de mercado. Os causídicos que não se adaptarem às mudanças serão gradativamente postos à margem do mercado de trabalho.

Mas e o magistrado? Alguém tem notícia de um juiz que perdeu o cargo porque não fez cursos de reciclagem, especialização e atualização?

É preocupante por um lado mas como toda mudança, esta também tem um viés positivo. O lado bom desta reforma é que ela colocará na vitrine os bons profissionais. Seja com a fixação ampliativa de honorários ou com as mudanças que possibilitam ao juiz (que assim desejar) conferir maior celeridade aos feitos, o novo código de processo civil, ao colocar como principal objetivo a celeridade processual, tropeçou em algo muito mais válido: o apreço pelo trabalho.

Esta verdadeira meritocracia velada irá mostrar que temos, sim, bons promotores, juízes e advogados e que a distribuição de justiça pode ser mais rápida e efetiva. Ou não. Estamos aguardando cenas dos próximos capítulos.

Nota: Este post é uma réplica ao texto de Daniel Nogueira denominado Resposta ao Post do “Sonegation”: Dilema dos Prisioneiros que, por sua vez, era uma resposta ao post Vai Começar o Sonegation, escrito pelo autor do presente artigo.

Inicialmente, cabe esclarecer que o artigo que escrevi não se trata de [...]]]>

Nota: Este post é uma réplica ao texto de Daniel Nogueira denominado Resposta ao Post do “Sonegation”: Dilema dos Prisioneiros que, por sua vez, era uma resposta ao post Vai Começar o Sonegation, escrito pelo autor do presente artigo.

Inicialmente, cabe esclarecer que o artigo que escrevi não se trata de uma convocação, uma ode, uma proposta, ou mesmo um estímulo à sonegação fiscal. Seria por demais leviano da minha parte propor boicote a um sistema tão essencial para o funcionamento do país e que já não funciona propriamente sem que muitos de nós façamos o menor esforço. O artigo tinha a finalidade de expor a problemática da alta carga tributária e propor a reflexão acerca do grau de reprovabilidade social da conduta típica sonegação fiscal.

Também é importante esclarecer que a abordagem proposta não foi científica. É inconcebível propor a solução para um problema deste naipe em alguns parágrafos. A idéia, portanto, não era escrever algo científico e sim fazer uma espécie de sátira à alta carga tributária, com um leve tom de ironia. Ao menos foram estas as pretensões.

Achei, inclusive, que o ponto de interrogação ao final do texto seria suficiente para evidenciar que o texto não se tratava de apologia, mas de uma análise crítica do contexto social que estimula a prática do ilícito. Em nenhum momento adotou-se postura de apologia à sonegação. Mesmo porque, como – inclusive – foi dito no artigo, isto teria implicações na seara criminal.

Feito o intróito, vamos ao que interessa.

Do ponto de vista estritamente técnico, a sonegação fiscal possui reprovabilidade social por pura e simples fixação legal. É crime. Se é crime, é conduta típica descrita como ilícita e culpável (socialmente reprovável). Deve-se atentar, todavia, para o fato de que o Direito como ciência que impõe condutas é um dever-ser. A lei prescreve comportamentos e faz uso de meios coercitivos para impor estas condutas, sancionado eventuais contradições. Não pode fazer nada além disto.

Esta diferenciação entre o ser e o dever-ser se faz pertinente para esta discussão porque um dispositivo legal pode conter a previsão de reprovabilidade moral e o faz tomando por base elementos da moral social externa (que é uma espécie de parâmetro médio da moral individual). É impossível, porém, impor a alguém a reprovação moral de um ato. A coercibilidade da conduta imposta pela lei não alcança o elemento anímico do sujeito.

Em suma: ninguém é obrigado a reputar imoral a conduta “X” ou “Y”. Não há a menor necessidade. O próprio ordenamento jurídico se encarrega disto.

Quando você coloca este arcabouço teórico e absolutamente abstrato em cotejo com a realidade dos fatos, se constata uma aguda discrepância. Em síntese, a reprovabilidade social da sonegação se encerra em letra de lei.

Comparando o texto da lei com a realidade dos fatos, se vê que a reprobabilidade social da conduta em comento é, no mínimo, questionável. O argumento para lastrear este raciocínio é simples: os altos índices de sonegação fiscal.

Neste ponto, voltamos ao ponto nodal do artigo que escrevi. Tendo em vista as circunstâncias sociais e, principalmente, os altos índices de ocorrência da conduta, o quão socialmente reprovável a conduta realmente é?

Muita calma nesta hora. Não se está a propor o calote amplo e irrestrito. O que venho tentando dizer é que o contexto social do país é um verdadeiro convite a esta prática. As conseqüências catastróficas de um quadro de “mass sonegation” já foram expostas pelo Daniel (de forma não menos que brilhante) e não é um quadro nada positivo.

De fato, concordo que a sonegação fiscal não é o caminho para a felicidade. Mas também não acho que seja justo com o contribuinte que a ineficácia dos mecanismos de cobrança do Estado implique em uma carga tributária maior. Tomando como verdadeiras as premissas postas pelo Daniel, se a absurda carga tributária deriva diretamente da inaptidão do Estado em cobrar o devido, como ficam as garantias constitucionais?

Parece-me que há aí um ponto de convergência entre o raciocínio traçado pelo Daniel e meu texto. Se o próprio Fisco admite a inaptidão para cobrar tributos de forma decente e onera excessivamente parte dos contribuintes por conta disto, as garantias constitucionais tributárias se tornam inócuas.

A conclusão que se pode extrair deste raciocínio é a de que estamos em um círculo vicioso. A carga tributária é alta porque o contribuinte burla o sistema. O contribuinte burla o sistema porque a carga tributária é alta. Simples assim.

Agora vem a pergunta de um milhão de dólares: O que fazer para resolver este problema?

Como já foi dito, a resolução do problema necessariamente deverá conter duas medidas: a diminuição dos custos e o aumento do número efetivo de contribuintes. Ambas as medidas são de implementação quase impossível. Quanto à diminuição dos custos, o raciocínio do Daniel é perfeito a não há nada que eu possa acrescentar.

Tenho a impressão, todavia, de que no tocante ao aumento do número efetivo de contribuintes, devo fazer um adendo: o aumento da base de contribuintes não depende apenas de políticas públicas de inclusão fiscal ou de correções no falho sistema de arrecadação.

Acredito que o mecanismo mais eficaz para gerar inclusão fiscal seria diminuir a carga tributária. Sei que a proposta pode parecer óbvia e, diante do histórico do Poder Legiferante do país, completamente utópica. Mas e se acontecesse?

Uma eventual diminuição, mesmo que pequena, da carga tributária teria como consequência direta o aumento da reprobabilidade social da conduta típica sonegação fiscal e, via de conseqüência, um aumento no número efetivo de contribuintes.

É claro que este raciocínio é muito, muitíssimo otimista porque leva em conta dois fatores um tanto quanto incertos: a eficiência do serviço público e a idoneidade moral do brasileiro. Ainda assim, penso que este é um bom começo. É mais benéfico acreditar na idoneidade do cidadão brasileiro do que partir sempre do pressuposto de que alguém em algum lugar estará dando um famoso “jeitinho brasileiro”.

Mas o maior problema nesta pretensa solução nem é este. O grande problema mesmo é a postura do Poder Legislativo no tema. É impressionante. Quando se fala em redução da carga tributária, é como se estivesse propondo a amputação de um membro. A receptividade é bem próxima de zero.

A sorte é que este problema é solucionável. Para tanto, todavia, é necessário fazer uma digressão. A cobrança de tributos tem origem na lei. Quem confecciona as leis são pessoas escolhidas pelo povo, por meio do exercício do direito de sufrágio. Então, em última instância, o povo é indiretamente responsável pela alta carga tributária. As leis que a dão sustento foram redigidas por pessoas com poderes outorgados para tanto pelo povo.

A única solução que vejo para driblar esta indisposição legislativa no tocante à diminuição da carga tributária é o amadurecimento do povo no exercício do direito de sufrágio. Afinal, eleger representantes que tenham um pouco mais de afinidade com os reais anseios da população é condição para realizar mudanças no arcabouço tributário do país.

É bem verdade que isto deve demorar umas boas décadas. Mas é preciso ter em mente, também, que a democracia no Brasil é um fenômeno relativamente novo em comparação com outros países com a carga tributária mais justa e mais condizente com a realidade social. Esse é um dos motivos pelos quais eu acredito que o prognóstico para os próximos (vinte ou trinta) anos na seara tributária é positivo.

De qualquer forma, esta me parece a alternativa mais acertada, pois assim não haveria violação às garantias constitucionais tributárias, notadamente ao direito de pagar tributos sem que estes tenham caráter confiscatório.

Aos leitores que tiveram a paciência de ler o texto até o final, meus sinceros agradecimentos. Espero ter sanado eventuais obscuridades no artigo inicial. De toda sorte, devo ainda dizer que fico bastante contente que minha participação tenha ensejado este saudável debate.

Um forte abraço a todos, em especial ao meu tão ilustre debatedor. De fato, sua parcial – e estritamente acadêmica, diga-se – divergência me proporcionou novos insights e linhas de pensamento ainda não exploradas, bem como a oportunidade de levar a outro nível a linha de argumentação. Só tenho a agradecer.

Meu Jovem Lindoso,

Concordo contigo que a carga tributária deste país beira a imoralidade, mas, conquanto respeite a tua opinião, tenho um ponto importante de diametral discordância com o argumento do teu artigo. A [...]]]> Nota: Este post foi feito como resposta ao artigo Vai Começar o Sonegation de Fábio Lindoso.

Meu Jovem Lindoso,

Concordo contigo que a carga tributária deste país beira a imoralidade, mas, conquanto respeite a tua opinião, tenho um ponto importante de diametral discordância com o argumento do teu artigo. A sonegação é sim, sem qualquer sombra de dúvida, uma conduta moralmente e socialmente reprovável.

Na verdade, tu partes de uma premissa correta (os tributos no Brasil são desproporcionalmente altos) para chegar a uma conclusão equivocada (sonegar impostos não tem reprobabilidade social). A conclusão não flui logicamente da premissa. [Aliás, para quem estuda lógica da argumentação, trata-se de um autêntico argumento non sequitur.]

Ao contrário, o que não pareces perceber é que os impostos no Brasil são tão altos pois (i) os sistemas de arrecadação são ineficientes e (ii) o Fisco contabiliza a perda de receita gerada por essa ineficiência majorando o imposto que deve ser pago por quem não está na clandestinidade.

Acompanhe, meu jovem padawan, o seguinte raciocínio lógico.

Vamos chamar de “custo total” a variável que representa o valor necessário de operação da maquina administrativa. Vamos chamar de “potenciais contribuintes” o número de pessoas que, de acordo com a letra da lei, seriam obrigadas a pagar seus tributos. Assim, a contribuição média teórica de cada contribuinte poderia assim ser calculada:

No entanto a variável “potenciais contribuintes” é composta pela soma de duas variáveis distintas: “contribuintes efetivos” (que são os que declaram e pagam seus tributos) e “sonegadores” (que são aqueles que não pagam).

Portanto, se

potenciais contribuintes = contribuintes efetivos + sonegadores

logo

contribuintes efetivos = potenciais contribuintes – sonegadores

A carga tributária, por definição, é carregada, na sua inteireza, pelos contribuintes efetivos:

Pelo teu raciocínio, já que a carga tributária é alta, as pessoas tem uma justificativa moral de não pagar seus impostos. Será que isso é verdade? Vamos estudar essa propositura a partir do prisma lógico.

Vamos chamar de “fator sonegation” a quantidade de pessoas de segue o teu raciocínio. Já que os impostos são altos e os serviços públicos não prestam, justifica-se não pagar os tributos devidos.

Veja bem os impactos da tua proposta. O Custo Total permanece inalterado. Nada obstante, graças ao Fator Sonegation, existem menos pessoas oneradas com a sustentação de uma carga que se mantêm inalterada. Assim, as Contribuição Média Real com “Sonegation” é maior do que a alternativa. Qual, portanto, a reprobabilidade moral ou social de sonegar impostos? É aquela que larga o ônus abandonado nas costas do vizinho que, sendo mais ético e mais correto, cumpre com suas obrigações para com a sociedade.

No último post que escrevi, elogiei a prática de magistrados que buscam “entender – com prévia neutralidade – todos os aspectos lide e todas as potenciais consequências de suas possíveis decisões antes de firmar um entendimento sobre o caso“. Temo que não pausastes para realizar esse exercício mental antes de publicar a tua opinião.

É um fato da vida: there is no free lunch. Se você não paga por algo que usufrui, tenha certeza que alguém está pagando por isso. Se ninguém paga pelo benefício, ele deixa de existir.

Que fique clara minha posição: Temos, sim, que combater a carga tributária. Temos, sim, que repelir a nociva sanha fiscal do Estado Brasileiro. Mas isso não ocorre de modo efetivo pela via da sonegação.

Sob o prisma da teoria econômica, a sonegação é um típico caso de Dilema dos Prisioneiros. Para quem não sabe, o Dilema é uma clássica exemplificação de um situação em que todos ganham se cooperaram, mas os indivíduos podem ganhar mais – às custas dos demais – se deixarem de cooperar ao mesmo tempo em que os demais jogadores cooperam.

Para explicar melhor, veja o enunciado clássico do dilema:

Dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia tem provas insuficientes para os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer em silêncio, o que confessou sai livre enquanto o cúmplice silencioso cumpre 10 anos de sentença. Se ambos ficarem em silêncio, a polícia só pode condená-los a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos traírem o comparsa, cada um leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua decisão sem saber que decisão o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da decisão do outro.

As soluções possíveis desse dilema são as seguintes:

Nesse cenário, considerada a coletividade dos prisioneiros, o ideal é que ambos neguem, pois assim ambos recebem uma pena pequena. Nada obstante, para o prisioneiro individual, o ideal é que o colega negue, ao passo em que ele delate. Por fim, considerada a coletividade dos prisioneiros, o pior cenário é se ambos delatarem.

A exata mesma coisa acontece com tributos. Para a sociedade, o ideal é que cada um dos cidadãos pague a sua parcela justa, pois assim todos pagarão um valor razoável. Em contrasenso, para o cidadão individual, o melhor dos mundos acontece quando os outros pagam mas ele não. No entanto, se todos adotarem a postura desse cidadão, e ninguém pagar seus impostos, estaremos diante da bancarrota estatal, que é prejudicial a todos.

A tua proposta de “sonegation” só funciona se existirem outras pessoas para assumirem o fardo que o neo-sonegador deixou de carregar.

Na minha humilde opinião o caminho não é sonegação, mas exatamente o inverso.

O problema tributário brasileiro só será resolvido se duas frentes forem enfrentadas ao mesmo tempo. A solução, enquanto simples em tese, é de implementação espinhosa. Pergunte a qualquer aluno de quinta série do Colégio Militar de Manaus como diminuir a Contribuição Média Real, considerando a fórmula abaixo:

Até mais ignóbil dos ralés (que era a designação oficial dos alunos que ingressavam na 5ª série do CMM quando lá estudei há quase duas décadas) sabe a resposta. Diminua o Custo Total e aumente os Contribuintes Efetivos.

A diminuição de Custo Total de manutenção da máquina estatal tem várias vertentes: combate à corrupção, combate à ineficiência administrativa, profissionalização da administração pública, enxugamento de gastos desnecessários, diminuição de entraves causados por excessiva autofiscalização, etc…

Já o aumento da base de Contribuintes Efetivos depende de fortes políticas públicas no sentido de se promover exatamente a inclusão fiscal e o fim da clandestinidade e informalidade.

Noutras palavras: Se queres tributos mais leves, tens que lutar exatamente no sentido contrário ao que propões. É o combate ao “sonegation” que vai ajudar a nos trazer uma carga fiscal mais justa e democrática.

Termino, caro Lindoso, citando uma frase que acho ser excepcional: “Boas decisões são fruto da experiência; já experiência é fruto de más decisões” (Bary LePatner)

Um fraternal abraço do seu colega,

Daniel Nogueira.

É no mínimo irônico que o contribuinte brasileiro tenha que suportar uma carga tributária absurda enquanto cultos religiosos gozam de imunidade tributária. Não estou defendendo que os templos [...]]]> Nota: o autor gostaria de agradecer a colaboração do amigo Gerson Viana, exímio tributarista, que forneceu consultoria técnica para evitar que eu escrevesse alguma bobagem (espero ter funcionado).

É no mínimo irônico que o contribuinte brasileiro tenha que suportar uma carga tributária absurda enquanto cultos religiosos gozam de imunidade tributária. Não estou defendendo que os templos devem receber tributação normal. De fato, o ideal que dá lastro às imunidades tributárias é assaz nobre. A liberdade e a pluralidade de culto devem ser protegidas pelo Poder Público.

Não se pode conceber, todavia, que a carga tributária do contribuinte seja uma cruz pesada a ponto de este não ser capaz de produzir riqueza. Esta é uma queixa antiga: a carga tributária no país é ridiculamente alta e contraproducente. Nada disto é novidade.

Mas ainda que não haja relação direta entre as imunidades tributárias e a pesada carga tributária, a questão desperta uma reflexão: Que país  é este em que mais vale o direito à liberdade de expressão religiosa que o direito à vida digna? Que país é este em que as garantias constitucionais na seara do direito tributário – também conhecidas como limitações ao poder de tributar – comportam inúmeras exceções? Que tipo de limite é esse? É pegadinha do Faustão? Cadê a câmera escondida?

Parece até  piada. É como se o legislador construísse uma fortaleza com telhado de vidro. Ou com uma porta de palha. Tanto faz, na verdade. O fato é  que estas ditas garantias acabam se tornando inócuas e a sanha arrecadatória do Fisco se perpetua. Onde nasce o confisco, morre a capacidade contributiva. E estão matando a população brasileira aos poucos.

A somatória desta conjuntura narrada com as circunstâncias sociais do país  – e aí se pode incluir todo tipo de mazela social (exemplos são dispensáveis) compõe um verdadeiro convite ao comportamento antijurídico, destinado a esquivar-se do pagamento de tributos. É daí que surge a maquiagem nos contratos de trabalho, as diversas fraudes na contabilidade das empresas, os crimes tributários e outros tantos meios não tão idôneos de pular a fogueira da tributação.

Esta situação, aliás, não é só um convite ao comportamento à  margem da lei. Em uma análise mais detida, pode-se propor que ela também estimula a atividade criminosa. Pode parecer uma visão extremista, mas não é. Basta pensar no cidadão comum, que não consegue emprego porque as empresas não contratam. E as empresas não contratam por um motivo: os encargos tributários são altos.

Este cidadão  de bem terá dois possíveis fins: o subemprego ou a criminalidade. Se tiver sorte, venderá DVD’s pirateados nos logradouros públicos da cidade. A outra opção é se especializar na fina arte de roubar galinha. Nenhuma das alternativas acima parece ser particularmente atraente.

A classe-média-média é a que mais sofre com a abusiva carga tributária e com a ineficiência do serviço público. Paga duas vezes. Escola para filho, plano de saúde e uma verdadeira fortuna para estar do lado de dentro das grades do condomínio. Mas ao menos tem o direito de escolha.

Tudo bem. A destinação dos tributos, em regra, não define a sua natureza. Todavia, em sua essência são (ou deveriam ser) revestidos em favor da população, independente da classe social. Se o serviço público não serve para a classe média abrir mão da iniciativa privada, também não serve ao pobre. O problema é que este não tem o direito de opção.

O cerne da questão é que o Estado cobra do cidadão algo e não dá  condições mínimas para que este “algo” seja materializado. É praticamente “um pedido juridicamente impossível”
e o exemplo mais claro disto não é o citado acima. Enquanto as classes sociais menos abastadas sofrem no subemprego, a classe média-média é o verdadeiro reflexo da alta carga tributária.
Não porque mata e rouba e sim porque comente um crime que também viola  a vida e o patrimônio, ainda de forma mais ampla, por meio da sonegação fiscal.

O cidadão de classe média-média tem ciência de que trabalha cerca de 4 meses ao ano apenas para arcar com encargos tributários. Também tem ciência de que boa parte desta quantia é enfiada em meias e cuecas ou alocada na compra de panetones. Sabe, da mesma forma, que a saúde pública é ineficiente e a polícia é corrupta a ponto de se tornar tema de filme. O tráfico de drogas manda no Rio de Janeiro. O PCC manda em São Paulo.

É inegável que o fato é típico e antijurídico e não se pretende aqui fazer nenhum tipo de apologia ao crime, até para evitar eventuais sanções legais. Todavia, diante desta trágica conjuntura, impõe-se a reflexão: o quão socialmente reprovável é a sonegação fiscal?

Finalmente de volta, depois de um longo carnaval seguido de dias com uma quantidade opressiva de trabalho (por conta de com uns dois ou três acontecimentos não planejados que ocorreram com clientes, todos ao mesmo tempo). Sequer tive tempo de responder aos comentários de antes do carnaval, mas reservei uma [...]]]> Caros leitores,

Finalmente de volta, depois de um longo carnaval seguido de dias com uma quantidade opressiva de trabalho (por conta de com uns dois ou três acontecimentos não planejados que ocorreram com clientes, todos ao mesmo tempo). Sequer tive tempo de responder aos comentários de antes do carnaval, mas reservei uma hora amanhã só para fazer isso.

De qualquer modo, o trabalho pesado dos últimos dias serviu para me fazer refletir de modo intenso sobre o tema de hoje. Vamos, portanto, ao post de hoje:

O advogado é uma figura absolutamente essencial à concretização dos fundamentos da nossa democracia. Sem advocacia atuante, as regras seriam mais facilmente esquecidas. Sem um advogado para se postar entre o cidadão e o Estado, este rapidamente se tornaria um leviatã absolutista. Se, sendo as coisas como são, atores como o Ministério Público, o Fisco e o Poder Executivo já têm um gosto por atuar no limiar do razoável, imagine como seriam se não fosse pela valorosa atuação de advogados Brasil afora que batalham diuturnamente para mantê-los dentro de tais limites. É o advogado que defende a liberdade e demanda a aplicação da pena justa. É o advogado que ajuda quem teve seus direitos vilipendiados.

Mas se o advogado é um elemento crucial da nossa sociedade, poucas coisas são tão perigosas aos interesses de seus clientes quanto um advogado sem qualificação técnica.

E eu não estou falando aqui do advogado que não tem profundos conhecimentos teóricos. Não há nada de errado em ser um militante pragmatista que conhece os meandros de um determinado ramo do direito e resolve com competência os problemas do quotidiano. Eu estou falando daqueles cidadãos que, a despeito de portarem uma carteira de advogado com seu nome e fotografia, não tem a mais remota compreensão das questões mais elementares relativas à sua profissão. E estes, infelizmente, são muitos.

Em qualquer profissão, existem pessoas aptas e pessoas inaptas a praticar seu ofício. Alguém vai ser um engenheiro que só faz prédio que desaba, alguém vai ser um médico açougueiro, alguém vai ser um manobrista barbeiro. Portanto não me assusta o fato de algumas pessoas não conseguirem advogar. O que me espanta, mas espanta mesmo, é que algumas dessas pessoas que não têm a menor capacidade de representar em juízo o interesse de incautos seus clientes estão aí no mercado há anos e anos, atuando regularmente.

Eu juro que eu não consigo entender como é que tem advogado cujo número de OAB é menor do que meu ano de nascimento e mesmo assim comete as mais bizarras atrocidades processuais que não só prejudicam seus clientes, mas também gastam à toa o tempo de seus ex adversos e, principalmente, do juízo. Outro dia preparava resposta a uma peça tão maluca, tão descabida, que eu não conseguia entender como é que o juízo não tinha tomado nenhuma providência em relação ao advogado que afixou seu nome naquela maluquice.

Foi aí que eu tive um estalo. Lembrei-me da época em que trabalhei num pequeno escritório de advocacia nos Estados Unidos. Na verdade, a memória foi de uma situação específica: A minha chefa de então estava conversando com o sócio dela sobre um problema que ela estava tendo num processo que, por conta de ter a cliente (literalmente) se tornado insana no decorrer do feito, tinha caminhado para uma área do direito com a qual ela não tinha muita intimidade. Ela queria pedir uma providência do juízo, mas não sabia se essa providência seria juridicamente possível ou não. Na conversa com o sócio ela disse que ia reservar os próximos três dias para pesquisar a viabilidade jurídica do pedido que ela queria fazer. Eu achei aquilo bizarro e me intrometi na conversa para fazer uma sugestão que na hora me parecia ser sagaz: “Por que você não pede logo? Se não for possível, o juiz nega. Se for possível, você economiza três dias de trabalho.”

Minha chefa olhou para mim como se fosse eu quem estivesse com problemas mentais. Pela cara que ela estava fazendo, parecia que eu tinha sugerido que ela pulasse da janela do escritório (que ficava no 16º andar). Falando pausadamente, como se explicando uma matéria de difícil compreensão para uma criança de 10 anos de idade, ela disse:

“Meu filho, eu não tenho a menor vontade de sofrer sanções da Corte. Se eu apresentar um pedido incompatível com o direito vigente, saio de lá multada com certeza absoluta”.

Ao pensar sobre este post, fiquei interessado em saber o porquê de tanta preocupação da advogada (que, vale dizer, passou uma semana pesquisando para preparar uma moção de três páginas). As regras de processo civil do Texas dizem, mais ou menos o seguinte :

Ao assinar uma petição, o subscritor está certificando que segundo as informações que possui, amealhadas após investigação razoável:

(1) a petição não está sendo apresentada para um fim impróprio, tal como para fins de assediar a parte contrária ou causar atrasos desnecessários ou aumentar sem necessidade os custos do litígio;

(2) cada alegação, defesa, ou matéria jurídica na petição é justificada à luz do direito existente ou sustentada por um argumento que não seja frívolo para estender, modificar ou revogar precedentes em vigor, ou para criar um novo precedente;

(3) cada alegação de fato tem suporte probatório ou, para alegações especificamente identificadas, provavelmente terão suporte evidenciário após uma oportunidade razoável de produzir provas;

Cá entre nós, essas regras não são tão diferentes das nossas proibições contra a litigância de má-fé. Então qual o motivo que leva um advogado americano a verdadeiramente temer sua aplicação enquanto nós vemos aqui quase que semanalmente lambanças indignas de serem subscritas por profissionais da advocacia?

Os motivos, a meu ver, são vários.

Primeiro que, na maioria das vezes, lá quem responde pela multa de litigância de má-fé é o advogado e não a parte.
Se mais nada, isso faz do profissional da advocacia uma pessoa mais cuidadosa ao preparar as suas petições.

Segundo, e talvez mais importante, é que essa regra não existe apenas no papel. Aqui, por mais que veja de quando em quando a aplicação de sanções por litigância de má-fé, esta é reservada para casos extremos, em que o juiz identifica má-fé subjetiva no manejo da petição. Na verdade, acredito que a maior distinção entre as nossas regras e as deles é que lá a má-fé não é pressuposto para sancionar o litigante. Ao se olhar à regra (muito livremente) traduzida acima, ver-se-á que a má-fé subjetiva é apenas a hipótese da subseção (1). As subseções (2) e (3) independem de análise do ânimo do litigante; ao contrário, são aplicáveis se o litigante não fez o dever de casa e não foi diligente ao pesquisar os fatos e o direito antes de protocolar sua petição. Mas, em qualquer hipótese, se um juiz constatar a ocorrência das hipóteses da norma, aplica sanção (após um incidente que assegure ampla defesa do sancionado). A abertura desse incidente, todavia, é quase automática.

Portanto, a regra não existe só no papel. Ela é posta em prática e isso cria uma saudável preocupação com sanções nos profissionais do direito.

A mesma coisa acontece com as sanções por advogar sem estar qualificado naquela área do direito. Aqui, presumimos que qualquer portador de OAB está qualificado para atuar em qualquer ramo do direito simplesmente por estar inscrito na Ordem. Isso é uma bobagem. Creio piamente no mantra de “cada um com a sua ignorância“. Apesar de advogar há mais de uma década, não atuo de maneira alguma nas áreas de família e penal comum porque tenho absoluta consciência que não tenho qualificação ou experiência para tanto. Apesar de ser o sócio-gerente do Jacob & Nogueira, as causas trabalhistas que o escritório patrocina são cuidadas por sócios e associados que são infinitamente melhor qualificados nesta área do que eu. Não há absolutamente nenhuma vergonha nisso.

Mas a OAB presume que se um advogado está apto a atuar, essa aptidão açambarca o todo do universo jurídico. Isso é uma bobagem enorme. Mais uma vez traçando um paralelo com o sistema norte-americano (que cito muito apenas por ser esse o sistema de direito comparado com o qual tenho bastante experiência), um advogado é proibido pelas regras da Bar Association de atuar em áreas do direito para o qual não está qualificado, a não ser que (a) se associe com um profissional que tenha experiência na área ou (b) se qualifique mediante estudo prévio da matéria sendo proibido cobrar do cliente o tempo gasto com essa qualificação. Lá, Se um juiz flagra um advogado atuando em áreas desconhecidas, a comunicação à OAB gringa é, mais uma vez, automática.

Em resumo, o estalo que tive foi o seguinte: Aqui, um advogado incompetente pode passar décadas advogando – e prejudicando dezenas de clientes no caminho – porque não tem qualquer motivo para nutrir um temor saudável de atuar com incompetência. Passam se os anos com petições das mais bizarras, das mais descabidas, daquelas que evidenciam que o subscritor não tem a menor compreensão do fenômeno jurídico, mas o advogado, apesar de perder muitas causas, permanece profissionalmente incólume.

Tive uma conversa sobre esse assunto com um magistrado que, outro dia, estava reclamando da péssima qualidade dos novos profissionais da advocacia. Ele estava narrando um caso pitoresco que julgou e – repetindo um discurso que já ouvi muitas vezes – disse que a parte não tinha culpa do advogado que tinha escolhido. O magistrado viu que a parte tinha razão, a despeito das barbeiragens de seu patrono, e conseguiu contornar os problemas processuais para, meio que na marra, dar à parte aquilo que tinha direito.

O que eu disse ao magistrado talvez seja a essência deste post: se existem profissionais de sofrível capacidade técnica atuando por décadas, a culpa, em grande parte, é dos próprios magistrados.

É realmente salutar que o magistrado queira ver o direito da parte por trás da cinzenta cortina imposta por profissionais incapazes. Nesses situações – e apenas se juridicamente possível – realmente acredito que caiba ao julgador dar um solução justa ao litígio. Mas quando o juiz precisa se substituir ao advogado para assegurar justiça, ele também tem obrigação de tomar as medidas cabíveis contra o mau profissional. Comunique à Ordem para que apure eventuais infrações disciplinares. Afinal de contas, o EOAB estabelece que (Art. 34.) Constitui infração disciplinar: (VI) advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior; (XIV) deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa ou (XXIV) incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional.

Interessante até saber qual a pena que se aplica quando o advogado comete erro reiterados que evidenciam inépcia profissional: suspensão até prestar, com sucesso, novo exame de ordem.

Já ouvi gente dizer que tal providência é desnecessária, pois a lei de mercado irá prevalecer no final. Dum ponto de vista extremamente egoísta, eu deveria defender esse posicionamento. Afinal, advogar contra quem não sabe advogar pode até ser mais trabalhoso, mas certamente é muito mais fácil.

Mas esse argumento é intelectualmente desonesto. A lei de mercado pressupõe informação perfeita e o consumidor médio de serviços jurídicos não tem a seu dispor informações suficiente para separar um advogado eficiente de outro que seja inapto. Além disso, não temos entre nós (ainda bem) a prática arraigada de mover ações indenizatórias de malpractice contra advogados incompetentes, que tende a ser um instrumento importante para neutralizar as externalidades negativas provocadas pela advocacia inapta.

Resta a OAB e a sua função de tomar providências contra quem está advogando sem saber fazê-lo. Mas a OAB não está presente nos fóruns para ver o que acontece nos autos do processos judiciais.

Na linha de frente temos, portanto, apenas o destinatário da atuação do advogado. O julgador tem a oportunidade de apreciar as petições que lhe são submetidas e sabe ver quando alguém está diante dele advogando sem a menor capacidade de fazê-lo. É só o julgador que pode fiscalizar, no dia-a-dia, a atuação do advogado e é ele quem tem a oportunidade de comunicar anomalias a quem tem a competência de sancioná-los. Se o juiz resolve fazer vistas grossas, está permitindo que o causídico continue atuando e colocando em perigo o direito de seus constituintes. Se, por outro lado, o juiz comunica a Ordem, permite que esta veja o conjunto da obra do causídico.

A regra do inciso XXIV do art. 34 da EOAB é interessante pois não sanciona o erro isolado. Sanciona o cometimento reiterado de equívocos. Portanto, se todos os juízes criassem a prática de comunicar à Ordem de eventuais erros grosseiros, não para o fim de abrir procedimento de infração ético-disciplinar, mas para o fim de mero registro da ocorrência nos arquivos da Ordem, a falha pontual de um ou outro colega não geraria qualquer consequência. No entanto, quando a Ordem passasse a receber rotineiramente tais comunicações acerca de um ou outro profissional, poderia tomar as providências cabíveis.

Ademais, quando o advogado fosse alvo de uma primeira comunicação dessa natureza, passaria a tomar muito mais cuidado em suas petições seguintes, o que aumentaria a qualidade técnica dos debates em juízo. O objetivo teria se cumprido: O advogado praticante passaria a ter aquele saudável temor de agir incompetentemente e isso, por si só, faria dele um profissional mais diligente e cuidadoso. Todos sairiam ganhando: os clientes futuros do profissional, o direito, e a sociedade que custeia o tempo que os juízes perdem com bobagens processuais.

Destaquei que o escopo era sem dúvida nobre, mas a caminho para alcançá-lo, a meu ver, foi mal traçado, o que acabou por se demonstrar na prática.

Em face [...]]]> No post intitulado “As sentenças Nulas da Meta 2” critiquei a maneira atabalhoada que muitos processos estavam sendo julgados, para que os magistrados conseguissem cumprir os prazos estipulados.

Destaquei que o escopo era sem dúvida nobre, mas a caminho para alcançá-lo, a meu ver, foi mal traçado, o que acabou por se demonstrar na prática.

Em face do post fui interpelado por algumas pessoas, que afirmaram que eu estava me apegando à forma, pois a rigidez das regras processuais e o excessivo número de incidentes possíveis são os principais responsáveis pela morosidade do judiciário.

Ao enfrentar tais ponderações chego à conclusão que ou me expressei muito mal ou fui mal compreendido, pois não sou de forma alguma contra a busca da celeridade processual, mas sou contra a tal busca de maneira irrazoável e desmedida.

Concordo que a forma não pode se sobrepor ao conteúdo, mas tal premissa não pode ser interpretada de maneira excessiva, sob pena de que se cometa o mesmo equívoco daqueles que veem na rigidez das formas o melhor caminho.

Como em todos os ramos, o ponderado e o razoável há de ser o melhor caminho, pois a busca há de ser pela efetividade e não apenas pela celeridade. Comungo do entendimento da doutrina moderna no sentido de que a busca da efetividade há de ser verdadeiro mantra de todo e qualquer julgador.

A efetividade da tutela jurisdicional pressupõe a celeridade, mas não a celeridade irresponsável, desligada de conteúdo. O que defendi e defendo é que a tutela jurisdicional não basta ser rápida, mas sim adjetivada de maneira mais completa, sendo rápida, adequada e, portanto, eficaz.

Não defendo a forma que atrapalha a prestação jurisdicional, tampouco posso defender, sob pena de cabal incoerência, a celeridade que padece do mesmo mal.

A sentença que citei no mencionado post é exemplo claro de meu pensamento, pois a meu ver uma decisão daquela natureza pode ser rápida como for, mas jamais poderá ser chamada de efetiva. Um princípio processual não precisa tornar outro sucumbente para ser aplicado, ao revés, eles se completam e se entrelaçam.

Impossível tratar de tal tema sem recordar a lição do professor Kazuo Watanabe que tratando o assunto (de forma bem mais eloquente), que singelamente defendo, cunhou a expressão “acesso à ordem jurídica justa”.

Tal premissa a meu ver se erradia por toda a interpretação do sistema processual pátrio, sendo certo que se vivencia hoje verdadeira e louvável onda constitucionalista do processo.

Princípio processual constitucional ou direito fundamental processual algum pode ser interpetrado ao arrepio de tal idéia, sendo certo que o princípio do direito à ação ou do devido processo legal não pode ser interpretado sob o enfoque meramente formal, onde o simples respeito às regras na prestação da jurisdição os materializaria. A interpretação moderna há de ser que o direito de ação pressupor que a jurisdição será prestada de maneira efetiva, meu direito de acesso não é apenas de ação, mas de ação para provocar a prestação jurisdicional de uma ordem jurídica justa.

Não pode ser uma garantia meramente formal, posto que seria totalmente ineficaz ao padrão constitucional, mas sim de uma efetiva garantia das posições de vantagem. Não diverso ocorre com os demais princípios.

Reforço, a simples celeridade que eventualmente pode até haver sido alcançada pela Meta 2, jamais pode ser confundida com o que aqui é apresentado.

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STJ amplia acesso de advogados a cópias dos processos

Assinada recentemente pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, a Instrução Normativa n. 3, que regulamenta os procedimentos judiciais e [...]]]> O Superior Tribunal de Justiça publicou, com pompa e circunstância, a seguinte notícia em seu sítio oficial:

STJ amplia acesso de advogados a cópias dos processos

Assinada recentemente pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, a Instrução Normativa n. 3, que regulamenta os procedimentos judiciais e administrativos do STJ, ampliou a prerrogativa dos advogados que atuam no tribunal da Cidadania. A partir de agora, mesmo o advogado não constituído regularmente nos autos pode solicitar cópias de processos, desde que os mesmos não estejam pautados para julgamento. (…)

A tal notícia, que certamente será ecoada pelos meios leigos de comunicação, é realmente intrigante. O “Tribunal da Cidadania”, último defensor do direito infraconstitucional, alardeia pela mídia que baixou um ato normativo e “A partir de agora, mesmo o advogado não constituído regularmente nos autos pode solicitar cópias de processos, desde que os mesmos não estejam pautados para julgamento“. A questão é que desde 1994 está em vigor no Brasil a LEI de número 8.906, que institui o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e estabelece que:

Art. 7º. São direitos do advogado: (…)XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

Portanto o tal direito não passou a existir no STJ “a partir de agora” por conta de uma portariazinha. É um direito assegurado por lei federal há mais de quinze anos.

Quando se é aluno de direito, se aprende que um teórico do direito chamado Hans Kelsen idealizou um uma pirâmide normativa, que classifica as normas de acordo com a sua importância no ordenamento jurídico. Ao topo da pirâmide kelseniana se situa a Constituição Federal, seguida de Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, etc…

O exemplo de pirâmide normativa do gráfico aí de cima foi emprestado de algum país latino-americano (Quando tiver um tempinho faço uma do direito brasileiro).

De qualquer modo, como se vê, Atos Normativos tais como portarias, instruções normativas, provimentos e similares se encontram mais perto da base do que do ápice dessa estrutura jurídica. Portanto, em tese, uma regra que está escrita na Constituição vale muito mais do que aquela inserida numa reles portaria.

Na prática, não é bem assim. Aliás, essa tal pirâmide apenas prova de modo incontroverso que Kelsen nunca andou por qualquer repartição pública brasileira, e portanto nunca experimentou o poder sem paralelo de uma portaria.

Quando mais elevada a norma na pirâmide kelseniana, e portanto mais removida do contato direto com o funcionário da repartição, menos importância ela passa a ter para o burocrata. Nem tente evocar um direito constitucional ou legal se tal direito tiver em confronto com “a portaria”.

O caso acima do STJ não é, nem de longe, um caso isolado em que um direito só passa mesmo a ser respeitado “a partir de” edição de ato normativo administrativo. Tem um exemplo da Justiça local que eu acho precioso.

Em 2004, a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Amazonas editou o Provimento 109/2004, que tem o seguinte artigo único:

Art. 1º. Recomendar aos juízes de direito que, ao emitirem ordens judiciais, observem o disposto no art. 200 do Código de Processo Civil, e, especificamente, quando se tratar de atos processuais a serem realizados fora dos limites territoriais de sua jurisdição , devem estes ser requisitados mediante carta precatória, estas que, poderão, conforme o caso exigir, serem transmitidas pelos modos previstos no art. art. 205 do estatuto processual civil.

Pergunto. Por que cargas d’água precisa o Tribunal baixar um provimento cujo único objetivo é dizer para que os juízes os juízes observem o que está disposto na Lei Federal? Se a regra está na lei, já deve ser cumprida. Agora pergunte: os juízes do interior passaram a observar mais o art. 200 do CPC antes ou depois do tal provimento? A auto-evidente resposta só demonstra mais uma vez o “poder da portaria”. Se a regra está na lei ou na Constituição, o burocrata até para consegue a ignorar. Mas se estiver também numa portaria…

A cena não é incomum. Numa sala de audiência estão, de um lado um empresa multinacional e do outro, um pobre pai de família.

A demanda é, por qualquer métrica [...]]]> Nota: O probleminha com os gráficos já foi resolvido. Eles já estão aparecendo no texto. Obrigado a todos que avisaram.

A cena não é incomum. Numa sala de audiência estão, de um lado um empresa multinacional e do outro, um pobre pai de família.

A demanda é, por qualquer métrica de Justiça, absolutamente improcedente. O Juiz, com pena de frustrar os interesses do coitado do cidadão, tenta compelir as parte a um acordo. A empresa se mostra inamovível: não há qualquer fundamento para ceder um só centímetro neste caso.

O processo vai à sentença. O juiz sabe que o cidadão não tem qualquer razão naquele feito. Nada obstante, não tem coragem de permitir que uma companhia, que tem milhões de reais de lucro todos os anos, prevaleça às custas de um pai de família com contas para pagar e filhos para alimentar.

Então, o julgador procura uma saída em prol do hipossuficiente.

E encontra nos fundamentos da República (“cidadania” e “dignidade da pessoa humana”) e os objetivos da Constituição (“construir uma sociedade livre justa e solidária”, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” e, por fim, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação”) motivos jurídicos, e até Constitucionais e principiológicos, para sustentar a sua decisão.

Convencido da Justiça (ou pelo menos Justiça Social) de sua decisão, o magistrado sentencia, e condena a empresa.

Agiu corretamente o magistrado?

Não esperem de mim aplausos a essa conduta bem intencionada, mas juridicamente aberrante.

Aliás, a situação me faz lembrar uma frase que uma vez ouvi num filme:

“‘É à Madame Justiça que dedico este concerto, por conta das férias que tirou destas partes, e em reconhecimento à impostora assentada em seu trono”

A Justiça, senhoras e senhores, deve ser cega às partes que a procuram. Da mesma forma que é repugnante que alguém receba benefícios do Judiciário simplesmente por conta da sua condição econômica, de igual modo é desconfortante que o só fato de uma das partes ser “uma companhia que tem lucro de milhões todos os anos” a situa numa posição de desvantagem aos olhos do julgador.

O direito deve ser aplicado com abstração das partes envolvidas nas lides. Se a mera descrição da condição econômica partes – um cidadão de poucas posses versus uma empresa lucrativa – é suficiente para situar uma delas em posição de desvantagem, não estamos diante de uma premissa de Justiça. Na decisão de um magistrado compromissado com a Justiça devem pesar apenas os fatos do caso, e o direito. Nunca as partes.

E nem se diga que a decisão materializa uma premissa de Justiça Social. A verdadeira Justiça não tem ideologia. O Tribunal é um lugar pouco apropriado para a prática do Socialismo, assim como do Neo-Liberalismo, do Integralismo, do Trabalhismo, ou do Anarquismo.

Antes que me tachem de reacionário, ressalto que Justiça Social é algo que deve, sim, existir. Acredito nisso com todas as minhas forças. O Estado e a Sociedade têm obrigação de dar oportunidades dignas a todos. É intolerável que um pai de família trabalhe o mês inteiro e não possa sequer alimentar corretamente sua família, ao mesmo tempo em que assiste seus filhos serem condenados a um futuro semelhante, pois o Estado não lhes dá oportunidade de competir em pé de igualdade com os filhos dos mais abastados. Isso é revoltante, sem qualquer sombra de dúvida.

Mas a solução desse problema pressupõe políticas de Estado; por mais que o coração do juiz esteja no lugar certo, a prática de Socialismo Judicial no varejinho, que se tem testemunhado com mais e mais frequência nos nossos fóruns ,é uma inversão abominável da Justiça.

Isso porque, a partir do momento que o julgador funda a sua decisão na noção de que uma das partes tem dinheiro, e a outra é tão pobre, está penalizado, rectius, furtando o direito de uma das partes para entregá-la à outra, sem nenhum fundamento justo, senão o seu próprio senso do que “deveria ser”.

Justiça Social com o bolso dos outros realmente é muito fácil de se praticar.

Nada obstante, o equívoco desse conceito de “Justiça Social Judicial” é fácil de demonstrar. Para que chegue a uma sociedade susta, os detentores do capital têm obrigação de contribuir (normalmente com tributos) ao ente estatal, que por sua vez, tem o dever de gerenciar de modo eficiente esses recursos para o fim de dar uma vida digna, e com oportunidades, àqueles que possuem pouco ou nada:

Nessas condições: (i) os que contribuem todos têm diminuição uniforme do seu patrimônio, e (ii) os beneficiários são agraciados de forma homogênea. É o retrato de uma sociedade justa (que não ocorre no  Brasil, pelas razões explicadas abaixo).

Agora veja o que acontece quando um julgador decide praticar “Justiça Social” ao condenar sem motivo justo uma empresa a pagar algo que não deve ao hipossuficiente.

Perceba que (i) o atingido pela decisão judicial tem o seu patrimônio diminuído numa proporção maior do que as outras pessoas e empresas que se encontram em situação semelhante à sua e (ii) o beneficiário da decisão tem um aumento sem causa justa de seu patrimônio que é díspar ao aumento conferido às pessoas em estado análogo. Como é que isso representa justiça social? A sociedade como um todo nada se beneficia dessa conduta, que só faz bem a um único felizardo. O resultado de tal contuduta é que tratamento desigual de pessoas que se encontram em situação idêntica (o contribuinte afetado pela decisão se situa em situação pior que a de seus pares, assim como o beneficiado fica em situação melhor do que aqueles que estão em situação igual). Os efeitos acima descritos, aliás, são exatamente os mesmo que ocorrem quando alguém, em estado de hipossuficiência, comete um assalto a quem tem mais posses:

A única diferença é que no assalto criminoso o Poder Judiciário não participa.

Se os contribuintes brasileiros colaboram substancialmente com a sociedade pagando tributos pesadíssimos (o empresário brasileiro dedica 2.600 horas por ano e 70% do seu lucro aos impostos) por que então não vivemos numa sociedade mais justa?

A resposta é simples:

O problema reside no ente estatal, que nessa equação, não administra, repassa ou utiliza eficientemente os recursos que recebe para o fim de um Brasil mais justo. É contra ele, o Estado em todas suas concepções, e aqueles que o saqueiam, que o judiciário deveria voltar o seu ativismo na construção de uma sociedade mais humana.

Com tantas vozes reclamando o acréscimo do ativismo judicial na seara da redistribuição da riqueza, achei importante lembrar que existem motivos racionais, sociais e econômicos para preservar a majestade da verdadeira Justiça contra os aplaudidos atentados do Socialismo Judicial.

O julgador quer fazer de suas sentenças instrumento de equalização da sociedade? Na pior das hipóteses, que o faça em ações coletivas, para haver homogeneidade de sua decisão a todos os atores sociais. Ele está com pena da condição da parte? Que, por ato volitivo próprio, meta a mão no próprio bolso, para prestar a ajuda que puder.

Mas quando o juiz bem intencionado deixa de tomar a decisão tecnicamente justa no varejinho, mete a mão no bolso dos outros para realizar uma visão pessoal sua do que “deveria ser”. Que isso jamais seja feito em nome da Madame Justiça. No máximo, que seja feito em nome da impostora assentada em seu trono.

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