Aproveitando o “gancho” deixado em outros posts do bLex, informo que será realizada, na cidade de Manaus, uma das audiências públicas para discussão sobre o novo Código de Processo Civil.

O evento será organizado pela comissão de juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do Novo CPC e buscará debatê-lo e [...]]]>

Aproveitando o “gancho” deixado em outros posts do bLex, informo que será realizada, na cidade de Manaus, uma das audiências públicas para discussão sobre o novo Código de Processo Civil.

O evento será organizado pela comissão de juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do Novo CPC e buscará debatê-lo e ouvir críticas e sugestões sobre a reforma.

As capitais onde serão realizadas as audiências públicas serão as seguintes: Fortaleza (05/03), Rio de Janeiro (11/03), Brasília (18/03), São Paulo (26/03), Manaus (09/04), Curitiba (15/04) e Porto Alegre (16/04).

Sendo assim, conclamo aos colegas advogados e demais operadores do direito de nossa cidade a comparecer a esta audiência pública, pois os participantes, além de tomarem parte neste momento histórico no direito pátrio, também contribuirão para o nascimento de um novo diploma processual.

Destaco, ainda, que Manaus foi a única cidade representante da região norte a receber a comissão de juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil (CPC), razão pela qual se torna mais relevante a presença de todos os cidadãos ao evento.

Esclareço que em momento ulterior serão informados detalhes sobre a audiência pública, como local, horário, etc.

O pessoal do bLex vai estar lá com certeza absoluta.

Fontes:

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96093

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI102370,81042-comissao+de+reforma+do+CPC+se+reune+hoje

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Mantenho um perfil pessoal no Twitter (@danielnogueira)  e sou um [...]]]> Se você não tem uma conta no Twitter provavelmente não ficou sabendo que ontem, na MegaStore da Saraiva, ocorreu o Primeiro ETC_Manaus. O evento foi um absoluto sucesso,  graças ao empenhado esforço do professor Sérgio Freire e sua equipe, sem esquecer do apoio essencial dos patrocinadores.

Mantenho um perfil pessoal no Twitter (@danielnogueira)  e sou um dos que usa o perfil do bLex (@bLex_com_br) e talvez por isso fui convidado a ser mediador de uma das mesas, a de Twitter e Cidadania. As regras do ETC estipulavam que cada mediador deveria preparar uma curta apresentação contextualizando o tema. Abaixo, o breve  discurso de introdução  que preparei.

Twitter é um grande equalizador. Não importa o poder, dinheiro ou influência do usuário. É indiferente a equipe e os recursos que ele tem a seu dispor. Não interessa se é alguém como Barak Obama e CNN ou alguém como o Steven Conte e a Isabella Jacob. Todos começam a conta com a mesma oportunidade de amealhar followers e com os mesmo 140 toques.

Essa equalização tem um poder democrático importantíssimo pois dá  ao cidadão comum o mesmo poder de expressão e comunicação que antes era reservado a alguns poucos. Esse fenômeno de democratização, que de certa forma também ocorreu com sites e blogs, foi potencializado no twitter. Afinal de contas, noutros cantos da internet, o orçamento disponível para um projeto significa um diferencial de design, arquitetura e recurso tecnológicos. Mas não no twitter: todos tem 140 caracteres para emprestar para o timeline daqueles que decidem segui-lo.

Com essa pulverização de “poder” e equilíbrio de oportunidades, o cidadão comum passa a ter um mecanismo igualitário para expressar sua voz. Por consequência, temos um ambiente ideal para o que o cidadão conheça e pratique seus direitos. Noutras palavras, o twitter é um meio que tem se mostrado importante para o exercício da cidadania.

Essa prática de cidadania a 140 toques por vez pode não é mera aspiração ou um conceito teórico. Preste atenção na sua timeline e você provavelmente verá isso ocorrendo na prática.

Partindo do meu exemplo pessoal, quando escrevi no blog mantido pelo meu escritório um texto reclamando da qualidade do serviço do cinema do Manaura, postei o link no twitter. A partir daí fui surpreendido com a quantidade significativa de retweets que o link recebeu. Cada twitteiro que leu o artigo e se incomodou com os fatos descritos exerceu um ato de cidadania quando repassou a informação aos seus próprios seguidores. Mas isso não é nem a ponta do iceberg.

Protestar é cidadania. Que o diga a NET  e outras empresas que viram alvo fácil e recorrente de criticas no twitter.

Debater uma posição política independentemente da ideologia é um dos maiores exercícios de cidadania que existe. Não interessa o que você é: trotskista, integralista, objetivista, eduardista, alfredista, tanto faz. Defender a sua política, por mais errada que ela seja, é uma conquista constitucional enorme e o twitter é um ambiente propício para popularizar o “marketplace of ideas” no âmbito político.

Os debates políticos do twitter têm sido fundamentais para retirar uma enorme parcela de jovens, senão do marasmo, mas pelo menos da apatia política. Num texto escrito por um jovem colega do escritório o @fabiolindoso, ele disse:

Faço parte de uma geração politicamente apática. Não vi a ditadura e durante o primeiro aborto democrático do país eu ainda me interessava muito mais por bola de gude e futebol de botão. Durante a sanha das privatizações eu ouvia muito e entendia muito pouco. Até confesso que mais por desinteresse do que por qualquer outra coisa.

Para muitas pessoas da idade o Fábio, e outras tantas que são mais jovens, o twitter tem sido o primeiro fórum que lhes dá a oportunidade de praticar o ato cidadão de pensar politicamente e escolher suas convicções. Alias, é mérito de certos grupos políticos de saber explorar o twitter com mais maestria do que outros. Estão plantando sementes que germinarão daqui umas três ou quatro eleições.

Apesar de política – que é espécie do gênero cidadania – fazer parte de outra mesa, eu seria omisso se não citasse aqui o ato de cidadania que cerca o movimento de protesto da taxa do lixo. Independente do mérito do protesto, a democracia é o produto da confluência das vozes da sociedade. O twitter foi o mecanismo que permitiu que o debate se organizasse e que o tema se tornasse um tópico relevante da nossa sociedade a partir de um movimento aparentemente de base. E, como disse acima, é direito constitucional e exercício de cidadania a manifestação de posições políticas, ainda que manifestamente equivocadas.

Afora a política e a crítica, há outros claros exemplos de cidadania nas timelines manauaras.

É um exercício cidadão e louvável usar o twitter para convidar as pessoas a doar sangue.  Esse ato de cidadania é maior ainda quando um usuário comum, além de receber o convite do HEMOAM e ir doar sangue, instiga os seus próprios seguidores a fazer o mesmo.

Também  é cidadania informar as pessoas de seus direitos. Qualquer um que segue a Dra. Jussara Pordeus (ou agora o MP_Cidadania) com certeza já viu as longas e sequenciais listas de links que se dispõem a fazer exatamente isso, muito embora o conceito do que o Ministério Público acha certo nem sempre seja unanimidade. Aliás, como normalmente a minha relação profissional com o MP é análoga à relação profissional que o goleiro mantem com o atacante adversário, não é de se espantar que as nossas opiniões nem sempre convirjam.

Agora, uma das funções cidadãs dos usuários do twitter que eu acho mais interessante de se pensar a respeito é a que é exercida por perfis como o PostosManaus e o TrânsitoManaus. Não sei se o Júlio ou o Luiz Eduardo já refletiram sobre seu papel social sob a vertente econômica, mas se o fizeram já perceberam que a sua existência está acabando com uma falha que causava o fracasso da operação eficiente da mão invisível do mercado.

A Lei de Mercado sustenta que o mercado se auto-regula. Se “opção A” for melhor do que “opção B”, as pessoas vão escolher “A” em detrimento de “B”. Logo “A” terá sucesso e “B” não.

Mas para que a lei do mercado opere eficientemente alguns pressupostos precisam ocorrer. Um deles é a informação perfeita (ou pelo menos simétrica). Se eu não sei que tem um posto de gasolina vendendo combustível mais barato, como é que posso exercer a opção de comprar naquele posto. Com o papel exercido pelo Júlio do PostosManaus e seus colaboradores, essa informação passa a ser disponível para todo mundo, dando uma chance melhor para que mercado se auto-regule.

De idêntico modo, a vertente social da Lei de Mercado deveria operar no trânsito. Se tenho três caminhos possíveis para ir para casa, tenho sempre interesse de pegar o menos engarrafado. Se todos fizerem isso, o trânsito se espalha pelas três vias de modo uniforme, otimizando o uso das vias públicas e todos ficam felizes.

Mas se não sei onde estão os pontos de engarrafamento, não tenho como optar de modo informado sobre o melhor caminho a tomar.   Ou melhor, não podia.

Com o trabalho coletivo do pessoal do TrânsitoManaus agora é possível ter alguma noção sobre as ruas que devem ser evitadas. Aliás, essa utilidade pública é talvez a demonstração mais clara de como o twitter e pessoas de boa vontade podem ter um impacto positivo. É um conceito simples, elegante, sem maiores complicações tecnológicas e que existe graças às pessoas que estão dispostas a compartilhar informações em prol da coletividade e, com isso, exercitar a sua cidadania.

Antes de encerrar e passar a palavra aos debatedores, tenho que fazer uma ressalva. O twitter não é panaceia de todos os males. O protesto feito de pijama na frente de um computador não se substitui à real atuação na vida política da nossa sociedade. De nada adianta criticar um empresa, mas continuar sustentando a sua incompetência. Dar RT em convites para doar sangue não adianta nada – e é até de certo modo hipócrita – se você não sai de casa para colocar uma agulha no braço. Além disso, existe um problema enorme que pode facilmente ocorrer no twitter , que é a autosustentação e alienação ideológica de quem só se relaciona com pessoas afins, mas essa é uma discussão longa demais para o tempo que tenho.

Mas mesmo com todos esses problemas, realmente acredito que um usuário ativo do twitter tem uma oportunidade melhor de ver, vivenciar e praticar cidadania do que, por exemplo, o telespectador médio do Big Brother Brasil. Com todos seus defeitos, o twitter dá as ferramentes para que a cidadania seja um pouco mais viva.

Fui questionado por um aluno a respeito da minha opinião quanto ao caso de grande repercussão na mídia nacional, em que 40 apostadores de Novo Hamburgo dizem haver acertado as seis dezenas do concurso nº 1.155 da Mega-Sena, num bolão feito na lotérica Esquina da Sorte, que acabou não sendo registrado.

Em face do ocorrido a Caixa i suspendeu temporariamente os serviços da lotérica, mantendo o entendimento de que não houve acertadores na faixa principal e o prêmio acumulou.

A polícia já abriu inquérito e trabalha com a hipótese de estelionato, acreditando que o dinheiro é arrecadado e que os jogos não são feitos, ficando o lucro para o dono do estabelecimento comercial.

O advogado da loteria sustenta a ocorrência de erro de digitação e não má- fé. Os apostadores – supostos ganhadores – têm como comprovação do jogo apenas um impresso fornecido pela lotérica com os números supostamente apostados no estabelecimento. A Caixa, porém, só aceita o comprovante emitido pelo terminal de apostas como documento para recebimento de prêmios. Até agora, ninguém apresentou este comprovante – que deveria estar guardado no cofre da lotérica, mas ainda não foi apresentado.

O questionamento especifico do meu aluno foi no sentido de quem seria o responsável na hipótese de que se confirme se de fato o jogo foi adquirido e nas dezenas do prêmio sorteado.

Na minha opinião, para os apostadores, confirmado-se que adquiriram o jogo e que as dezenas adquiridas são as sorteadas, torna-se indiferente o motivo de não haver sido computado o jogo, se por má-fé(que gerará as conseqüências penais cabíveis) ou se foi fruto de erro de digitação.

Digo isso porque a meu ver é inegável que a relação existente entre o apostador a lotérica e a Caixa é uma relação tripartite de consumo, pois há a materialização dos requisitos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

A partir de tal constatação, aplica-se ao caso o tratamento diferenciado de tais relações, sobretudo, da responsabilidade objetiva e da solidariedade entre os fornecedores.

Exatamente em face disso, os apostadores podem voltar-se contra a Caixa Econômica, que certamente possui capacidade econômica de arcar com o prejuízo e esta que, posteriormente, exercite o direito de regresso em face da lotérica.

Não é demais destacar que o referido direito de regressar sequer seria possível nos mesmos autos, por intermédio de denunciação à lide, pois o CDC veda intervenções de terceiros em ações que discutam relação de consumo. A teleologia desta regra é clara, se ao consumidor é ofertada a opção de escolher o fornecedor contra quem litigar, inadmissível que se permitisse a trazida aos autos de um dos partícipes não escolhidos.

A chamada da loteria aos autos traria uma discussão tangencial ao direito dos consumidores, alongando-se injustificadamente a ação por eles movida.

Certamente a Caixa alegaria ilegitimidade passiva, o que, contudo, não há como prosperar por ser partícipe da relação de consumo, agravado pelo fato de um detalhe indiscutível, praticamente todas as lotéricas brasileiras realizam tais bolões, o que certamente sempre deu a esta operação uma aparência de chancela por parte da Caixa, pois não há como saber de sua existência e nunca as proibiu, demonstrando-se ainda mais sua responsabilidade objetiva.

Apenas para complementar as informações mencionadas no referido post, destaco que já existe no Tribunal de Justiça do estado do [...]]]> Caros, há certo tempo escrevi um post a respeito de algumas estratégias para maximar o pedido cumprimento de sentença, calcada no artigo 475 J, ou seja, para adimplemento de obrigações em dinheiro.

Apenas para complementar as informações mencionadas no referido post, destaco que já existe no Tribunal de Justiça do estado do Amazonas, repetindo a medida exitosa de outros tribunais, o “Renajud”.

Tal instrumento seria o Bacenjud dos veículos automotores, ou seja, da mesma forma o juiz pode realizar o bloqueio das contas do executado diretamente, dispensando a anterior necessidade de oficio ao Banco Central, pode determinar o bloqueio de veículos automotores via tal sistema, independemente do ofício a ser encaminhado ao Detran.

Efetiva-se ordens judiciais de restrição de veículos cadastrados no Registro Nacional de Veículos Automotores DENATRAN. A ferramenta foi desenvolvida mediante acordo de Cooperação Técnica entre o Conselho Nacional de Justiça, o Ministério das Cidades e o Ministério da Justiça.

Por meio deste novo sistema, os magistrados e servidores do Judiciário procedem à inserção e à retirada de restrições judiciais de veículos na Base Índice Nacional (BIN) do Sistema RENAVAM, e estas informações são repassadas aos DETRANs onde estão registrados os veículos, para registro em suas bases de dados.

Naquele post indiquei que no pedido de cumprimento é interessante, mesmo antes da expedição de mandado de penhora, que fosse determinando o bloqueio via Bacenjud, em face do rol preferencial do artigo do 655 do CPC, onde o seu inciso I indica dinheiro em espécie.

A partir deste novo instrumento, há de realizar um pedido de sucessivo, para que frustrado o Bacenjud, seja determinando o bloqueio do veículo via Renajud, pois o inciso II do mesmo artigo indica que o segundo bem do rol preferencial é justamente “veículos de via terrestre”.

Complementando os pedidos sucessivos, frustrados ambos deve ser expedido mandado de avaliação e penhora via oficial de justiça.

Finalmente de volta, depois de um longo carnaval seguido de dias com uma quantidade opressiva de trabalho (por conta de com uns dois ou três acontecimentos não planejados que ocorreram com clientes, todos ao mesmo tempo). Sequer tive tempo de responder aos comentários de antes do carnaval, mas reservei uma [...]]]> Caros leitores,

Finalmente de volta, depois de um longo carnaval seguido de dias com uma quantidade opressiva de trabalho (por conta de com uns dois ou três acontecimentos não planejados que ocorreram com clientes, todos ao mesmo tempo). Sequer tive tempo de responder aos comentários de antes do carnaval, mas reservei uma hora amanhã só para fazer isso.

De qualquer modo, o trabalho pesado dos últimos dias serviu para me fazer refletir de modo intenso sobre o tema de hoje. Vamos, portanto, ao post de hoje:

O advogado é uma figura absolutamente essencial à concretização dos fundamentos da nossa democracia. Sem advocacia atuante, as regras seriam mais facilmente esquecidas. Sem um advogado para se postar entre o cidadão e o Estado, este rapidamente se tornaria um leviatã absolutista. Se, sendo as coisas como são, atores como o Ministério Público, o Fisco e o Poder Executivo já têm um gosto por atuar no limiar do razoável, imagine como seriam se não fosse pela valorosa atuação de advogados Brasil afora que batalham diuturnamente para mantê-los dentro de tais limites. É o advogado que defende a liberdade e demanda a aplicação da pena justa. É o advogado que ajuda quem teve seus direitos vilipendiados.

Mas se o advogado é um elemento crucial da nossa sociedade, poucas coisas são tão perigosas aos interesses de seus clientes quanto um advogado sem qualificação técnica.

E eu não estou falando aqui do advogado que não tem profundos conhecimentos teóricos. Não há nada de errado em ser um militante pragmatista que conhece os meandros de um determinado ramo do direito e resolve com competência os problemas do quotidiano. Eu estou falando daqueles cidadãos que, a despeito de portarem uma carteira de advogado com seu nome e fotografia, não tem a mais remota compreensão das questões mais elementares relativas à sua profissão. E estes, infelizmente, são muitos.

Em qualquer profissão, existem pessoas aptas e pessoas inaptas a praticar seu ofício. Alguém vai ser um engenheiro que só faz prédio que desaba, alguém vai ser um médico açougueiro, alguém vai ser um manobrista barbeiro. Portanto não me assusta o fato de algumas pessoas não conseguirem advogar. O que me espanta, mas espanta mesmo, é que algumas dessas pessoas que não têm a menor capacidade de representar em juízo o interesse de incautos seus clientes estão aí no mercado há anos e anos, atuando regularmente.

Eu juro que eu não consigo entender como é que tem advogado cujo número de OAB é menor do que meu ano de nascimento e mesmo assim comete as mais bizarras atrocidades processuais que não só prejudicam seus clientes, mas também gastam à toa o tempo de seus ex adversos e, principalmente, do juízo. Outro dia preparava resposta a uma peça tão maluca, tão descabida, que eu não conseguia entender como é que o juízo não tinha tomado nenhuma providência em relação ao advogado que afixou seu nome naquela maluquice.

Foi aí que eu tive um estalo. Lembrei-me da época em que trabalhei num pequeno escritório de advocacia nos Estados Unidos. Na verdade, a memória foi de uma situação específica: A minha chefa de então estava conversando com o sócio dela sobre um problema que ela estava tendo num processo que, por conta de ter a cliente (literalmente) se tornado insana no decorrer do feito, tinha caminhado para uma área do direito com a qual ela não tinha muita intimidade. Ela queria pedir uma providência do juízo, mas não sabia se essa providência seria juridicamente possível ou não. Na conversa com o sócio ela disse que ia reservar os próximos três dias para pesquisar a viabilidade jurídica do pedido que ela queria fazer. Eu achei aquilo bizarro e me intrometi na conversa para fazer uma sugestão que na hora me parecia ser sagaz: “Por que você não pede logo? Se não for possível, o juiz nega. Se for possível, você economiza três dias de trabalho.”

Minha chefa olhou para mim como se fosse eu quem estivesse com problemas mentais. Pela cara que ela estava fazendo, parecia que eu tinha sugerido que ela pulasse da janela do escritório (que ficava no 16º andar). Falando pausadamente, como se explicando uma matéria de difícil compreensão para uma criança de 10 anos de idade, ela disse:

“Meu filho, eu não tenho a menor vontade de sofrer sanções da Corte. Se eu apresentar um pedido incompatível com o direito vigente, saio de lá multada com certeza absoluta”.

Ao pensar sobre este post, fiquei interessado em saber o porquê de tanta preocupação da advogada (que, vale dizer, passou uma semana pesquisando para preparar uma moção de três páginas). As regras de processo civil do Texas dizem, mais ou menos o seguinte :

Ao assinar uma petição, o subscritor está certificando que segundo as informações que possui, amealhadas após investigação razoável:

(1) a petição não está sendo apresentada para um fim impróprio, tal como para fins de assediar a parte contrária ou causar atrasos desnecessários ou aumentar sem necessidade os custos do litígio;

(2) cada alegação, defesa, ou matéria jurídica na petição é justificada à luz do direito existente ou sustentada por um argumento que não seja frívolo para estender, modificar ou revogar precedentes em vigor, ou para criar um novo precedente;

(3) cada alegação de fato tem suporte probatório ou, para alegações especificamente identificadas, provavelmente terão suporte evidenciário após uma oportunidade razoável de produzir provas;

Cá entre nós, essas regras não são tão diferentes das nossas proibições contra a litigância de má-fé. Então qual o motivo que leva um advogado americano a verdadeiramente temer sua aplicação enquanto nós vemos aqui quase que semanalmente lambanças indignas de serem subscritas por profissionais da advocacia?

Os motivos, a meu ver, são vários.

Primeiro que, na maioria das vezes, lá quem responde pela multa de litigância de má-fé é o advogado e não a parte.
Se mais nada, isso faz do profissional da advocacia uma pessoa mais cuidadosa ao preparar as suas petições.

Segundo, e talvez mais importante, é que essa regra não existe apenas no papel. Aqui, por mais que veja de quando em quando a aplicação de sanções por litigância de má-fé, esta é reservada para casos extremos, em que o juiz identifica má-fé subjetiva no manejo da petição. Na verdade, acredito que a maior distinção entre as nossas regras e as deles é que lá a má-fé não é pressuposto para sancionar o litigante. Ao se olhar à regra (muito livremente) traduzida acima, ver-se-á que a má-fé subjetiva é apenas a hipótese da subseção (1). As subseções (2) e (3) independem de análise do ânimo do litigante; ao contrário, são aplicáveis se o litigante não fez o dever de casa e não foi diligente ao pesquisar os fatos e o direito antes de protocolar sua petição. Mas, em qualquer hipótese, se um juiz constatar a ocorrência das hipóteses da norma, aplica sanção (após um incidente que assegure ampla defesa do sancionado). A abertura desse incidente, todavia, é quase automática.

Portanto, a regra não existe só no papel. Ela é posta em prática e isso cria uma saudável preocupação com sanções nos profissionais do direito.

A mesma coisa acontece com as sanções por advogar sem estar qualificado naquela área do direito. Aqui, presumimos que qualquer portador de OAB está qualificado para atuar em qualquer ramo do direito simplesmente por estar inscrito na Ordem. Isso é uma bobagem. Creio piamente no mantra de “cada um com a sua ignorância“. Apesar de advogar há mais de uma década, não atuo de maneira alguma nas áreas de família e penal comum porque tenho absoluta consciência que não tenho qualificação ou experiência para tanto. Apesar de ser o sócio-gerente do Jacob & Nogueira, as causas trabalhistas que o escritório patrocina são cuidadas por sócios e associados que são infinitamente melhor qualificados nesta área do que eu. Não há absolutamente nenhuma vergonha nisso.

Mas a OAB presume que se um advogado está apto a atuar, essa aptidão açambarca o todo do universo jurídico. Isso é uma bobagem enorme. Mais uma vez traçando um paralelo com o sistema norte-americano (que cito muito apenas por ser esse o sistema de direito comparado com o qual tenho bastante experiência), um advogado é proibido pelas regras da Bar Association de atuar em áreas do direito para o qual não está qualificado, a não ser que (a) se associe com um profissional que tenha experiência na área ou (b) se qualifique mediante estudo prévio da matéria sendo proibido cobrar do cliente o tempo gasto com essa qualificação. Lá, Se um juiz flagra um advogado atuando em áreas desconhecidas, a comunicação à OAB gringa é, mais uma vez, automática.

Em resumo, o estalo que tive foi o seguinte: Aqui, um advogado incompetente pode passar décadas advogando – e prejudicando dezenas de clientes no caminho – porque não tem qualquer motivo para nutrir um temor saudável de atuar com incompetência. Passam se os anos com petições das mais bizarras, das mais descabidas, daquelas que evidenciam que o subscritor não tem a menor compreensão do fenômeno jurídico, mas o advogado, apesar de perder muitas causas, permanece profissionalmente incólume.

Tive uma conversa sobre esse assunto com um magistrado que, outro dia, estava reclamando da péssima qualidade dos novos profissionais da advocacia. Ele estava narrando um caso pitoresco que julgou e – repetindo um discurso que já ouvi muitas vezes – disse que a parte não tinha culpa do advogado que tinha escolhido. O magistrado viu que a parte tinha razão, a despeito das barbeiragens de seu patrono, e conseguiu contornar os problemas processuais para, meio que na marra, dar à parte aquilo que tinha direito.

O que eu disse ao magistrado talvez seja a essência deste post: se existem profissionais de sofrível capacidade técnica atuando por décadas, a culpa, em grande parte, é dos próprios magistrados.

É realmente salutar que o magistrado queira ver o direito da parte por trás da cinzenta cortina imposta por profissionais incapazes. Nesses situações – e apenas se juridicamente possível – realmente acredito que caiba ao julgador dar um solução justa ao litígio. Mas quando o juiz precisa se substituir ao advogado para assegurar justiça, ele também tem obrigação de tomar as medidas cabíveis contra o mau profissional. Comunique à Ordem para que apure eventuais infrações disciplinares. Afinal de contas, o EOAB estabelece que (Art. 34.) Constitui infração disciplinar: (VI) advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior; (XIV) deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa ou (XXIV) incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional.

Interessante até saber qual a pena que se aplica quando o advogado comete erro reiterados que evidenciam inépcia profissional: suspensão até prestar, com sucesso, novo exame de ordem.

Já ouvi gente dizer que tal providência é desnecessária, pois a lei de mercado irá prevalecer no final. Dum ponto de vista extremamente egoísta, eu deveria defender esse posicionamento. Afinal, advogar contra quem não sabe advogar pode até ser mais trabalhoso, mas certamente é muito mais fácil.

Mas esse argumento é intelectualmente desonesto. A lei de mercado pressupõe informação perfeita e o consumidor médio de serviços jurídicos não tem a seu dispor informações suficiente para separar um advogado eficiente de outro que seja inapto. Além disso, não temos entre nós (ainda bem) a prática arraigada de mover ações indenizatórias de malpractice contra advogados incompetentes, que tende a ser um instrumento importante para neutralizar as externalidades negativas provocadas pela advocacia inapta.

Resta a OAB e a sua função de tomar providências contra quem está advogando sem saber fazê-lo. Mas a OAB não está presente nos fóruns para ver o que acontece nos autos do processos judiciais.

Na linha de frente temos, portanto, apenas o destinatário da atuação do advogado. O julgador tem a oportunidade de apreciar as petições que lhe são submetidas e sabe ver quando alguém está diante dele advogando sem a menor capacidade de fazê-lo. É só o julgador que pode fiscalizar, no dia-a-dia, a atuação do advogado e é ele quem tem a oportunidade de comunicar anomalias a quem tem a competência de sancioná-los. Se o juiz resolve fazer vistas grossas, está permitindo que o causídico continue atuando e colocando em perigo o direito de seus constituintes. Se, por outro lado, o juiz comunica a Ordem, permite que esta veja o conjunto da obra do causídico.

A regra do inciso XXIV do art. 34 da EOAB é interessante pois não sanciona o erro isolado. Sanciona o cometimento reiterado de equívocos. Portanto, se todos os juízes criassem a prática de comunicar à Ordem de eventuais erros grosseiros, não para o fim de abrir procedimento de infração ético-disciplinar, mas para o fim de mero registro da ocorrência nos arquivos da Ordem, a falha pontual de um ou outro colega não geraria qualquer consequência. No entanto, quando a Ordem passasse a receber rotineiramente tais comunicações acerca de um ou outro profissional, poderia tomar as providências cabíveis.

Ademais, quando o advogado fosse alvo de uma primeira comunicação dessa natureza, passaria a tomar muito mais cuidado em suas petições seguintes, o que aumentaria a qualidade técnica dos debates em juízo. O objetivo teria se cumprido: O advogado praticante passaria a ter aquele saudável temor de agir incompetentemente e isso, por si só, faria dele um profissional mais diligente e cuidadoso. Todos sairiam ganhando: os clientes futuros do profissional, o direito, e a sociedade que custeia o tempo que os juízes perdem com bobagens processuais.

]]> http://blex.com.br/index.php/2010/analise/1154/feed 7 http://blex.com.br/index.php/2010/praxis/1151 http://blex.com.br/index.php/2010/praxis/1151#comments Thu, 18 Feb 2010 17:54:38 +0000 Ney Bastos http://blex.com.br/?p=1151 Indiscutível que o mercado imobiliário em Manaus já está há certo tempo bastante aquecido, sobretudo quanto aos condomínios fechados, seja de apartamentos, casas ou apenas de terrenos.

Tão certo é, que no momento de adquirir a “casa” própria ou o primeiro passo para ela (terreno) o adquirente está a realizar um sonho [...]]]> Indiscutível que o mercado imobiliário em Manaus já está há certo tempo bastante aquecido, sobretudo quanto aos condomínios fechados, seja de apartamentos, casas ou apenas de terrenos.

Tão certo é, que no momento de adquirir a “casa” própria ou o primeiro passo para ela (terreno) o adquirente está a realizar um sonho quase instintivo do ser humano, tal é a importância que normalmente é dada pelas pessoas em pisar no chão que é seu.

Essa relação, portanto, vai além de uma relação de compra e venda, ao menos pela parte do adquirente, o que o deixa em uma situação vulnerável, visto que a paixão que envolve o momento desliga seu senso crítico para algumas coisas e ele acaba se mostrando mais crente que o normal, porque quer acreditar que aquele negócio da “China” é verdadeiro.

É exatamente neste momento, atingindo uma verdadeira fraqueza do consumidor, alguns fornecedores vilipendiam direitos dos consumidores.

Em que pese a existência de situações que violam os direitos dos consumidores em todas os casos citados no início do post, concentro minha análise nos loteamentos de terrenos e de casas.

Nestas situações é comum que o consumidor adquira o terreno ou a casa na crença de que receberá um empreendimento urbanizado, apto a se morar com dignidade, sendo na verdade mais que crença, direito legalmente previsto.

Infelizmente, é cada vez mais comum que estes consumidores se deparem, no momento do recebimento do bem adquirido, com imóveis localizados em áreas sem a menor condição de moradia e recebam dos vendedores a absurda resposta de que não há obrigação contratual de urbanização.

Tenho alguns clientes nesta exata situação e não me parece haver outro caminho que não a busca do judiciário para resolvê-la. Infelizmente me deparei com uma sentença, dias desses, que me deixou perplexo. O magistrado entendeu que a falta de previsão contratual expressa exonerava o loteador e foi além, acatou a reconvenção condenando o consumidor ao pagamento das quantias que havia suspendido.

A decisão entendeu o contrato de promessa de compra e venda é negócio bilateral, cujas disposições ou regras devem ser, para aquele negócio jurídico, devidamente observadas, sendo o princípio da força obrigatória dos contratos um dos princípios fundamentais das relações contratuais. Em seu sentir, a ausência de cláusula contratual que obrigue a loteadora a entregar ao requerente lote de terra com rede de água, de energia elétrica, de iluminação pública e de esgoto, galeria de recolhimento de águas pluviais, guias, sarjetas e pavimentação, gera a improcedência da ação, havendo, contudo, cláusula que obriga o consumidor ao pagamento das parcelas.

Em minha humilde opinião há três premissas básicas que não poderiam deixar de ser consideradas, sob pena de se deixar de alcançar o objetivo mais caro da tutela jurisdicional, que é a efetiva distribuição de justiça. São eles i) que contrato algum pode se sobrepor ao ordenamento jurídico pátrio, ao revés a ele deve estar coadunado; ii) que a relação entre os contratantes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor; iii) que a interpretação de qualquer contrato, à luz da nova sistemática constitucional do ordenamento pátrio, há de realizar a luz da função social do contrato e do princípio da boa-fé objetiva.

Tais premissas, embora pareçam óbvias, precisam ser destacadas. Interpretou-se o contrato como se fosse um ente jurídico alheio ao ordenamento pátrio; ignorou-se que a relação existente é de consumo; e interpretaram-se alguns dispositivos com uma cabeça ainda voltada para o pensamento eminentemente liberal do antigo código, esquecendo-se da nova sistemática do sistema privado pátrio, à luz do código Civil de 2002.

Analisando-se as premissas lançadas, há de se reconhecer que a permissão estatal para que a vontade de particulares, livremente manifestada ganhe força de lei entre eles, não se efetiva (como qualquer direito legalmente previsto) da maneira que aprovem as partes. A faculdade de contratar se exerce margeada pelo sistema jurídico pátrio, uma vez que da mesma forma que uma mão autoriza tal avença, com a outra a regula.

Daí se constatar que há requisitos subjetivos e objetivos que limitam o direito de particulares de criarem direitos e obrigações entre si, sobretudo, na nova sistemática do direito privado pátrio, cada vez mais distante do liberalismo contratual e mais próximo de um dirigismo contratual calcado na função social do contrato e na boa-fé objetiva.

Deixando de lado a questão dos requisitos subjetivos (pois presentes no presente caso) de bom alvitre recordar que aos contratantes não é permitido contratar de forma contrária que estipula a legislação pátria, sobretudo, quando esta possui clara natureza de ordem pública.

Em face disso, não se permite estipular cláusulas ilegais, ou seja, que violem o ordenamento pátrio, exatamente por isto a ausência de previsão contratual a respeito das obrigações da apelada, em urbanizar o loteamento, em nada afetam a obrigação legal de todo e qualquer loteador.

A liberdade de que gozam as partes para contratar seria bastante ampla, não fosse esta balizada pelos demais princípios norteadores da disciplina jurídica dos contratos, bem como condicionada pelo dirigismo contratual.

Ao construir o raciocínio de seu julgamento partindo da premissa de que não existe a obrigação contratual do loteador em urbanizar o lote vendido, o julgador ignorou os termos do CDC, bem como das disposições atinentes à urbanização de lotes de terra.

Em face da expressa determinação legal (matéria de ordem pública), mesmo na hipótese de se afirmar expressamente que o loteador não possuía tal obrigação, a mesma subsistiria em face da natureza de ordem pública da lei mencionada, bem como das regras esculpidas no CDC.

Há no mínimo dois diplomas legais que expressamente reconhecem a obrigação da apelada em urbanizar o loteamento, a Lei 6.766/79(que não sequer foi enfrentada pela decisão e que não só estipula a obrigação do loteador, como prevê expressamente o direito do loteado de suspender o pagamento, quando de situações como a ora enfrentada) e a Lei 8078/90(CDC).

A referida decisão fez do contrato assinado uma regra inarredável, destacando institutos como o pactua sunt servanda, como se o único a estar submetido às determinações contratuais e legais fosse o consumidor, ignorando que o apelado pautou toda sua conduta, desde a fase pré-contratual pela má-fé, fazendo com que o consumidor cresse que o loteamento seria urbanizado.

Não se pode ignorar que o consumidor tem como direito básico receber informações adequadas, claras sobre o produto a ser adquirido (art.6º, III), recebendo proteção legal não apenas durante a fase contratual, mas também na fase pré-contratual, sendo protegido contra publicidade enganosa (art.6º, IV), além de merecer o efetivo acesso a prevenção e reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.(art.6º, VI e VII).

Por fim, há de se atestar que ainda que não se aplicasse o CDC (o que se considera apenas a título hipotético) a interpretação ofertada pela sentença, as regras contratuais pátrias, foge completamente à teleologia da CF/88 e do novo CC/02, sobretudo quanto aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Relevante, desde logo, destacar, em face dos fundamentos da sentença recorrida, toda calcada na força vinculante do contrato (em apenas uma via, diga-se de passagem) a estrutura principiológica da disciplina dos contratos após o advento da Carta Política de 1988.

O que se verifica pós Constituição Cidadã é que o contrato ganha uma série de princípios os quais mutuamente se relativizam. É um verdadeiro sistema de freios e contrapesos, à exemplo do que ocorre em vários aspectos do direito constitucional, de maneira dialética, em que os princípios do contrato se impõem limitações.

É claro que, guardadas as devidas proporções, este pretenso sistema de freios e contrapesos próprio da principiologia contratual moderna fica muito claro em algumas situações, como, à guisa de exemplo, o aparente conflito do princípio da autonomia da vontade, o qual é limitado pelas princípio da supremacia das normas de ordem pública, da dignidade da pessoa humana, da função social do contrato, e da boa-fé objetiva.

De fato, a nova estrutura principiológica posta pelo Código Civil de 2002 encontra fundamento teleológico em alguns princípios constitucionais implementados na Magna Carta de 1988. Dentre estes, figura a dignidade da pessoa humana.

Apesar deste princípio constitucional não integrar, propriamente, a disciplina jurídica dos contratos, não se pode deixar de fazer menção a ele, dada sua magnitude e a relevância para qualquer estudo no âmbito das relações de direito privado.

Este princípio não é, tecnicamente, parte integrante da disciplina jurídica dos contratos. A dignidade da pessoa humana é ideal de marcante caráter constitucional o qual, em vista de sua importância, tem forte aplicação nas relações de direito privado.

Em face de sua aplicabilidade mais clara a este caso concreto, de se destacar de maneira detalhada, que a relatividade subjetiva do contrato encontra seu maior contrapeso na função social do contrato. A função social do contrato impõe que o contrato deve ser considerado para além da esfera individual das partes. Deve, nesta esteira, ser benéfico não só para as partes como para a coletividade.

A relatividade subjetiva do contrato encontra seu contrapeso na função social do contrato. A função social do contrato impõe que o contrato deve ser considerado para além da esfera individual das partes. Deve, nesta esteira, ser benéfico não só para as partes como para a coletividade.

Para se fazer a análise do princípio da função social do contrato deve-se necessariamente ter em mente que o processo de socialização por que passou o direito civil contemporâneo, oportunidade em que ocorreu verdadeira mudança paradigmática no enfoque do legislador, teve origem e substrato na Magna Carta de 1988.

Outro princípio informador da disciplina dos contratos de estrema importância a análise do presente caso é o princípio da boa fé objetiva. A boa fé é, antes de ser um dogma jurídico, um preceito de fundamento ético que estabelece que a conduta do homem deve pautar-se em consonância com ideais de honestidade, probidade e lealdade.

Na mesma linha, o Ney Bastos já usou este espaço para publicar um post polêmico para reclamar da (falta de) qualidade técnica de alguns profissionais do direito.

Hoje, [...]]]> O Ensino Jurídico de hoje, e sua questionável qualidade, tem sido um dos temas que o bLex debate com certa frequência. (Veja os posts sobre o tema neste link).

Na mesma linha, o Ney Bastos já usou este espaço para publicar um post polêmico para reclamar da (falta de) qualidade técnica de alguns profissionais do direito.

Hoje, com verdadeira tristeza no coração, é possível constatar – a partir da análise de dados concretos – que nossas reclamações não eram infundadas. Aliás, os números mostram que o Amazonas está na lanterninha do ensino jurídico brasileiro.

“Qualidade do Ensino Jurídico” é um conceito muito subjetivo para ser objetivamente mensurável. No entanto, hoje é possível utilizar o sucesso no exame da OAB como meio de medir o sucesso da empreitada de ensinar o direito aos jovens (e não-tão-jovens) acadêmicos de direito, pois a prova é unificada. A prova que candidatos à advocacia fazem no Ceará é a mesma realizada no Amazonas.

Pois bem. Analisando os resultados da OAB para a prova 2009/2 (pois os números da 2009/3 não estão disponíveis, uma vez que ainda está em andamento), esta é a proporção de aprovados para cada Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil:

Ou seja, enquanto, a grosso modo, dois de cada cinco candidatos obtiveram sucesso na OAB do Ceará, apenas um de cada sete bacharéis amazonenses fez o exame de ordem com êxito.

Ainda que uma taxa de aprovação entre 30 a 40% não seja nada a comemorar, é nesta faixa que se situam os melhores Estados da Federação. Com isso em mente, veja o desempenho por instituição:

É patente a diferença entre as públicas (UEA é Estadual e a UFAM, Federal) e as privadas.

Aliás, algo vale ser notado: A Fametro só tinha um inscrito, portanto a sua participação foi estatisticamente irrelevante. Agora a Esbam merece a “menção deshonrosa”: nenhum de seus 18 alunos obtiveram sucesso. [De outra banda, a jovem UEA merece louros, por ter desbancado a centenária Universidade Federal do Amazonas, minha alma mater, do topo da lista].

De um ou de outro modo, eis é um retrato do estado do ensino jurídico do Amazonas e do Brasil. Aos interessados nos relatórios completos, que contemplam todas as faculdades do Brasil e que dão várias outras informações Estado por Estado, basta baixar os arquivos nos links seguintes:

http://www.oab.org.br/examedeOrdem/pdf/OAB_09_2_DesempenhoSeccionaisComSubJudice.pdf

http://www.oab.org.br/examedeOrdem/pdf/OAB_09_2_DesempenhoIES.pdf

Toda vem que debatia a impunidade no Brasil, eu construía o seguinte argumento:

Três dos últimos oito governadores do Estado Norte-Americano de Illinois estão presos, atrás das grades, e um quarto [...]]]> Nota: Graças à queda da internet no escritório, este post – que ficou pronto logo após veiculada a notícia – só foi publicado agora.

Toda vem que debatia a impunidade no Brasil, eu construía o seguinte argumento:

Três dos últimos oito governadores do Estado Norte-Americano de Illinois estão presos, atrás das grades, e um quarto está sofrendo persecução criminal. Essa estatística revela duas coisas: De um lado, mostra que a corrupção dos governantes não é um problema que existe só por aqui ao sul da linha do Equador. Mas, de outro lado, mostra que o Judiciário Norte-Americano se respeita, e respeita a sua missão constitucional. Estatisticamente, é mais arriscado ser Governador do Illinois do que cometer um assalto à mão armada, pois a taxa de condenação desde último crime certamente não é maior do que 37,5%. Agora pergunto: Qual o ex-governador – de qualquer Estado do Brasil – que hoje está preso? Nenhum? Será isso em função de existir mais corrupção no alto executivo de Illinois do que em todos os Estados brasileiros reunidos? Ou será isso por conta de termos um judiciário que ainda não aprendeu a exercer a sua missão constitucional?

Fui surpreendido hoje – junto com o resto do Brasil – com a notícia da expedição de mandado de prisão preventiva contra um Governador da ativa. Da Ativa! Não sei se, no caso concreto do Arruda, a decisão é justificada ou não, nem tenho elementos para dizer se está tecnicamente correta (pois nem conheço os autos do processo e tampouco atuo na esfera criminal comum). Mas posso dizer, como cidadão, que este ato representa mais um passo da nossa nação no caminho da real maturidade democrática e republicana. Há dez anos, quem diria que isso seria possível no Brasil?

A mensagem aos Governadores Brasil afora é clara: aquela época de absoluta impunidade acabou. O fato de ser chefe do executivo já não mais é garantia de inabalável “passe livre” para o que der o vier. E quando as normas “tem dentes” e a Madame Justiça mostra que está disposta a usar a sua espada, floresce nas pessoas a necessidade de se preocupar um pouco mais com o respeito à Lei. Assim como o CNJ, com todas as suas falhas, criou nos magistrados brasileiros a preocupação de potencial responsabilização (que, para todos os efeitos práticos, inexistia naquela tenebrosa época pré-CNJ), a posição de hoje do STJ pode começar a incutir na cabeça do mandatário executivo brasileiro que a lei não é só para os súditos.

Termino dizendo que – se verdadeiras as alegações que pesam contra ele – os Arrudas do Brasil são fruto de um grave defeito na concepção de nossa Constituição, sobre a qual falaremos nos próximos dias.