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Embargos de Declaração por Contradição

Ney Bastos — Tue, 15 May 2012 16:24:19 +0000

Caros leitores, retorno ao bLex depois de longo período de atribulações para discutir questão que, embora não seja nova e já tenha recebido posicionamento pacificado pelos tribunais pátrios, precisa sempre reforçada nas ações judiciais, ora por atecnicismo ora pela busca da protelação.

De se destacar que não busco aqui exaurir a discussão do sucedâneo recursal embargos de declaração, seja quanto a sua natureza de recurso(indiscutível, em que pese alguma pequena divergência acadêmica) ou quanto as decisões possíveis de serem por ele enfrentadas(que a meu ver são todas as manifestações judiciais, ainda que desprovidas de carga decisória).

Também não buscou adentrar na costumeira tentativa de desvirtuamento dos embargos, na busca de utilizá-lo como meio para rediscutir matéria.

Trata-se, portanto, apenas da análise de uma das hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios, prevista no art.535, I do CPC, a saber, quando há contradição na decisão embargada, por acreditar ser esta, dentre as hipóteses possíveis(omissão, contradição e obscuridade) aquela que mais dá ensejo a recursos que sequer merecem ser conhecidos.

É usual a utilização do recurso, sob o fundamento da contradição, sob a justificativa que a decisão é contraditória com as provas dos autos, com decisão anterior, com a manifestação do MP, das partes ou quem quer seja.

A única saída a ser tomada pelo magistrado, quando se depara com o recurso desta natureza, é não conhecer o recurso, por ausência de preenchimento dos pressupostos recursais.

Explica-se, a contradição que permite os embargos declaratórios é apenas aquela interna, ou seja, da sentença em si considerada de forma que sua exata compreensão reste prejudicada.

Há na sentença, fundamentos antagônicos ou sua fundamentação se contradita com o dispositivo, não guardando uma relação de logicidade, como se exige de qualquer manifestação judicial.

Caso a decisão contradite não com seus próprios termos, mas sim com as provas dos autos, descabidos os embargos declaratórios, que não se prestam a dar azo à irresignação que busca a reforma do decisum.

Salutar a indicação da posição do STJ:

AgRg nos EDcl no Ag 1355678 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0182533-5 -

DJe 04/05/2012

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRADIÇÃO ENTRE DECISÕES DIVERSAS. INEXISTÊNCIA. TRANSFORMAÇÃO DE EMPREGO EM CARGO PÚBLICO.TESE RECHAÇADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a “contradição que enseja os embargos de declaração é apenas a interna, aquela que se verifica entre as proposições e conclusões do próprio julgado”. (EDcl no REsp 1.114.066/BA, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJe 13/10/2010).

3. Agravo regimental não provido.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA X EXTERNA. A contradição atacável por embargos de declaração é a interna, aquilatável entre as proposições manifestadas pelo juízo no mesmo julgado, e não eventual divergência entre os fundamentos da decisão e outros atos praticados ao longo do processo. Não se ressente o acórdão embargado de contradição alguma, relevando destacar que nas hipóteses trazidas pela embargante a incompatibilidade vislumbrada situa-se, segundo afirma, entre o acórdão embargado e outros atos praticados ao longo do processo, não se tratando de contradição interna do próprio julgado. Caracterizado o intuito procrastinatório do feito, impõe-se a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. (TRT23. EDRO – 01217.2007.008.23.00-7. Publicado em: 13/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA X EXTERNA. As proposições inconciliáveis se traduzem no antagonismo de idéias, quando se afirma e se desdiz ao mesmo tempo, gerando incompreensão intelectual no comando decisório, daí a necessidade do julgador escoimar a sentença ou o acórdão, interpretando-o à parte que objetou a existência da contradição. A contradição, assim, para efeito dos embargos declaratórios, perfaz-se apenas quando ela ocorre internamente, ou seja, no corpo da sentença ou do acórdão, jamais se podendo admitir seja sanada suposta contradição externa alegada entre o acórdão atacado e os dispositivos legais invocados, o que não é admissível em sede de declaratórios. (TRT23. EDRO – 01148.2007.009.23.00-8. Publicado em: 13/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR).

Entendo que nem sempre o manejo se faz com o objeto de protelar(embora na maioria seja), mas sim por confusão realizada pelo advogado, contudo, creio que deve o magistrado analisar a questão com a atenção necessária, de forma a penalizar aquele que faz uso desta artimanha, com as penas dos embargos meramente protelatório.

A pegadinha da nova fase da virtualização judicial: intimações e citações presumidas

Marcos Carmo Filho — Thu, 29 Mar 2012 10:51:27 +0000

Embora a iminente virtualização dos processos judiciais na capital seja o desenrolar previsível de medidas há muito adotadas pelo judiciário amazonense, o que ainda pode vir a surpreender muitos dos usuários cadastrados no Sistema de Automação da Justiça (e-SAJ) do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (TJ/AM) é a autorização legal para realização de intimações e citações virtuais e presumidas.

Por determinação da Resolução 15/2011 do TJ/AM, a partir do dia 1º de abril de 2012 (domingo), todos os processos novos de primeira e segunda instância na capital amazonense passam a tramitar virtualmente.

Ainda conforme a Resolução 15/2011-TJ/AM, à exceção dos casos previstos no § 5º do artigo 11 da Lei 11.419/2006 – documentos de grande volume ou ilegíveis –, o protocolo das ações terá que, obrigatoriamente, ser feito pelo portal do e-Saj, eletronicamente. Os setores de protocolo receberão somente petições intermediárias dos processos antigos que continuem a tramitar fisicamente, além das iniciais e intermediárias
quando o peticionamento eletrônico estiver indisponível.

Este é o primeiro ponto da resolução que merece atenção, pois a Lei 11.419/2006, que regulamentou a informatização do processo judicial, determina que os atos processuais a serem realizados por petição eletrônica são tempestivos até as 24 horas do último dia do prazo. Quando, por motivo técnico, o sistema estiver indisponível, a Lei estabelece que o prazo é automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema (§§ 1º e 2º do artigo 10). Se o Tribunal vai interpretar o protocolo físico nesses casos como obrigatório ou facultativo, são cenas dos próximos capítulos.

O segundo ponto da resolução que merece especial cautela, porque ainda pouco discutido, é o artigo 4º, que prevê que “As comunicações de atos processuais nos processos eletrônicos, quando destinadas aos cadastrados no sistema, serão feitas exclusivamente por meio eletrônico, observadas as disposições do art. 5.º da Lei 11.419/2006.”

Em suma, a combinação dos dispositivos referidos autoriza que os usuários cadastrados no e-SAJ (e todos os advogados serão, para poderem protocolar petições) sejam citados e intimados dos atos processuais no próprio portal do e-SAJ,
dispensada a publicação no diário oficial.

Ainda não se sabe se a consulta dependerá de uma verificação processo por processo (que implicaria um enorme volume de trabalho) ou se será disponibilizada em uma área específica do portal, mas a lei determina que deverá obrigatoriamente ser feita em até dez dias corridos
do envio da intimação, sob pena de a intimação ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo.

A lei prevê que a intimação se dará no dia da consulta ao seu teor, ou no próximo dia útil quando a consulta se der em feriados ou fins de semana – assim, é mais vantajoso deixar as consultas às sextas-feiras e vésperas de feriados para o dia seguinte, salvo quando os dez dias desde o último levantamento vencerem nesses dias.

As intimações feitas por esse meio serão consideradas pessoais, inclusive para a Fazenda Pública. As regras também valem para as citações, desde que a íntegra dos autos esteja acessível eletronicamente, excetuadas as dos procesos Criminais e Infracionais.

A única outra restrição está no §5º do artigo 5º da Lei 11.419/2006, que afirma que “nos casos urgentes”, em que a intimação por meio eletrônico possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou em que se evidencie tentativa de “burla ao sistema”, o juiz deve determinar sua realização por outro meio.

A lei apenas faculta que, “em caráter informativo“, seja enviada correspondência eletrônica comunicando o envio e a abertura automática do prazo “aos que manifestarem interesse por esse serviço“, mas não esclarece se a manifestação deve ser caso a caso ou geral, perante o Tribunal.

No fim das contas, caso o sistema seja de fato implantado com o rigor previsto em lei, a efetivação das intimações e citações tornar-se-á mais célere. Os advogados passarão a ter que se organizar para incluir as consultas ao portal do e-SAJ em suas agendas, mas, em tese, também deixarão de estar à completa mercê das publicações. Dessa forma, possivelmente ficará mais fácil planejar as míticas férias – desde que todos os outros colegas qualificados nos mesmos autos sejam avisados para ter cuidado ao abrir suas intimações.

P.S.: É importante ressaltar que, apesar de a resolução 15/2011-TJ/AM já estar em vigor, e de o dia 1º de abril ser considerado o marco inicial da “implantação do meio eletrônico/virtual de tramitação de processos judiciais em todos os Órgão Judiciais da Capital”, não estabeleceu nenhum prazo para o início das comunicações de atos processuais pela via eletrônica. Dado o silêncio do Tribunal a esse respeito, a implantação do sistema ainda deve depender de viabilização técnica, e não deve ter início sem ampla divulgação. Mas é bom ficarmos atentos.

*Marcos Carmo Filho é advogado, e pretende “manifestar interesse” pelo serviço de aviso por e-mail o quanto antes… Assim que descobrir como.

Da Aplicação do CDC nas relações entre Pessoas Jurídicas

Ney Bastos — Wed, 28 Mar 2012 01:08:26 +0000

Inegável que segundo preceitua de forma expressa o CDC, a pessoa jurídica pode e deve ser considerada consumidora, quando adquira ou utilize, na condição de destinatário final, produtos ou serviços, merecendo assim o tratamento diferenciado ofertado aos consumidores.

As relações modernas de consumo são calcadas pela produção em massa, venda e contratação em massa, de forma do consumidor foi tolhido o direito de celebrar uma relação paritária, sendo-lhes impostos os produtos e serviços, com as características, informações e preços estatuídos exclusivamente pelo fornecedor, de forma que lhe resta tão somente aceitá-las, através de contratos tipos, com regras pré-definidas, denominado contrato de adesão, quando a autonomia da vontade é, no mínimo, bastante mitigada.

Importante, aqui, a lição dos autores do Anteprojeto(Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover – Rio de Janeiro: Forense Universitária, pág.31) :

“Pode-se dessarte inferir que toda relação de consumo; a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço(“consumidor”), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço(“produtor/fornecedor); b)tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.”

Esse tratamento privilegiado ao consumidor, ofertado pelo CDC, demonstra-se não apenas através de regras de direitos materiais, mas também de regras processuais, no afã de permitir ao consumidor meios eficazes de reparação da violação de seus direitos, qualificando a prestação jurisdicional como verdadeiro instrumento público de efetivação de justiça.

Trata-se, como reconhece de forma uníssona a doutrina pátria, a materialização do princípio constitucional da igualdade material, visto que se ao se deparar com uma relação desigual, desequilibrada, cabe o Estado lançar mão de institutos que, rentes aos direitos fundamentais do cidadão, sejam capazes de reequilibrar a relação de forma que se possa viabilizar a fruição dos direitos e liberdades do cidadão.

O destaque às características e, sobretudo, à teleologia do tratamento privilegiado ofertado ao consumidor, pelo CDC, mostra-se de grande pertinência, pelo fato de que há de se reconhecer que quão importante quanto a aplicação de tal tratamento nas hipóteses adequadas é de afastá-lo, quando a relação é celebrada entre pares, sob pena de se desequilibre uma relação equilibrada.

O Direito Civil e as regras do Código de Processo Civil continuam a regular as relações de direito comum, em especial as de ordem comercial, celebradas em pé de igualdade e que, exatamente, por este motivo dispensam este tratamento.

Em verdade, a aplicação de tratamento privilegiado entre iguais configuraria verdadeiro entrave ao desenvolvimento econômico, ao engessar as relações comerciais, além de, finalisticamente, vilipendiar o direito da igualdade material.

O raciocínio é simples, aqueles negócios jurídicos referentes a produtos ou serviços adquiridos, na composição da cadeia produtiva ou de distribuição de determinado produto, não gera uma relação consumerista e sim uma relação de direito civil.

À guisa de exemplos pensemos em uma montadora que adquire uma peça que será utilizada no veículo que produz. É certo que embora seja destinatária da peça, é bem que faz parte da cadeia produtiva do produto que é por ela explorado no mercado de consumo, sendo, portanto, regulada pelo direito civil, mesmo, porque, inexiste aqui qualquer desequilíbrio.

O mesmo ocorre quando esta mesma montadora contrata uma transportadora para entregar o bem que produziu a uma de suas concessionárias credenciadas, visto que aqui, a transportadora e a concessionária são apenas elos da cadeia de distribuição do bem produzido, da mesma forma que não entre eles hipossuficiência ou vulnerabilidade.

Importante a citação da lição do professor Rizzato Nunes a respeito do tema:

“Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte.”

Mais uma vez elucidativas as palavras dos autores do anteprojeto:

“‘É certo”, continua, “que uma pessoa jurídica pode ser consumidora em relação a outra; mas tal condição depende de dois elementos que não foram adequadamente explicitados neste particular artigo do Código.

E sua ponderação merece destaque, porque revela precisamente o ponto fulcral de toda a discussão, como de resto já assinalou linhas atrás:

Em primeiro lugar, o fato de que os bens adquiridos devem ser bens de consumo e não bens de capital. Em segundo lugar, que haja entre fornecedor e consumidor um desequilíbrio que favoreça o primeiro. Em outras palavras, o Código de Defesa do Consumidor não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista econômico. Uma grande empresa oligopolista não pode caler-se do Código de Defesa do Consumidor da mesma forma que um mucro empresário. Este critério, cuja explicitação na lei é insuficiente, é, no entanto, o único que dá sentido a todo o texto. Sem ele, teríamos um sem sentido jurídico.”(grifo nosso)

(…)

“Não menos perspicaz é a observação de Cláudia Lima Marques ao sintetizar as duas grandes tendências do consumerismo ao interpretarem o art. 2o. do Código Brasileiro do Consumidor: a dos finalistas e dos maximalistas.

“Para os finalistas, pioneiros do consumerismo”, assinala, “a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4o., inc. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é. Propõem, então, que se interprete a expressão ‘destinatário final’do art. 2o. de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4o. e 6o.”.
E nessa hipótese, não bastaria a interpretação meramente teleológica ou que se prensa à destinação final do serviço ou do produto. Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-la em provento próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia produtiva.

“Esta interpretação”, conclui, “restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua famóloa; consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável”.
Ou seja, partes em pé de igualdade, presuntivamente, merecerão, a partir dos elementos enunciados do Código Civil, praticamente o mesmo tratamento outrora dispensado pelos principios inovadores do Código do Consumidor. Sempre deverá ter em vista, entretanto, que tais relações se dão no campo do Direito Privado, de cunho civil e comercial.”(Grifo Nosso)

A condição de destinatário final exige, portanto, a satisfação de uma necessidade de pessoal ou a uma necessidade desvinculada da atividade básica em se tratando de pessoa jurídica

Neste mesmo sentido, a professora Claudia Lima Marques (1995, p. 199-200), quando afirma “já observamos que a característica maior do consumidor é ser o destinatário final do serviço, é utilizar o serviço para si próprio.”

Os tribunais vêm dando acolhida a esse entendimento, como se depreende da ementa a seguir transcrita, do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 16ª Câmara Cível, na apelação noticiada pelo JTJ-Lex 173/96:

Indenização. Responsabilidade civil. Ajuizamento por pessoa jurídica. Fundamentação no Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Bem adquirido para ser aplicado na sua atividade empresarial. Qualidade de consumidor inexistente. Interpretação do art. 2º da Lei Federal nº 8.078/90. Sentença confirmada. (SAAD, 1998, p. 76-77)

Assim sendo, da mesma forma que não se pode impedir que se aplique o CDC pelo simples fato de se tratar de um negócio jurídico celebrado entre pessoas jurídicas, também não se pode presumir que sempre que houver aquisição ou utilização de produtos ou serviços estaria esta espécie de relação jurídica materializada.

Tudo tem limites. Especialmente o e-SAJ.

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Sat, 04 Feb 2012 00:07:58 +0000

Nota: O bLex retornou de férias hoje. E para abrir o ano, compartilho abaixo uma petição que preparei em poucos minutos e protocolei hoje. Corrigi apenas alguns errinhos de digitação que, em função da pressa do prazo, não tive tempo de revisar.

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO ####### VARA #######
DA COMARCA DE MANAUS

Ref: #####################

#####################, já qualificada no processo em epígrafe, retorna à Vossa Excelência, na pessoa de seu mandatário que ao final assina, para expor e requerer o que segue:

A ré está diante de uma situação processual curiosa causada pela irracionalidade burocrática do sistema de peticionamento eletrônico e necessita da intervenção de Vossa Excelência para assegurar que Justiça possa se sobrepor aos impedimentos gerados pelo e-SAJ.

O problema, Excelência, é que os desenvolvedores do SAJ aparentemente esquecerem que nem tudo que precisa ser encartado em autos judiciais cabe confortavelmente no espaço de uma folha de papel A4.

No caso em questão, para o fim de atender à ordem de Vossa Excelência, a ré preparou uma série de informações técnicas dentre as quais diversos mapas dos sistemas das áreas afetadas, que são essenciais à compreensão do litígio.

Nada obstante, a ré se depara com um problema intransponível: o sistema de autos virtuais não aceita que documentos técnicos (tais como mapas) sejam anexos a petições judiciais!!!

Tal impedimento é tanto no peticionamento físico quanto no eletrônico.

Explico: Em oportunidade pretérita, quando foi necessário juntar mapas de áreas e sistemas nos autos do #####################,, a ré fez protocolo físico de tais documentos como anexos de uma peça de embargos de declaração. Nada obstante foi informada pelo setor de qualidade que, diante das limitações técnicas do SAJ e daquele setor, os mapas seriam retalhados em pedaços equivalentes a folhas de papel A4.

Assim, ao manusear os autos eletrônicos, o magistrado só enxerga uma fração do mapa por vez. Portanto, a não ser que tenha memória fotográfica e ânimo de brincar de quebra-cabeças, o julgador não conseguirá extrair dos retalhos cartográficos as informações que a parte pretende comunicar.

Em função da experiência passada com o protocolo físico – que inutilizou os mapas protocolizados para que coubessem no tamanho exigido pelo sistema – desta vez se decidiu optar pelo petionamento eletrônico.

Lembro a Vossa Excelência que o subscritor é advogado, com formação técnica para pleitear em juízo. Nada obstante, perdi tempo considerabilíssimo quebrando a cabeça com problemas de software, tentando formatar os mapas como parte dos documentos que deviam ser encaminhados eletronicamente a este juízo.

O subscritor, com a valiosa ajuda do pessoal de apoio de seu escritório, depois de quase um dia inteiro perdido sem nada mais fazer , conseguiu organizar em 22 arquivos as informações repassadas pela área técnica da ré para atender à determinação deste juízo.

A partir do 8º arquivo existem mapas das áreas em litígio, essenciais para a compreensão técnica de Vossa Excelência. Nada obstante, ao tentar realizar o peticonamento eletrônico o subscritor conseguiu enviar apenas os primeiro 7 arquivos. A partir do 8º, recebeu a seguinte mensagem do SAJ:

{Nota: Por problemas técnicos do bLex, que estou resolvendo com a excelente equipe da Argo, não consegui colar a imagem da tela do SAJ, que apresentava a seguinte mensagem de erro: “Não foi possível adicionar seu documento. Revise seu documento conforme as orientações exibidas na seção Orientação“. A mesma tela mostra, como Orientação, em suma, que o arquivos devem estar no formato PDF e que o tamanho máximo de cada página é de 150KB}

Tendo um prazo a cumprir, cansado de perder tempo em que deveria estar advogando em prol de seus clientes, cansado de apanhar de programas de computador e cansado da frustrante sensação de que o constitucional direito de petição está se curvando às descabidas imposições do SAJ, o subscritor resolveu fazer aquilo que tem capacitação técnica para fazer: pedir a intervenção da autoridade judicial.

Portanto, o subscritor, em nome da ré, informa que a petição antecedente, protocolizada nesta data, não foi acompanhada do rol completo de documentos que a deveria acompanhar, pois entre a mutilação de documentos pelo setor qualidade e a intransigência do SAJ, não restou nenhuma via razoável para fazer chegar ao juízo as informações técnicas requestadas por Vossa Excelência.

Assim sendo, em nome do direito de petição e do direito à ampla defesa, requer que Vossa Excelência determine o modo através do qual os documentos técnicos – dente eles os mapas das áreas em litígio – devem chegar intactos à Vossa apreciação, seja pelo levantamento das restrições do SAJ, seja pela entrega dos mesmos diretamente em cartório, para autuação em autos suplementares ao virtual.

Outrossim, como Vossa Excelência não é a responsável pelo SAJ nem pelo setor de qualidade e como atual problema atinge não apenas ao subscritor mas também a todos os advogados amazonenses, requer que Vossa Excelência encaminhe cópia da presente petição à Presidência e à Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, para que possam tomar as medidas que crêem cabíveis à espécie.

Termos em que,

Pede e Espera Justiça, por Deferimento.

Daniel Fábio Jacob Nogueira, LL.M.

OAB/AM 3136

A Coerção Digital

Fabio Lindoso e Lima — Thu, 22 Dec 2011 12:18:06 +0000

O fenômeno da internet é um verdadeiro catalisador das relações sociais. O twitter já derrubou regimes ditatoriais aqui e elegeu presidentes acolá, isto sem falar na confusão que o wikileaks causou na política internacional. A privacidade ganhou um novo significado. Hoje, não raro se pode encontrar, em mídias sociais, o perfil de magistrados, promotores e advogados com uma série de informações preciosas, tais como preferências pessoais e posicionamento acerca de questões de direito. Está tudo muito mais rápido, e mais escancarado.

O direito, ciência social que é, também foi influenciado por esta revolução digital.

No ordenamento jurídico, podemos destacar repercussões positivas e negativas. As redes sociais, por exemplo, facilitam a ocorrência de crimes, em especial os crimes contra a honra, trazendo aos operadores do direito um elemento novo – a necessidade de entender como funciona esta parcela virtual da interação social para aplicar a legislação posta ao caso concreto. Acontece que a lei não foi posta considerando esta nova tecnologia, e suas conseqüências no trato social. E o caso nesta hipótese, só é concreto no nome, pois a questão de fato aconteceu on-line.

As redes sociais alcançaram uma espécie poder coercitivo social que tem se mostrado mais eficaz que a própria sanção prevista pela lei. É um aspecto positivo deste catalisador. Ao mesmo tempo em que este acelera as interações entre sujeitos de direito, também dá mais celeridade ao juízo de reprovação da sociedade quando um indivíduo incorre em conduta antijurídica.

Um exemplo bem claro disto é a divulgação, nas redes sociais, de fotos de pessoas estacionando em vagas de deficientes em shopping centers, ou cometendo barbeiragens no trânsito de forma geral. Manifestações racistas de qualquer gênero também são rechaçadas de forma veemente. Agora mesmo, enquanto escrevo, surgiu um movimento de linchamento virtual (com possíveis chances de evolução para linchamento físico) de uma mulher que espancou um cachorro até a morte.

Nestes três exemplos, podemos destacar como traço comum a indignação com uma conduta antijurídica. Há aí o claro propósito de causar constrangimento, motivado por uma sensação de impotência do poder judiciário. Some-se a isto a vontade de tomar uma atitude e a comodidade oferecida pelo advento da internet. O protesto é um clique. Fácil e rápido.

Do constrangimento surge o receio de ser alvo deste bullying “do bem”. Certamente é uma sanção mais rápida que a prevista na letra da lei. É a mesma reprovabilidade social que já faz parte do direito desde sempre, só que muito mais rápida em virtude do dinamismo conferido pela internet.

Nas relações de consumo, o efeito é ainda mais devastador. Basta ter um direito violado, e qualquer consumidor pode acessar um site e dar vazão aos seus reclames (em tempo: www.reclameaqui.com.br ), ou mesmo se manifestar no próprio espaço virtual do fornecedor de bens e serviços, de maneira pública e acessível a todos os consumidores.

Há, inclusive, uma lista dos fornecedores que são campeões de reclamações, e dos que são litigantes habituais. Existe todo um arsenal à disposição do consumidor, para que ele faça a opção pela marca que prestigia o consumidor.

O que acontece, ao menos em tese, é que o fornecedor pensa duas vezes antes desrespeitar o direito do consumidor. Investe um pouco mais em treinamento dos funcionários, para evitar o constrangimento de ter sua marca mencionada de forma negativa na rede. Um pouco mais de cuidado com propaganda, prazos, qualidade e pós-venda também não pega mal. Publicidade negativa. Evite, se puder.

O fato de que o brasileiro tem usado as redes sociais como ferramenta de coercibilidade e determinação de condutas em consonância com a lei é bastante salutar. É um bom começo. Quem sabe um dia se torne tão comum quanto fiscalizar a vida alheia nas redes sociais, fiscalizar a atividade legislativa dos nossos digníssimos representantes no Congresso.

Merecida Medalha a Marco Aurélio Choy

Equipe do bLex — Fri, 16 Dec 2011 23:52:46 +0000

O advogado, professor, procurador do município e eminente eleitoralista amazonense Marco Aurélio Choy recebeu esta tarde a medalha da ‘Ordem do Mérito Legislativo’ da Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas. O agraciado, que é amigo e colaborador do bLex, recebeu a merecida comenda por indicação do Dep. Wanderlei Dallas.

O bLex, com muita felicidade, estende os seus sinceros parabéns ao competente colega.

Recursos No STJ sobre Seguros e Suas Consequencias Processuais

Ney Bastos — Thu, 15 Dec 2011 21:28:32 +0000

Segundo notícia extraída do site do STJ, estão na pauta da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) dois recursos especiais que tratam de ações contra seguradoras em caso de acidente automobilístico. Os processos foram identificados pelo relator(Ministro Luis Felipe Salomão) como representativos de controvérsia repetitiva o que gerou a suspensão da tramitação, em todo o país, dos casos semelhantes.

Um dos recursos (REsp 925.130) trata da possibilidade de condenação solidária de seguradora que foi litisdenunciada pelo segurado, causador de danos a terceiros, em ação de indenização ajuizada pela vítima, enquanto o segundo (REsp 962.230) discute a possibilidade da vítima de sinistro ajuizar ação indenizatória diretamente contra a seguradora do pretenso causador do dano, ainda que não tenha feito parte do contrato de seguro.

Partindo da análise do primeiro recurso (Resp 925.130), de se reconhecer que se trata de discussão recorrente nos tribunais pátrios que, sem dúvida, justifica a análise como sendo de controvérsia repetitiva. Explica-se: O posicionamento mais tradicional sempre se deu no sentido de que a participação da seguradora, quando trazida aos autos pelo segurado em ação em que este figura como réu, seria apenas para garantir o direito de regresso do segurado já naqueles autos.

Assim sendo, encurtado estaria o caminho a ser seguido pelo segurado (verdadeiro responsável pela violação ao direito discutido nos autos), que pode criar um título executivo de regresso, nos mesmos autos em que é criado o título executivo contra si, pelo autor.

Contudo, óbvio que o direito de regresso nasce, tão somente, quando o crédito do autor é pago pelo segurado, havendo aí o prejuízo a ser ressarcido no regresso, reconhecido na lide secundária.

Em síntese, são formados dois títulos, cada um com seu credor e devedor: o primeiro em que é o autor é credor e o segurado é devedor; e o segundo (condicionado ao adimplemento do primeiro) em que o segurado é credor e a seguradora é devedora.

Este raciocínio deixa claro que não se trataria de responsabilidade solidária, uma vez que não pode o autor direcionar o título formado contra qualquer dos réus, cabendo-lhe tão somente buscar seu adimplemento junto ao segurado.

O fundamento deste raciocínio se baseia no fato de que inexiste uma relação jurídica de direito material entre o autor (vítima) e o seguro, mas tão somente com o segurado, decorrente do ato ilícito perpetrado.

Por outro lado, há um posicionamento mais recente, a meu ver mais razoável e adequado à noção moderna de processo, no sentido de que se forem procedentes a pretensão do autor frente ao réu (segurado) e a deste frente ao seguro (reconhecendo-se sua responsabilidade), permitido seria que o crédito constituído a favor do autor fosse efetivado contra qualquer dos réus.

Assim sendo, o autor veria constituída uma responsabilidade solidária entre os réus, referente ao crédito, evitando-se a necessidade de que o autor se visse obrigado a executar apenas o segurado, muitas vezes desprovido de patrimônio suficiente a garanti-lo, bem como evitando que o segurado precisasse desembolsar a quantia, mesmo possuindo contrato de seguro com cobertura para o caso, para apenas depois requerer o regresso em face da seguradora.

Se vencedor o primeiro argumento, a insuficiência patrimonial do segurado poderia servir de anteparo à responsabilidade da seguradora, embora seja essa, indiscutivelmente, solvente, visto que apenas pode ser cobrado pelo seguro depois de haver pago sua condenação. Não me parece ser este posicionamento adequado, sob uma ótica constitucionalista do processo.

De certo que saltarão os civilistas na defesa da impossibilidade de vitória do segundo argumento, por não se permitir o surgimento de uma responsabilidade solidária que não decorra da lei ou do contrato, visto que o contrato de seguro não determina textualmente esta solidariedade.

Sem embargo de melhor juízo, não me parece ser este argumento suficiente, pois creio que uma interpretação do contrato de seguro, à luz dos princípios norteadores do contrato, em especial de sua função social, resolve a questão.

Não posso deixar de reconhecer um aspecto interessante da questão, sob o ponto de vista processual, caso o vencedor seja o segundo argumento.

Explica-se, o instrumento jurídico para que o devedor traga a seguradora aos autos, em que é acionado judicialmente pela vítima, sempre foi a denunciação à lide, sem que haja qualquer discussão na doutrina ou jurisprudência pátria.

Em verdade, qualquer livro de processo civil apresenta como exemplo característico de denunciação à lide, com base no art.70, III do CPC, a da seguradora pelo segurado, por se tratar do meio adequado para resguardar o direito de regresso, senão vejamos:

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda

Como dito, era a hipótese de seguro o exemplo perfeito. Contudo, na hipótese de vingar o entendimento de que nasce uma responsabilidade solidária, deixaria de ser caso de denunciação à lide, para que o seguro fosse trazido aos autos, mas sim de chamamento ao processo, senão vejamos:

Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:

III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

São espécies de intervenção de terceiro diversas, com hipóteses de cabimento diversos, de forma que o entendimento a ser definido pelo STJ gera influência neste aspecto processual.

Sinceramente, acredito que se trata de uma questão processual que não pode impedir que a seguradora seja trazida ao feito, sendo claro caso de aplicação da fungibilidade, mas traçando uma discussão do ponto de vista estritamente técnico, creio que haveria uma alteração na intervenção de terceiro cabível.

De outro lado, o segundo recurso(REsp 962.230), como dito, discute a possibilidade de a vítima de sinistro ajuíze ação indenizatória diretamente contra a seguradora do pretenso causador do dano, ainda que não tenha feito parte do contrato de seguro.

Em consonância com esta possibilidade, interessante a citação de julgado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso no qual uma seguradora alegava a impossibilidade de ser cobrada diretamente por terceiro, no caso de danos sofridos em razão de acidente de veículo, que entendeu possível a atuação direta de terceiro contra a seguradora, sem a participação do segurado no pólo passivo da demanda.

A decisão é de que embora o contrato de seguro tenha sido celebrado apenas entre o segurado e a seguradora, ele contém uma estipulação em favor de terceiro. E é em favor desse terceiro, segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, que a importância segurada deve ser paga.

A seguradora argumentou no STJ que o seu vínculo contratual era apenas com o segurado. Para a empresa, ser demandada por terceiro provocaria prejuízo ao direito de defesa, pois ela não teria conhecimento sobre os fatos que motivaram o pedido de indenização.

De acordo com a ministra, a interpretação do contrato de seguro dentro de uma perspectiva social autoriza que a indenização seja diretamente reclamada por terceiro. A interpretação social do contrato, para a ministra, “maximiza-se com a simplificação dos meios jurídicos pelos quais o prejudicado pode haver a reparação que lhe é devida”.

Aqui, meu posicionamento é diverso(correndo o risco de parecer incoerente para alguns), embora os fundamentos da douta ministra, supra citados, sejam similares aqueles que defendi para que a sentença pudesse impor solidariedade, nos termos do primeiro julgado.

Contudo, vejo diferenças gritantes nos casos.

Explico: no caso do primeiro julgado, não vislumbro qualquer prejuízo à seguradora(pelo menos não juridicamente aceitável), visto que apenas arcará com obrigação que lhe é contratualmente imposta, ao mesmo passo que se evitaria enorme prejuízo à vítima e ao segurado, sendo claro caso de interpretação social do contrato.

Já no segundo caso, a questão muda de figura, visto que embora se mantenha o impedimento de prejuízo à vítima e ao segurado, a seguradora estaria pagando um preço por demais caro, qual seja, uma enorme violação ao seu direito constitucional do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

A mim parece claro que a seguradora estaria sendo acionada judicialmente em face de fato de terceiro, de forma que não possuiria os elementos mais basilares para exercitar o direito constitucional de se defender.

Imagine-se hipótese em que sequer a comunicação do sinistro haja ocorrido e a seguradora se visse obrigada a apresentar defesa a respeito destes fatos. A dialética do processo seria, inegavelmente, afetada em absurdo e inconstitucional prejuízo da seguradora.

Ademais, sob a ótica processual tal permissivo quebraria o paradigma de legitimação do processo civil brasileiro, pois os sujeitos da relação jurídica processual seriam absolutamente diversos daqueles que participaram da relação jurídica de direito material que lhe deu causa.

Digo isso porque seria possível vislumbrar duas relações jurídicas de direito material, sendo elas, o contrato de seguro e a ato ilícito, sendo os sujeitos da primeira o segurado e seguradora e da segunda a vítima e o segurado, enquanto a relação jurídica processual seria formada entre vítima e seguradora.

Diverso se daria se a aplicação de tal raciocínio fosse para permitir que o terceiro acionasse, em litisconsórcio passivo, segurado e seguradora, dispensado a provocação da intervenção de terceiro, pois o aludido prejuízo de defesa estaria sanado,

Aqui sim, seria alcançado benefício sem a imposição de absurdo prejuízo.

Abuso de Poder Por Omissão?

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Tue, 13 Dec 2011 12:19:52 +0000

Ontem à noite o TRE/AM julgou um caso interessantíssimo, onde debateu a existência e configuração de abuso de poder político por omissão. Em síntese, um prefeito municipal foi acusado de poder político por não ter tomado providências em relação a uma invasão de terras e de danos ao meio ambiente. Alegava a acusação que o prefeito se omitiu de tomar medidas impopulares para não sofrer o ônus eleitoral que daí decorre.

Para poder discutir a matéria, vale transcrever trechos da decisão unânime do TRE, conduzida por belíssimo voto do Juiz Vitor André Liuzzi Gomes:

EMENTA: RECURSOS ELEITORAIS. AIJE. ABUSO DO PODER POLÍTICO POR OMISSÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. MERA PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROGRAMA SOCIAL EM EXECUÇÃO NO ANO DA ELEIÇÃO. CONDUTA VEDADA. NÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A mera presunção, sem qualquer suporte fático a comprovar o abuso do poder político impossibilita a cassação do registro de candidatura ou a declaração de inelegibilidade. 2. O programa Renda Cidadã do Município de Maués foi instituído e executado no exercício anterior ao ano eleitoral, em conformidade com o disposto no artigo 73, § 10, da Lei nº 9.504/97, o que, de logo, importa dizer que não restou configurada a conduta vedada imputada ao Recorrente. 3. Recursos Eleitorais providos.

VOTO: (…) A sentença objurgada declarou a inelegibilidade de todos os recorrentes pelo prazo de 3 (três) anos, bem como cassou o registro de candidatura de ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA e DENY DORZANE MARTINS, pela prática de abuso de Poder Político por omissão.

Cassou, ainda, o diploma dos representados ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA e DENY DORZANE MARTINS, pela prática de conduta vedada prevista no artigo 73, § 10, da Lei 9.504/97, além de aplicar multa a estes no valor de 100.000 (cem mil) UFIRs, para cada um.

Para concluir pela prática de abuso de poder político assim se manifestou o Juízo a quo, nos trechos que destaco a seguir:

“Analisando os autos, verifica-se que o representado ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA, candidato à reeleição ao cargo de prefeito nas eleições de 2008, aproveitou-se do fato de que era prefeito de Maués para se omitir diante da invasão ocorrida, durante o período eleitoral, numa área localizada nas proximidades do aeródromo de Maués.

(…)

O conteúdo probatório contido nos autos demonstra facilmente que o representado ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA, na qualidade de prefeito de Maués, possuía a obrigação de determinar todas as medidas administrativas possíveis para, no exercício do poder de polícia, impedir a continuação da degradação ambiental que durou cerca de cinco meses (junho a novembro de 2008).

Porém, como estava concorrendo à reeleição ao cargo de prefeito, qualquer medida inerente ao poder de polícia como a retirada dos invasores, lavratura dos autos de infração, aplicação de multa e outras medidas previstas nas leis municipais, seriam considerados pelos invasores, como uma medida anti-eleitoreira.

(…)

O abuso do poder político praticado pelo representado é inequívoco, pois se utilizou do cargo que ocupava (Prefeito), para deixar de adotar quaisquer medidas previstas nas leis municipais (Lei Orgânica de Maués, Lei Complementar nº 03/2006 e Lei nº 12/2005), para coibir os atos lesivos praticados pelas dezenas de famílias que haviam invadido a área próximo ao aeródromo de Maués, sendo, portanto, omisso diante de uma situação em que sua atuação seria obrigatória e imperativa.

(…)

A conivência do representado ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA com os invasores que destruíram o meio ambiente e violavam as leis municipais de política urbana demonstra o abuso do poder político no sentido inverso, ou seja, o representado omitiu-se de coibir o comportamento ilegal dos invasores-eleitores, com o único objetivo de não desagradá-los para não perder seus votos na eleição que se aproximava.

O representado ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA, na época dos fatos, era prefeito de Maués e tinha o dever de adotar todas as medidas administrativas possíveis para sustar a degradação ambiental. Porém, o representado mais preocupado com o resultado negativo nas urnas do que com o interesse público, omitiu-se e permitiu a manutenção da invasão, deixando de lavrar autos de infração, aplicar multas e outras medidas inerentes ao poder de polícia atribuído ao chefe do executivo

(…)

Deve-se ressaltar que a omissão do representado ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA, na qualidade de prefeito de Maués e candidato à reeleição somente lhe trouxe benefícios, pois nenhum ato anti-eleitoreiro foi praticado, logo, as famílias de eleitores-invasores não iriam ficar ‘descontentes’ com o ato do ‘Prefeito candidato à reeleição’

(…)

O representado ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA usou a máquina administrativa em benefício próprio, já que não adotou qualquer medida que a lei lhe obrigava com o objetivo claro de não perder os votos dos invasores-eleitores.

Não se deve fechar os olhos para a prática de abuso do poder político por omissão, tão danoso quanto aquele praticado por meio de uma conduta ativa. O administrador público que ignora as determinações legais em detrimento de interesses pessoais, também pratica abuso do poder político”.

A meu juízo, a questão do abuso do poder político aqui retratado deve ser enfrentada sob duas perspectivas.

A primeira é definir se houve omissão por parte dos representados. A segunda, é saber se a conduta omissiva se enquadra no conceito de abuso do poder político para fins eleitorais.

Pois bem.

Verifica-se dos autos que no mês de julho do ano de 2008, houve invasão de terras por algumas dezenas de famílias na Estrada São João – bairro do Éden, conhecida também como Estrada do Aeroporto (Ramal do bairro Donga Michiles), no município de Maués.

Segundo o relatório do fiscal de terras do município de Maués (fl. 27) e a certidão do Instituto de Terras daquele município (fl. 28), a propriedade invadida é particular e pertence ao senhor CELSO SCHERER.

Dessa forma, a meu aviso, a alegada omissão do uso do poder de polícia pelos representados por não terem impedido a continuação da invasão e da ocupação irregular do solo urbano é destituída de fundamento.(…)A invasão em terras de particular deve ser debelada pelo proprietário do imóvel, socorrendo-se este do Poder Judiciário, através de ação de reintegração de posse, como o fez, segundo o depoimento do proprietário Celso Scherer de fls. 2.265/2.268.

Não pode é o Ministério Público Eleitoral, numa inversão do sistema jurídico brasileiro, querer que o poder público municipal, que tem o poder-dever de agir em prol da coletividade, utilize o seu poder de polícia para intervir em favor de interesse exclusivamente particular, para evitar suposto benefício eleitoral diante da inação do representado, que à época dos fato, era candidato a reeleição.

Dessa forma, não vislumbro qualquer tipo de omissão no caso em tela, visto que, na verdade, a lei não autoriza o administrador público tomar providências no sentido de impedir invasões em terras de particular.

Se a ação invasora tivesse ocorrido em terras de propriedade do município de Maués, aí sim poderia ocorrer a omissão alegada.

Repiso que os fundamentos da sentença para a declaração de inelegibilidade dos representados e a cassação de registro de candidatura do prefeito é a de que a suposta omissão trouxe dividendos políticos para o representado Odivaldo Miguel de Oliveira Paiva.

A referida omissão decorreria da não retirada das pessoas do local, da não aplicação de multas pela violação das leis de política urbana e da não lavratura de multas aos invasores pelo dano ambiental.

Como dito linhas atrás, a não retirada das pessoas do local não é competência do município, pois a invasão ocorreu em terras de particular.

Quanto à violação das leis de política urbana, o poder de polícia a ser exercido nesta seara tem o fim de restringir o direito de propriedade que não pode ser exercido de qualquer modo, devendo este exercício se coadunar com o interesse público.

No presente caso, o que existiu não era uma mera ocupação irregular ou uma implantação irregular de loteamento, onde caberia ao poder público, no uso do seu Poder de Polícia, fiscalizar e tomar providências no sentido de adequar o interesse do proprietário às normas de política urbana do município e ao seu plano diretor.

O que ocorreu, na hipótese, foi uma invasão de terras particulares.

Dessa feita, não poderia mesmo o município de Maués autuar os invasores pela ocupação irregular, uma vez que não eram proprietários que desatendiam os normativos da cidade, mas pessoas que estavam violando direito de propriedade de terceiro, o qual buscou os caminhos legais para ser reintegrado da posse de suas terras.

Já em relação à questão ambiental, verifica-se dos depoimentos e dos documentos constantes dos autos que a Prefeitura de Maués promoveu reunião com os invasores para que estes cessassem os danos ambientais e firmou termos de compromisso com o fim de interromper as práticas que afetassem o Meio Ambiente, bem como as construções irregulares, totalizando 155 (cento e cinqüenta e cinco) termos (fls. 68/220).

A despeito de ter sido ou não a melhor opção, houve a lavratura de termos de compromisso para cessar a prática de dano ambiental propalado na inicial, do que se infere que os representados não ficaram de todo inertes.

Decerto, a proteção ambiental é de interesse público e deve ser levado a efeito pelo município a responsabilização dos culpados.

Registro que a apuração da responsabilidade administrativa por dano ambiental deve ocorrer, necessariamente, por meio de um processo administrativo (artigo 71 da Lei 9.605/98), respeitando-se o contraditório e a ampla defesa em estrita observância do princípio insculpido no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal e ao § 4º do artigo 70 da Lei 9.605/98.

No caso dos autos, não há notícias de que os representados tomaram outras providências sobre a questão, existindo somente os termos de compromissos firmados com os invasores para não continuar com a degradação ambiental.

Desse modo, entendo que os representados não atuaram de modo efetivo, sendo omissos no seu mister de promover a proteção do meio ambiente.

Contudo, pergunto: essa omissão é apta a configurar o abuso do poder político?

A resposta, a meu ver, é negativa.

No escólio de Adriano Soares da Costa, abuso do poder político é o uso indevido de cargo ou função pública, com a finalidade de obter votos para determinado candidato (…). É atividade ímproba do administrador, com a finalidade de influenciar no pleito eleitoral de modo ilícito, desequilibrando a disputa.

Ensina também Pedro Roberto Decomain que o abuso do poder político consiste no emprego de serviços ou bens pertencentes à administração pública direta ou indireta, ou na realização de qualquer atividade administrativa, com o objetivo de propiciar a eleição de determinado candidato.

Dos conceitos acima, extrai-se, aprioristicamente, que a existência do abuso do poder político decorre de ato comissivo do gestor, que emprega serviços ou bens da Administração, ou ainda, realiza qualquer atividade administrativa com o intuito de influenciar o processo eleitoral em favor de algum candidato.

Logo, deveria existir um fazer do administrador.

Apesar disso, entendo que seja até possível a ocorrência de abuso de poder político por omissão, desde que comprovado que do ato omissivo houve benefício para candidatura de alguém.

No presente caso, não há elementos ou qualquer indícios, que demonstrem ou permitam visualizar a ocorrência de benefício eleitoral à candidatura de ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA por ter sido omisso, juntamente com outros funcionários da prefeitura de Maués, na proteção do meio ambiente na área particular invadida.

Nos depoimentos que instruíram o processo, não há qualquer tipo de alegação que se possa inferir que houve o suposto benefício eleitoral, pelo qual foi cassado o registro de candidatura de ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA e DENY DORZANE MARTINS, bem como declarada suas inelegibilidades como dos demais recorrentes, ROMILDA MARIA QUINTINHO PAIVA e CLÁUDIA ROBERTA MINATI.

(…)

Diante, portanto, do conjunto probatório coligido aos autos, não restou demonstrado ou sequer há indícios que da omissão do poder público municipal, que efetivamente ocorreu na seara ambiental, houve algum benefício eleitoral ao candidato ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA, decorrente de sua inação e do seu secretariado.

Trata-se de mera presunção, sem qualquer suporte fático a comprovar o abuso do poder político por omissão e sustentar a cassação do registro de candidatura de ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA ou a declaração de inelegibilidade por três anos dos recorrentes.

Como reforço da ausência de prova do abuso do poder político no presente caso, colaciono trecho das contrarrazões do Ministério Público Eleitoral de primeira instância. Diz o recorrido:

“A ação enérgica do município em cessar os ilícitos ambientais e impedir que os invasores degradassem a área verde, às vésperas da eleição, obviamente faria com que o Prefeito perdesse a simpatia e o voto daqueles invasores. Isso é ululante. Também é incontestável que o prefeito, enquanto candidato à reeleição, não queria indispor-se com os munícipes. Daí concluir que os recorrentes não agiram por conta do receio de perderem votos é uma constatação lógica.

(…).

Assim não seria exigível uma confissão escrita do Prefeito (ou qualquer outro meio de prova formal) para se concluir com acerto – como o fez o douto juízo a quo – que a caracterizada omissão da municipalidade em tomar providências contra um centena de invasores às vésperas de acirradas eleições municipais (no qual ele disputava reeleição) tivesse uma clara intenção eleitoreira de não se indispor com tais pessoas. Trata-se de máxima de experiência, conclusão lógica que qualquer pessoa poderia chegar”.

Vê-se, portanto, que não se desincumbiu o autor da ação, ora recorrido, de provar o cometimento do abuso do poder político por omissão ou pelo menos demonstrar indícios que pudessem levar ao entendimento de que houve benefício eleitoral ao gestor municipal, candidato à reeleição à época dos fatos, decorrente do seu não agir.

Do mesmo modo, observa-se que o Juízo sentenciante baseou-se apenas na mera presunção de que houve benefício eleitoral a ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA, uma vez que na sentença objurgada não houve qualquer indicação de fatos ou depoimentos que demonstrem a ocorrência desse benefício.

A tese do abuso do poder político por omissão é até admissível, e de certo modo sedutora, mas não pode ficar apenas circunscrita ao subjetivismo do julgador, deve ter um lastro probatório palpável, pois a consequência não é mera aplicação de multa, mas sim a cassação de registro de candidatura e, por consequência, a desconstituição de mandato eletivo obtido. Logo, não pode a sanção decorrer de mera presunção.

(…)

Por todo o exposto, voto pelo provimento dos recursos e julgo improcedente a presente Ação de Investigação Judicial Eleitoral, uma vez que não restou provado o abuso do poder político, bem como não restou configurada a conduta vedada do artigo 73, § 10, da Lei 9.504/97.

É como voto.

(Processo n. 5043-49.2010.6.04.0000- Classe 30; Recurso em Ação de Investigação Judicial Eleitoral; Recorrentes: ODIVALDO MIGUEL DE OLIVEIRA PAIVA e OUTROS; Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL; Relator: Juiz Victor André Liuzzi Gomes)

Da análise do intrigante julgado, percebe-se que o TRE/AM admitiu que, em tese, existe abuso de poder político por omissão e que, para prová-lo, seria necessário demonstrar robustamente a ocorrência de benefício eleitoral decorrente da inação.

Desde logo devo dizer que não vislumbro sequer a existência de poder político por omissão. Nada obstante, ainda que tal modalidade de abuso existisse, creio que o TRE/AM deixou de registrar a ocorrência de um requisito para que restasse configurada. É que, se existisse tal abuso omissivo, a meu sentir sua configuração dependeria da prova de quatro elementos: 1.) A prova da omissão do administrador, configurada se este deixar de realizar ato administrativo vinculado; 2.) A prova de que tal omissão gerou benefícios eleitorais; 3.) A prova do dolo da conduta omissiva, consistente na demonstração de que a omissão teve o especial fim de obter o benefício eleitoral e 4.) a gravidade da conduta, para aferir a proporcionalidade da pena.

Outra questão interessante é saber se o benefício eleitoral decorrente da omissão é apenas o de “não perder votos”. Creio que uma leitura mais razoável de eventual abuso omissivo – e mais condizente com outras modalidades de abuso – exige que a inação tenha o efetivo condão de angariar ao administrador votos que dantes não eram seus. Ou seja, a omissão só poderia ser punível se pudesse auxiliar o administrador a angariar votos.

O problema é que a imputação de abuso por omissão é perigosíssima aos administradores. Nem sempre os estados e municípios tem condições técnicas ou financeiras de solucionar todos os problemas que a lei reputa como obrigações do administrador. Assim, aos segundos colocados (ou aos agentes do Ministério Público que preferem a satisfação pessoal de cassar um eleito em detrimento de sua missão constitucional de defender a Democracia expressada pela vontade do povo nas urnas) cria-se um amplo leque de causas de pedir para praticar assédio judicial contra os eleitos. Sou capaz de apostar que qualquer um, com um pouco de dedicação, é capaz de identificar um leviano “abuso por omissão” na conduta de absolutamente todos os prefeitos amazonenses aptos à reeleição.

Portanto, acho que o próprio reconhecimento da possibilidade do abuso por omissão deve ser objeto de profunda reflexão, sob pena de erodir ainda mais a vontade popular, tão desprestigiada nos últimos tempos.

O TRE/AM, apesar de reconhecer em tese a possibilidade desta modalidade, andou bem ao rejeitá-la no caso concreto, vez que não houve prova sequer do benefício eleitoral. Apesar disso, tenho certeza que o obiter dictum deste precedente vai servir de base para várias novas ações, que darão oportunidades para que o Tribunal julgue a matéria novamente. Espero que modifique seu posicionamento ou, no mínimo, esclareça bem quais os requisitos dessa nova modalidade de abuso, de modo a restringir a incansável atuação daqueles que não se conformam jamais com a vontade popular e o consequente resultado democrático das urnas.

O Caso Jader Barbalho e o Pacto Internacional Sobre Direitos Políticos e Civis

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Thu, 24 Nov 2011 19:00:03 +0000

Atualizado com correções apontadas por Rodrigo Lago, a quem agradecemos.

Vou começar com uma ressalva: Não sou advogado de Jader Barbalho e jamais votaria nele se fosse eleitor no Pará. Nada obstante, a ciência jurídica se concretiza com análise abstrata dos fatos, sem permitir qualquer indevida influência do histórico da parte. Afinal, como sempre repito, o sistema judicial brasileiro julga o fato e não a pessoa.

Com essas considerações, uma leitura puramente jurídica do caso Jader Barbalho traduz diversas preocupações jurídicas.

Vamos ambientar o caso: O primeiro processo relativo à Lei da Ficha Limpa (LCP 135/10) submetido à apreciação pelo Supremo Tribunal Federal foi o RE 630147, manejado por Joaquim Roriz, buscando reconhecer a inconstitucionalidade da citada norma. Na sessão plenária de 23 de setembro de 2010 – oportunidade em que a composição do Supremo estava incompleta em função da aposentadoria voluntária de Eros Grau – o ministro relator submeteu o recurso ao plenário. Naquela oportunidade ocorreu uma situação atípica: houve empate, com cinco a votos provendo o recurso e cinco negando-lhes provimento. Em função disso, os ministros optaram pela suspensão da decisão até que o quórum da Corte estivesse completo.

Mais ou menos um mês depois, outro recurso debatendo a constitucionalidade da Ficha Limpa – RE 631102 – foi também levado a julgamento pelo plenário do STF. Desta vez o recorrente era Jader Barbalho. O STF ainda contava com apenas 10 ministros e, mais uma vez, houve empate quanto ao fundo do litígio: cinco votos contra, cinco a favor. Mas nem tudo foi igual ao processo antecedente; desta vez o Supremo decidiu fixar um entendimento a despeito do empate, concluindo que a ausência de maioria impedia a alteração da decisão recorrida do TSE, aplicando os efeitos da Ficha Limpa ao candidato e impedindo que fosse diplomado para o cargo ao qual fora eleito. (Para um excelente resumo do julgamento recomendo este texto do também excelente blog Os Constitucionalistas).

Depois de julgado o caso Jader Barbalho, o Ministro Fux foi nomeado para completar a composição do Supremo. O recurso de Joaquim Roriz foi julgado prejudicado, pois renunciou sua candidatura em prol de sua esposa Weslian Roriz. No entanto, o problema da aplicabildiade da Ficha Limpa foi finalmente solucionado no julgamento do recurso de Leonídio Bouças, quando Fux desempatou a questão. Com 6 votos a 5, o Supremo Tribunal entendeu inconstitucional a LCP 135/10 para as eleições de 2010.

Em função da repercussão geral, todas as cortes eleitorais brasileiras passaram a adotar tal entendimento, afastando a aplicação das regras da Ficha Limpa para todos os candidatos.

Isto é, exceto para Jader Barbalho, cujo registro já havia sido rejeitado no próprio Supremo.

Como ainda dispunha de prazo de embargos de declaração, Jader opôs os aclaratórios com efeitos modificativos, visando afastar os efeitos da decisão anterior do STF e aplicar a ele as regras aplicáveis a todos os demais pleiteantes a cargos eletivos em 2010 em função do precedente Leonídio Bouças.

Recentemente, o STF iniciou o julgamento dos referidos embargos de declaração. Só que agora, com a superveniente aposentadoria da Min. Ellen Gracie Northfleet, a Corte mais uma vez conta com apenas 10 integrantes. E mais uma vez houve empate. Metade dos 10 ministros alegou que há um obstáculo processual ao provimento do pleito de Jader Barbalho, pois os embargos de declaração tem fundamentação vinculada e nenhum dos vícios próprios desse recurso se faziam presentes no caso concreto. A outra metade entendeu que o julgado com repercussão geral autorizaria qualquer Tribunal fazer respeitar o precedente, o que incluiria o próprio STF.

O Supremo então escolheu aguardar a nomeação do substituto da Ministra Ellen Gracie antes de finalizar o julgamento dos embargos.

Do ponto jurídico, o que chama atenção é que o Senhor Jader Barbalho está sendo submetido a tratamento jurídico diferenciado daquele conferido a absolutamente todos os outros candidatos do mesmo pleito eleitoral.

Os ministros que, seguindo o voto de Joaquim Barbosa, acreditam ser impossível prover os embargos de declaração de Jader Barbalho reconhecem que uma injustiça foi feita ao candidato Jader
Barbalho, mas alegam obstáculos processuais para o provimento de seu pleito. Alegam que o candidato deve promover uma ação rescisória para ver seu direito reestabelecido.

Três grandes problemas com esse entendimento. Primeiro, homenageia regramentos infraconstitucionais (como a Lei Processual Civil) em detrimento de postulados constitucionais que regem o pleito eleitoral, mormente o da igualdade de condições. Em segundo lugar, não se pode ignorar que existe sério debate sobre o próprio cabimento da Rescisória Eleitoral, uma vez que a decisão rescindenda seria do Supremo Tribunal Federal e não do Tribunal Superior Eleitoral. Terceiro, ainda que se considere cabível a rescisória, o mandato legitimamente conquistado nas urnas só será devolvido ao eleito quando julgado seu mérito, após o curso natural do feito, uma vez que não cabe antecipação de tutela na seara eleitoral e o Supremo Tribunal declarou inconstitucional a regra que permitia a manutenção do candidato no cargo enquanto em curso a rescisória.

Nesse cenário, seja qual for a solução dada à luz do direito interno, não há dúvida que o Caso Jader Barbalho já representa desrespeito às obrigações internacionais contraídas pelo Estado Brasileiro no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

O citado pacto foi adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 19 de dezembro de 1966. Foi aprovado no Congresso Brasileiro por intermédio do Decreto-Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, entrando em vigor em 24 de abril de 1992.

Desde então, o Brasil se comprometeu perante a comunidade internacional a proteger os direitos fundamentais elencados no Pacto.

Pois bem: Jader Barbalho foi submetido a tratamento jurídico único, mais restritivo do que as regras jurídicas aplicáveis a todos os demais candidatos do mesmo pleito eleitoral. Em função dessa desigualdade jurídica, lhe está sendo negado o direito de exercer o mandato para o qual foi eleito legitimamente. O Estado Brasileiro reconhece a desigualdade mas não lhe confere instrumentos efetivos para a adequada reparação da violação de seu direito político; ademais, a cada dia que passa sem que Jader Barbalho seja empossado no cargo ao qual foi eleito é um agravamento irreparável da injustiça, pois não haverá acréscimo ao final do mandato para compensar o período em que foi impedido de exercer seus direitos políticos por força do regramento jurídico diferenciado ao qual fora submetido.

Com isso em mente, veja a que o Brasil se obrigou perante a comunidade internacional:

Os Estados-partes no Presente Pacto,

Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana,

Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e liberto do temor e da miséria, não pode ser realizado, a menos que se criem as condições que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticas, assim como de seus direitos econômicos, sociais e culturais,

Considerando que a Carta das Nações Unidas impõe aos Estados a obrigação de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana,

Compreendendo que o indivíduo, por ter deveres para com seus semelhantes e para com a coletividade a que pertence, tem a obrigação de lutar pela promoção e observância dos direitos reconhecidos no presente Pacto,

Acordam o seguinte:

PARTE II

Artigo 2º

(…)

§3. Os Estados-partes comprometem-se a:

1.garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente Pacto hajam sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violência tenha sido perpetrada por pessoas que agiam no exercício de funções oficiais;

(…)

Artigo 25

Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2º e sem restrições infundadas:

1.de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos;

2.de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a manifestação da vontade dos eleitores;

3.de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.

Reconheço a absoluta improbabilidade de um Estado-Membro do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos submeter ao Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas uma imputação formal de descumprimento do pacto pelo Brasil por conta do Jader Barbalho.

No entanto, o texto do Pacto serve para refletir o quão primário e elementar é o desserviço que o STF presta à democracia. Afinal, as regras lá transcritas representam o absoluto mínimo de proteção individual que a comunidade internacional tem como aceitável.

Uma sociedade só é justa e democrática se confere o mesmo tratamento jurídico a todos os seus cidadãos, independente de qualquer consideração estranha ao direito aplicável ao caso. Se nós, enquanto sociedade, tolerarmos qualquer exceção a esse postulado, estamos permitindo uma fenda no estado democrático que, no futuro, pode ter alcance maior do que o caso do cidadão Jader Barbalho. Como dito no início, não defendo Jader; creio sim é na necessidade da defesa intransigente das nossas instituições democráticas.

Afinal, sem um saudável Estado Democrático de Direito nada nos diferencia de uma republiqueta de bananas.

Espero que STF tenha a decência de nos salvar desse rótulo.

Vídeo:Salvamento de Tartaruga em Cagarras

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Thu, 10 Nov 2011 01:26:57 +0000

Nossos leitores mais fieis sabem que assim como o mundo não é todo jurídico, nem só de direito vive o bLex. Portanto, aproveito minha quota de posts de tema livre para compartilhar este videozinho de minha autoria.

Recomendo ligar a caixa de som.

Dica: Nova Ferramenta do Google Também Ajuda a Proteger Direitos Autorais

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Fri, 04 Nov 2011 03:20:34 +0000

Atenção designers, fotógrafos, pintores e escultores: O Google acabou de lançar uma nova ferramenta que pode servir como forte aliado (ou algoz) na defesa de seus direitos.

O Google, com sempre, segue inovando e impactando o cotidiano de seus usuários e agora lançou um serviço que permite realizar buscas a partir de imagens. Significa dizer: Você utiliza entrega uma imagem ao Google e ele vai procurar a internet por cópias e similares.

Não é de hoje que o Google entrega quem se apropria do trabalho dos outros. Por exemplo, já não é de hoje que professores usam o Google para flagrar alunos que copiam monografias de textos da internet. Mas a busca era limitada ao texto. Assim, um fotógrafo tinha dificuldade de saber se algum site estava se apropriado indevidamente de suas imagens. Da mesma forma, um designers, pintores e escultores não tinham meios para descobrir a contrafação. Exatamente por isso, muitas vezes se utilizavam obras visuais sem permissão: raramente seriam descobertos.

Graças ao Google, isso mudou.

Vamos, passo a passo, ver como essa nova tecnologia funciona.

Primeiro, acesse o site http://images.google.com para encontrar a seguinte tela:

Em seguida escolha uma imagem. Pode ser um imagem no seu computador, uma que aparece num site, tanto faz. Para fins de demonstração eu escolhi a imagem abaixo, que eu montei e publiquei neste post, para explicar melhor a função do amicus curiae num sistema precedencialista:

Então, para fazer a busca a partir da imagem, selecione o arquivo (ou a própria imagem), o arraste até quadrado de busca, e solte lá dentro . Mais ou menos assim ó:

Assim que você larga o arquivo dentro da caixa de busca do Google e depois pensar um pouco, ele apresenta os resultados. Olhe, no nosso exemplo, o que encontramos na 2ª página de resultados:

Percebam o seguinte: os resultados encontraram tanto os elementos de clip-art individuais utilizados para fazer o gráfico (como no site tweetybyron) como também, e o que me parece mais relevante, uma forma alterada do gráfico original. Percebam que eu procurei pela imagem mais complexa acima, mas o Google foi inteligente o suficiente para encontrar a seguinte imagem, que é uma versão alterada do original:

Não é a toa que o gráfico encontrado é um variação do original. É que o gráfico encontrado também foi montado por nós e também publicado no post original. O pessoal do GuildDireito e junto com o advogado Stéffano Rodrigues deve ter gostado, pois aparentemente emprestaram livremente a imagem feita para bLex nos seus respectivos blogs.

A questão de relevância jurídica nem sempre será tão lúdica quanto essa que acabamos de exemplificar, pois o Google agora permitirá que autores de obras visuais exerçam uma melhor e mais sofisticada vigilância de seus direitos autorais.

Termino dizendo que essa maravilhosa ferramenta tem usos mais mundanos. Por exemplo: digamos que você não sabe quem é o personagem abaixo, e quer maiores informações a seus respeito:

Fácil: Arraste até o Google Images que ele te explicará melhor.

Eu fiz um outro teste aqui em casa. Tinha um determinado produto sobre o qual queria mais informações. Tirei um foto de perto com o celular, coloquei a imagem no Google e, como mágica, obtive a resposta desejada.

Em suma, espero que essa nova tecnologia não seja apenas divertida, mas também uma importante ferramenta na proteção dos direitos do autor.

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Vitória da Meritocracia Contra a Mediocridade

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Thu, 27 Oct 2011 15:21:21 +0000

Depois de usar este espaço para expressar minha inicial incredulidade e espanto diante do parecer do Ministério Público que opinou pela inconstitucionalidade do Exame de Ordem, não poderia deixar de comentar a decisão do Supremo Tribunal Federal que, de uma vez por todas, sepultou as esperanças de quem queria advogar sem estar preparado para tanto.

Acho que não é necessário analisar a questão sob a ótica constitucional, pois os votos dos Ministros do Supremo esgotaram suficientemente a questão. Mas vale pensar um pouco a respeito do fenômeno social que fez que deu ensejo à lide decidida ontem.

Os americanos têm uma expressão que não traduz perfeitamente para o português: “sense of entitlement” ou simplesmente “entitlement” que, em seu sentido coloquial, traduz a noção que um indivíduo tem de ser merecedor de direitos, dádivas, recompensas ou benefícios a que não faz jus.

Numa sociedade eminentemente meritocrata, esse tal “sense of entitlement” carrega consigo uma forte conotação pejorativa, pois caracteriza quem “se acha no direito” sem nunca ter feito algo para merecê-lo.

Ao refletir sobre o julgamento de ontem, volta e meia me deparava com o “sense of entitlement” dos bacharéis que – a despeito da sua incapacidade de passar numa prova – se achavam constituídos no direito de representar a terceiros na justiça.

Mas foi com tristeza que lembrei que tal sentimento não é reservado ao bacharéis: ao revés, é comum em nossa sociedade. Por exemplo, já se reflete na faculdade quando o aluno se acha no direito de passar na matéria só porque está pagando a faculdade, ou porque trabalha muito e não tem tempo de estudar o suficiente para dominar o assunto.

Para mim é evidente: não se permite um despreparado advogar da mesma forma que não se coloca uma arma nas mãos que quem não sabe manuseá-la. E pelos mesmos motivos.

Quer fazer algo? Adquira os conhecimentos necessários, torne-se apto, e pronto.

Infelizmente, essa ótica meritocrata não parece ser compartilhada por todos. Aliás, o “sense of entitlement” é tão disseminado em nossa sociedade que os bacharéis, mesmo incapazes de passar no exame de ordem e demonstrar um mínimo de aptidão no manuseio do direito, se organizaram massivamente em movimentos estruturados para o fim de assegurá-los o direito de advogar.

Um desses movimentos é o Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito – MNBD, CNPJ nº 09.582.855/0001-42, com presença em todos os estados, e cuja presidência nacional (sim, eles tem um presidente nacional) é exercida por um senhor Reynaldo Arantes.

Esse tal MNBD foi um grande catalisador das forças sociais que pretendiam demonstrar que a faculdade já prepara o cidadão para advogar, independente do exame de ordem. Os esforços do MNBD culminaram no julgamento do STF de ontem no que, à toda evidência, foi a caso central à razão de ser do Movimento. Imagino que todos os olhos do MNBD estivessem colados em cada detalhe daquele julgamento.

Após o resultado, o MNDB divulgou uma nota, assinada pelo seu presidente nacional, que, por enquanto, pode ser acessada neste link. Mas, para não correr o risco de o post retirado do ar, eis sua transcrição na íntegra:

Mensagem Oficial do MNBD/OABB: Imprensa entende errado e divulgam que exame é constitucional. Urgente

Publicado em 27/10/2011 por Inacio Vacchiano

Prezados(as) MNBDistas:

Peço desculpas inicialmente pela demora em enviar esta mensagem, mas assim como muitos colegas brasilienses e vários de outros estados, comecei a correr as 13h da 6ª feira quando mandei a mensagem com a data do julgamento e “desmontei” na noite de ontem, quando terminei os últimos contatos. Dormi apenas 2 a 3 horas por noite e estava acabado ontem. A idade pesou…

Muitos colegas não entenderam o que aconteceu ontem, por absoluta falta de prática nos trâmites processuais e até pela divulgação dos jornalistas (não li nada até agora ainda, vou ler depois) que já no STF ontem, entenderam como vitória da OAB. Na realidade, não houve vitória e nem derrota de nenhum lado.

Todos se surpreenderam com a fundamentação do Ministro Marco Aurélio, mas não se atentaram a um detalhe importantíssimo: O registro de voto do Ministro Marco Aurélio, que todos os demais ministros acompanharam, pelo conhecimento do recurso extraordinário e pelo seu IMPROVIMENTO!!!

Ou seja: Todos os ministros aceitaram o voto do Relator em NÃO ANALISAR O MÉRITO – SE O EXAME É CONSTITUCIONAL OU INCONSTITUCIONAL – e sim, apenas o analisar o recurso e não aceitar seu prosseguimento.

Assim, não analisando o mérito e apenas improvendo o recurso, a próxima ação que tiver seu mérito centrada na questão exame de ordem é que poderá levar a análise de sua inconstitucionalidade ou não e gerar efeito Erga Onmes para todos os demais processos.

O Supremo em seu site, também está publicando um entendimento errado. Publicam que o STF julgou o exame constitucional, em anexo. Já entrei em contato com o setor de comunicação social, comuniquei o erro, assim como comuniquei o gabinete do Ministro Marco Aurélio sobre o erro na interpretação de sua decisão de ontem, acompanhada pelos demais ministros.

Assim, peço aos colegas – nós sim conhecemos os trâmites e os termos jurídicos – que entrem em contato com as redações de seus jornais e rádios de suas cidades e informem que NÃO HOUVE NENHUMA DECISÃO SOBRE CONSTITUCIONALIDADE OU NÃO DO EXAME e que isto ainda irá acontecer em outra ação que trate do tema e que entre na pauta do STF.

Estarei mandando mensagem mais completa depois, ainda hoje, com mais detalhes, pois agora vou brigar para mudar a manchete do STF, para usá-la como base de uma nota à imprensa. Reitero: ainda hoje.

Vamos seguir lutando. Ontem não tivemos a vitória esperada, mas não tivemos derrota nenhuma. Apenas foi adiado a análise sobre o exame e sua inconstitucionalidade e nós seguimos preparados para vencer.

Até mais tarde

Reynaldo Arantes

Trocando em miúdos: o PRESIDENTE NACIONAL do Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito, não tem capacitação jurídica suficiente para sequer compreender o alcance da decisão judicial mais importante da história do movimento. Imagine o que faria com o direito dos coitados dos seus eventuais clientes.

A meu sentir, não há testemunho mais contundente que este a favor do exame de ordem. Temos que aplaudir Supremo por prestigiar a meritocracia em detrimento da mediocridade.

Graças ao Supremo, não adianta “se sentir no direito” de advogar; tem que provar que se é capaz de fazê-lo.

PS: Não poderia deixar de registrar o comentário de meu amigo Uiratan: fico imaginando se o cara liga pro gabinete pra comunicar o “erro” e o próprio Marco Aurelio, por azar/sorte, atende

A Nova Posição do STJ sobre Cumprimento de Sentença e Honorários

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Wed, 26 Oct 2011 15:23:37 +0000

O tema de Efetividade da Execução sempre foi um motivo de debate neste blog. Dentre alguns dos posts sobre o assunto, ressalta-se este aqui do Ney Bastos, sobre Estratégias para Maximizar o Cumprimento de Sentença, quando a posição então vigente do STJ sobre o assunto foi explicada.

Visando manter nosso leitores atualizados em relação à evolução do entendimento pretoriano, devemos apontar que o posicionamento relatado no post citado acabou de ser alterado pelo STJ. Em feito afetado à egrégia Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça para fins de harmonização de recursos repetitivos (Art. 543-C do Código de Processo Civil), aquela corte firmou algumas novas premissas quanto à matéria, alterando o status quo jurisprudencial.

Por isso, à luz do resultado do RECURSO ESPECIAL Nº 1.134.186
hoje o operador do direito que se depara com uma execução deve, de acordo com a posição agora pacificada pelo STJ, observar as seguintes premissas:

1. A multa do 475-J só é devida 15 dias após baixa dos autos, atualização dos cálculos e intimação do devedor do “Cumpra-se”

O artigo 475-J do CPC diz que “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação“.

A questão controvertida é saber a partir de quando se inicia o cômputo do prazo de 15 dias. O próprio STJ teve posições vacilantes, chegando a afirmar por algum tempo que a contagem era feita a partir do trânsito em julgado. No entanto desde do recurso especial 940.274 ( que, curiosamente, foi manejado pela BRASIL TELECOM, tal qual Recurso Especial 1.134.186 discutido hoje) o STJ firmou entendimento no seguinte sentido:

PROCESSUAL CIVIL. LEI N. 11.232, DE 23.12.2005. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. JUÍZO COMPETENTE. ART. 475-P, INCISO II, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. TERMO INICIAL DO PRAZO DE 15 DIAS. INTIMAÇÃO NA PESSOA DO ADVOGADO PELA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL. ART. 475-J DO CPC. MULTA. JUROS COMPENSATÓRIOS. INEXIGIBILIDADE.

1.O cumprimento da sentença não se efetiva de forma automática, ou seja, logo após o trânsito em julgado da decisão. De acordo com o art. 475-J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória, especialmente requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado, consoante memória de cálculo discriminada e atualizada.

2.Na hipótese em que o trânsito em julgado da sentença condenatória com força de executiva (sentença executiva) ocorrer em sede de instância recursal (STF, STJ, TJ E TRF), após a baixa dos autos à Comarca de origem e a aposição do ”cumpra-se” pelo juiz de primeiro grau, o devedor haverá de ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a incidir sobre o montante da condenação, a multa de 10% (dez por cento) prevista no art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil.

3. O juízo competente para o cumprimento da sentença em execução por quantia certa será aquele em que se processou a causa no Primeiro Grau de Jurisdição (art. 475-P, II, do CPC), ou em uma das opções que o credor poderá fazer a escolha, na forma do seu parágrafo único – local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou o atual domicílio do executado.

Para deixar claro que está e firme posição atual do STJ, tal acórdão foi expressamente referenciado na ementa do RESP 1.134.186, e portanto incorporado em decisão de recurso repetitivo. Portanto, a multa do 475-J só é devida se o devedor não quitar a obrigação em até 15 dias após ser intimado por publicação para pagar valor atualizado pelo juízo da origem.

2. Findo o prazo do 475-J, serão devidos novos honorários sucumbenciais ao advogado do exequente, independente de oposição de impugnação à execução.

O STJ agora pacificou tanto que são devidos honorários pela fase de cumprimento sentença como também o momento processual em que tal verba é devida.

Segundo a atual orientação pretoriana “São cabíveis honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário a que alude o art. 475-J“

Portanto, no mesmo momento em que se concretiza a multa do art. 475-J, nasce o direito da verba honorária pela execução.

Isso cria mais um incentivo ao devedor de honrar com sua obrigação antes da fluência do prazo do 475-J.

Diante de tal precedente, na prática, o magistrado da execução deve fazer no mesmo ato do “cumpra-se” a fixação de honorários sucumbências executórios para a hipótese do não pagamento. Como se verá abaixo, a fixação é para o cumprimento, independentemente de eventual impugnação. Nada obstante, o próprio acórdão do RESP 1.134.186 autoriza o magistrado a reajustar o valor atribuído a título de honorários:

3.3. É de se ressaltar que o momento processual adequado para o arbitramento dos honorários pelo juízo, em fase de cumprimento de sentença, é o mesmo da execução de títulos extrajudiciais, ou da antiga execução de título judicial. É dizer, podem ser fixados tão logo seja despachada a inicial – caso o magistrado possua elementos para o arbitramento -, sem prejuízo, contudo, de eventual revisão ao final, tendo em vista a complexidade superveniente da causa, a qualidade e o zelo do trabalho desenvolvido pelo causídico, dentre outros aspectos.

Vem a calhar o magistério de Araken de Assis:

Nenhum juiz é adivinho. Fixará o órgão judiciário os honorários na execução, por eqüidade (art. 20, § 4º), avaliando a inicial sob seus olhos e projetando os trabalhos normais que competirão, ulteriormente, ao advogado do exeqüente. Nada impede que, no estágio final da entrega do dinheiro, o órgão judiciário reexamine a verba inicialmente arbitrada, considerando o efetivo trabalho e a técnica superior das peças processuais juntadas pelo advogado do exeqüente.

Além disso, o RESP 1.134.186 disse ser possível fixar toda a verba honorária ao final da execução, o que me parece despropositado.

3. Impugnação rejeitada não dá ensejo a novas verbas sucumbenciais

Quem promove o cumprimento de sentença tem direito a fixação de verba honorária pela fase de cumprimento. Segundo o STJ, se houver impugnação do devedor e esta for rejeitada, isso não dá direito à fixação de novos honorários em prol do exequente.

Isso significa que o juiz não pode, por exemplo, arbitrar 15% de honorários pelo cumprimento de sentença e depois arbitrar mais 15% de honorários em função de impugnação rejeitda.

Isso não significa, todavia, que o juiz não possa ajustar os honorários da execução para refletir o acréscimo de trabalho. Como dito no tópico antecedente, o magistrado pode fixar, desde o cumpra-se, uma verba honorária pela fase de cumprimento de sentença. Digamos que o faça à razão de 10% do valor em execução. Advindo futura impugnação, o juiz não pode fixar honorários pela rejeição da impugnação, mas pode majorar a verba fixada pela fase de cumprimento para 20% em razão de complexidade superveniente na causa.

Na prática, a única diferença é que o valor total de honorários sucumbenciais pela fase de cumprimento pelo credor será de 20%; se vencida a tese contrária, poder-se-ia, em tese, fixar 20% pela fase de cumprimento e mais 20% pela impugnação.

Diante disso, se fosse magistrado, despacharia o “cumpra-se” mais ou menos assim:

Cumpra-se, intimando-se o devedor na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, a pagar no prazo de 15 dias o valor de R$ 1.000,00, sob pena arcar com a multa de 10% prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil. Para a hipótese de não pagamento voluntário no prazo acima, fixo desde logo honorários sucumbenciais de 10% pela fase de cumprimento. Advindo eventual impugnação julgada improcedente, ante o acréscimo de trabalho na fase de cumprimento, os respectivos honorários sucumbenciais serão majorados ao máximo legal de 20%.

4. Impugnação julgada procedente – ainda que parcialmente – autoriza fixação de honorários em prol do impugnante

Como dito acima, a impugnação julgada improcedente não autoriza fixação de honorários pela impugnação (permitindo tão somente, de maneira reflexa, a majoração dos honorários da própria fase de cumprimento).

Situação diversa se concretiza na hipótese de se julgar procedente a impugnação. Neste caso, o STJ fixou entendimento de serem cabíveis honorários em prol do impugnante, mesmo que a impugnação seja julgada apenas parcialmente procedente.

Julgada a impugnação procedente, total ou parcialmente, serão arbitrados honorários sucumbenciais em prol dos impugnantes, que “serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz”, na textual dicção do parágrafo 4º do art. 20 do CPC.

Para que estiver interessado, segue o link da íntegra da decisão.

Como Contar Prazo Decadencial

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Tue, 11 Oct 2011 21:25:41 +0000

Todo advogado aprende na faculdade como contar prazos, não é verdade?

Afinal de contas, o Código de Processo Civil nos dá aquelas velhas e conhecidas regrinhas:

Art. 173. Durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais. (…)

Parágrafo único. O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias.

Art. 175. São feriados, para efeito forense, os domingos e os dias declarados por lei.

Art. 178. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados.

Art. 179. A superveniência de férias suspenderá o curso do prazo; o que Ihe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias.

Art. 184. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que:

I – for determinado o fechamento do fórum;

II – o expediente forense for encerrado antes da hora normal.

§ 2o Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação (art. 240 e parágrafo único).

Munidos destas normas, poderemos programar todos os prazos que devem ser observados em juízo, certo?

ERRADO!

O advogado cuidadoso deve lembrar que as normas acima – que são tuteladas no Código de Processo Civil – se destinam aos prazos de natureza processual. Significa dizer: Contestações, réplicas, impugnações e recursos são exemplos típicos ato de natureza processual (e, portanto, sujeitos às regras citadas).

Situação diversa ocorre quando o operador do direito se depara com prazo decadencial. Lembre-se: decadência extingue o próprio direito e é prazo que não se suspende nem se interrompe.

Portanto, prazo decadencial é exemplo típico de prazo de direito material que não se dilata e ao qual não são aplicadas as regras de cômputo de prazo processual. Não é outro o entendimento mais moderno do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL DE 02 (DOIS) ANOS. DIREITO MATERIAL. NÃO INCIDÊNCIA DA NORMA QUE PRORROGA O TERMO FINAL DO PRAZO AO PRIMEIRO DIA ÚTIL POSTERIOR. 1. Por se tratar de decadência, o prazo de propositura da ação rescisória estabelecido no art. 495 do CPC não se suspende, não se interrrompe, nem se dilata (RE 114.920, rel. Min. Carlos Madeira, DJ 02.09.1988), mesmo quando o termo final recaia em sábado ou domingo. 2. Prazo de direito material. Não incidência da norma que prorroga o termo final do prazo ao primeiro dia útil posterior, pois referente apenas a prazos de direito processual. 3. Recurso improvido.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Carlos Britto, Eros Grau e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 04.03.2009.

AR 2001 AgR / SP – SÃO PAULO AG.REG.NA AÇÃO RESCISÓRIA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 04/03/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-01 PP-00181 RDDP n. 76, 2009, p. 147-149

Desse julgamento paradigmático, vale transcrever trechos do voto condutor que, por unanimidade, alterou o entendimento anterior daquela corte:

(….) sendo caso de decadência (Pontes de Miranda, Tratado da Ação Rescisória, 2ª ed., pp. 369-371; José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, Ia ed. atualizada, 2000, p. 418; Sergio Gilberto Porto, Comentários ao CPC, vol. 6, 2000, pp. 392-393; Sálvio de Figueiredo Teixeira, CPC Anotado, 7a ed., p. 353; Luiz Fux, Curso de Direito Processual Civil, 3a ed., pp. 843-844), o prazo de propositura da ação rescisória estabelecido no art. 495 do CPC não se suspende, não se interrompe, nem se dilata (RE 114.920, rei. Min. Carlos Madeira, DJ 02.09.1988), mesmo quando o termo final recaia em sábado ou domingo, como na espécie.

Assim, iniciado em 05.08.2005, o prazo decadencial se esgotou em 05.08.2007 (domingo), ante o disposto no art. 1º da Lei 810/49 (“Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte”), tendo a ação sido ajuizada, como vimos, apenas em 06.08.2007, portanto, extemporaneamente.

Nesse aspecto, consigno não desconhecer precedente desta Corte, no sentido de que, “se o termo final de prazo recair em dia não útil, prorrogar-se-á até o primeiro dia útil seguinte, mesmo que seja de decadência dito prazo” (RE 86.741-EDv, red. p/ o acórdão Min. Oscar Corrêa, DJ 16.03.1984).

Todavia, tenho entendimento diverso, na mesma linha defendida pelos eminentes Ministros Néri da Silveira, Alfredo Buzaid, Moreira Alves e Djaci Falcão na ocasião do julgamento dos embargos de divergência mencionados, no sentido de que, em se tratando de prazo de direito material, não incide a norma que prorroga o termo final dó prazo ao primeiro dia útil posterior, pois referente apenas a prazos de direito processual.

Vale aqui transcrever, ainda, parte do voto proferido pelo Ministro José Néri da Silveira, no RE 86.741 – EDv, no qual S. Exa. defendeu a tese de que apenas em situações excepcionais -inexistentes no caso em tela, ressalto -, que levem à suspensão do expediente forense, se poderia admitir a dilatação do prazo decadencial para o primeiro dia útil seguinte ao do vencimento:

“(…) Com efeito, se o prazo de decadência terminasse em data que, inobstante previsto o normal funcionamento do Fórum, motivo especial, de força maior, houvesse determinado o ‘ encerramento do expediente forense, antes da hora marcada, ou em seu início, suprimindo-o, nessa hipótese, o embaraço judicial estaria caracterizado como imprevisível, não sendo jurídico prejudicar-se o exercício do direito que ainda lograva oportunidade para dar-se. Não, porém, se se cuida de dia de sábado, domingo ou feriado nacional, pois, aí, o conhecimento de todos, quanto à inexistência de funcionamento do aparelho judiciário, é de fato insuscetível de dúvida (…). “

Portanto, à luz do entendimento hoje vigente no STF, cuidado ao contar prazos para propor ações limitadas pela decadência. Se o prazo é, por exemplo, de 180 dias, inicie o cômputo no dia subsequente ao fato e termine 180 dias depois, ignorando férias, feriados e finais de semana, seja no início, seja no meio, seja no final.

Logo, se por um acaso o último dia do prazo for dia não útil, pare de ficar lendo blog na internet e comece a trabalhar na ação, a fim de protocolizar o feito no último dia útil antes do final do prazo; se isso não for possível, corra para o plantão judicial.

Só não vá confiar no CPC e – obedecendo à risca as suas regras processuais – fazer decair o direito do cliente.

Ajude Uma Criança a Sorrir

Equipe do bLex — Tue, 04 Oct 2011 17:25:03 +0000

Colabore com a Campanha do Dia das Crianças!

Estamos arrecadando brinquedos para crianças de todas as idades. Os brinquedos serão doados às Comunidades de São Sebastião da Serra Baixa, Açutuba (do outro lado do rio) e no bairro Colônia Antônio Aleixo em Manaus.

Aqueles que quiserem doar, favor entrar em contato por meio do telefone: (092) 3663-8724 ou pelo email alegria@nogueira.adv.br

As doações para as comunidades mais distantes ocorrerão no próximo sábado, dia 08.10. Já as da Colônia Antonio Aleixo serão realizadas no dia 12.10.

Aqueles que quiserem participar do trabalho de distribuição dos brinquedos também serão muito bem vindos.

Quem não puder colaborar e nem ajudar a distribuir pode, no mínimo, no mínimo, divulgar esse link para os amigos, nas redes sociais, etc… (afinal divulgar no Twitter e no Facebook não custa nada, né?)

Contamos com a ajuda de todos.

PS: Os brinquedos destinados às crianças ribeirinhas precisam estar conosco até a noite de quinta-feira, 06 de outubro, para que possam ser embarcados a tempo. Já as doaçòes para as comunidades de Manaus podem ser feitas até terça-feira, 11 de outubro. Por favor não deixe de colaborar com a alegria destas crianças: