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O Direito como entrave econômico do País

Ney Bastos — Tue, 27 Sep 2011 15:04:45 +0000

O bLex já demonstrou em vários posts (Em Defesa do Capital Produtivo, Direito & Economia e o Prêmio dos Empregados, Direito & Economia vs Direito & O Homem) que aqueles que aqui escrevem têm por característica analisar o direito à luz das demais ciências a que se encontra atrelado, em especial à economia.

Sempre disse aos meus alunos que o sistema jurídico pátrio funciona como entrave econômico do país, fazendo com que o Brasil seja um ótimo lugar para se investir capital especulativo, mas péssimo para investimento de capital produtivo, aquele que de fato gera riquezas internas, possibilitando o crescimento do estado brasileiro e, por via de consequência, de seus cidadãos, e não de um pequeno grupo de especuladores do mercado financeiro.

Nesta mesma linha, o post do Daniel Nogueira destacou vários aspectos que fazem do direito brasileiro um inimigo do crescimento econômico sólido, dos quais cito pequeno trecho:

“Imagine você tentar empreender uma atividade econômica produtiva se:

A lei é protecionista em relação ao empregado;
A lei é protecionista em relação ao consumidor;
A lei presume que o fisco está sempre correto;
A carga tributária é altíssima;
Se o empresário é credor da Fazenda Pública, pode sofrer calote legalizado;
Os sistemas judiciais para recuperação de seus créditos são ineficientes;
Se o devedor do empresário falir, seu crédito vai para o final da fila;
O empresário é alvo natural da indústria de dano moral;
Além de tudo isso o empresário ainda é vítima de socialismo judicial (que ocorre quando o juiz decide fazer justiça social com o bolso dos outros).”

Pois bem, reportagem do caderno de Economia da Revista Veja, de 14/09/2011, robustece tais argumentos ao indicar que o Brasil, apesar de estar entre as 10 maiores economias do mundo, ostenta apenas o 52º lugar no índice de Competitividade Global, produzido anualmente pelo Fórum Econômico Mundial. O referido índice é baseado na análise de 12 fatores essenciais, que se desdobram em vários itens, que no total formam um conjunto de 111 critérios.

A posição pouco honrosa do Brasil se deve basicamente a 6 dentre os 12 critérios essenciais: Burocracia e regulação; Tributação; Taxa de Juros, Leis Trabalhistas; Educação Primária e Infraestrutura.

Em síntese, o Brasil é ótimo para especular e péssimo para produzir!

Embora a reportagem não fale diretamente da participação do Poder Judiciário nesse cenário, é perfeitamente possível se reconhecer seu enquadramento dentre os 111 critérios que se desdobram dos 12 troncos essenciais, em especial a burocracia.

Ora, pensemos em um investidor estrangeiro que pretenda produzir no país, além de ser informado que ele já começa errado com o fisco, com o empregado e com o consumidor(como destacou o Daniel), ao analisar o Poder Judiciário, para aquelas poucas hipóteses em que a razão esteja com ele, descobre que (segundo vários estudos) se trata da segunda instituição que o brasileiro é mais descrente(perdendo apenas para os insuperáveis políticos), por ser corrupto e lento.

Em sua pesquisa, o investidor entende o motivo de tal descrença, pois descobre que se precisar recuperar seu crédito, por exemplo, litigará em média 8 anos, ou seja, será tolhido de seu capital por 8 anos.

Então os consultores por ele contratos tentam acalmá-lo:

- Mas não se preocupe, ao final desses oito anos o dinheiro( se for recebido) será atualizado e terá incidência de juros legais de 1% a.m.

O investidor de pronto percebe que está diante de um péssimo negócio, pois esse sistema permite um raciocínio de capitalismo selvagem que teme ver aplicado contra si.

Ora, ao devedor que atua em certo ramo com uma margem de lucro de 3%(baixa para os padrões nacionais) é interessante dar calote em seus credores, financiar seu negócio através deles, fazendo render tal capital 3% a.m. para quando for condenado(se o credor conseguir cumprir o calvário de receber), pagar apenas 1% e lucrar 2% à custa do dinheiro alheio.

Essa absurda, mas vantajosa, opção mostra-se ainda mais tentadora quando se sabe que se o capital para investimento fosse buscado pelo devedor nas instituições bancárias os juros seriam altíssimos(de se reconhecer que os juros bancários são altos, muito também pela dificuldade de recuperação do crédito em caso de inadimplência).

Restam, portanto, duas opções ao investidor: desistir do Brasil, o que é péssimo para economia interna e, via de consequência, para o cidadão ou; embutir essa conta em sua margem de lucro, de forma que seja capaz de suportar o prejuízo do crédito não recuperado, o que torna o mercado interno brasileiro tão caro.

De certo que qualquer das duas opções é ruim e tem como principal prejudicado o cidadão brasileiro. Indispensável, portanto, uma mudança prática na legislação e na própria forma de atuar do judiciário, com profissionais mais capacitados e engajados, além de uma gestão dos Tribunais mais focada nesse objetivo.

Resposta ao Post do “Sonegation”: Dilema dos Prisioneiros

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Tue, 23 Mar 2010 03:43:39 +0000

Nota: Este post foi feito como resposta ao artigo Vai Começar o Sonegation de Fábio Lindoso.

Meu Jovem Lindoso,

Concordo contigo que a carga tributária deste país beira a imoralidade, mas, conquanto respeite a tua opinião, tenho um ponto importante de diametral discordância com o argumento do teu artigo. A sonegação é sim, sem qualquer sombra de dúvida, uma conduta moralmente e socialmente reprovável.

Na verdade, tu partes de uma premissa correta (os tributos no Brasil são desproporcionalmente altos) para chegar a uma conclusão equivocada (sonegar impostos não tem reprobabilidade social). A conclusão não flui logicamente da premissa. [Aliás, para quem estuda lógica da argumentação, trata-se de um autêntico argumento non sequitur.]

Ao contrário, o que não pareces perceber é que os impostos no Brasil são tão altos pois (i) os sistemas de arrecadação são ineficientes e (ii) o Fisco contabiliza a perda de receita gerada por essa ineficiência majorando o imposto que deve ser pago por quem não está na clandestinidade.

Acompanhe, meu jovem padawan, o seguinte raciocínio lógico.

Vamos chamar de “custo total” a variável que representa o valor necessário de operação da maquina administrativa. Vamos chamar de “potenciais contribuintes” o número de pessoas que, de acordo com a letra da lei, seriam obrigadas a pagar seus tributos. Assim, a contribuição média teórica de cada contribuinte poderia assim ser calculada:

No entanto a variável “potenciais contribuintes” é composta pela soma de duas variáveis distintas: “contribuintes efetivos” (que são os que declaram e pagam seus tributos) e “sonegadores” (que são aqueles que não pagam).

Portanto, se

potenciais contribuintes = contribuintes efetivos + sonegadores

logo

contribuintes efetivos = potenciais contribuintes – sonegadores

A carga tributária, por definição, é carregada, na sua inteireza, pelos contribuintes efetivos:

Pelo teu raciocínio, já que a carga tributária é alta, as pessoas tem uma justificativa moral de não pagar seus impostos. Será que isso é verdade? Vamos estudar essa propositura a partir do prisma lógico.

Vamos chamar de “fator sonegation” a quantidade de pessoas de segue o teu raciocínio. Já que os impostos são altos e os serviços públicos não prestam, justifica-se não pagar os tributos devidos.

Veja bem os impactos da tua proposta. O Custo Total permanece inalterado. Nada obstante, graças ao Fator Sonegation, existem menos pessoas oneradas com a sustentação de uma carga que se mantêm inalterada. Assim, as Contribuição Média Real com “Sonegation” é maior do que a alternativa. Qual, portanto, a reprobabilidade moral ou social de sonegar impostos? É aquela que larga o ônus abandonado nas costas do vizinho que, sendo mais ético e mais correto, cumpre com suas obrigações para com a sociedade.

No último post que escrevi, elogiei a prática de magistrados que buscam “entender – com prévia neutralidade – todos os aspectos lide e todas as potenciais consequências de suas possíveis decisões antes de firmar um entendimento sobre o caso“. Temo que não pausastes para realizar esse exercício mental antes de publicar a tua opinião.

É um fato da vida: there is no free lunch. Se você não paga por algo que usufrui, tenha certeza que alguém está pagando por isso. Se ninguém paga pelo benefício, ele deixa de existir.

Que fique clara minha posição: Temos, sim, que combater a carga tributária. Temos, sim, que repelir a nociva sanha fiscal do Estado Brasileiro. Mas isso não ocorre de modo efetivo pela via da sonegação.

Sob o prisma da teoria econômica, a sonegação é um típico caso de Dilema dos Prisioneiros. Para quem não sabe, o Dilema é uma clássica exemplificação de um situação em que todos ganham se cooperaram, mas os indivíduos podem ganhar mais – às custas dos demais – se deixarem de cooperar ao mesmo tempo em que os demais jogadores cooperam.

Para explicar melhor, veja o enunciado clássico do dilema:

Dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia tem provas insuficientes para os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer em silêncio, o que confessou sai livre enquanto o cúmplice silencioso cumpre 10 anos de sentença. Se ambos ficarem em silêncio, a polícia só pode condená-los a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos traírem o comparsa, cada um leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua decisão sem saber que decisão o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da decisão do outro.

As soluções possíveis desse dilema são as seguintes:

	Prisioneiro “B” nega	Prisioneiro “B” delata
Prisioneiro “A” nega	Ambos são condenados a 6 meses	“A” é condenado a 10 anos; “B” sai livre
Prisioneiro “A” delata	“A” sai livre; “B” é condenado a 10 anos	Ambos são condenados a 5 anos

Nesse cenário, considerada a coletividade dos prisioneiros, o ideal é que ambos neguem, pois assim ambos recebem uma pena pequena. Nada obstante, para o prisioneiro individual, o ideal é que o colega negue, ao passo em que ele delate. Por fim, considerada a coletividade dos prisioneiros, o pior cenário é se ambos delatarem.

A exata mesma coisa acontece com tributos. Para a sociedade, o ideal é que cada um dos cidadãos pague a sua parcela justa, pois assim todos pagarão um valor razoável. Em contrasenso, para o cidadão individual, o melhor dos mundos acontece quando os outros pagam mas ele não. No entanto, se todos adotarem a postura desse cidadão, e ninguém pagar seus impostos, estaremos diante da bancarrota estatal, que é prejudicial a todos.

A tua proposta de “sonegation” só funciona se existirem outras pessoas para assumirem o fardo que o neo-sonegador deixou de carregar.

Na minha humilde opinião o caminho não é sonegação, mas exatamente o inverso.

O problema tributário brasileiro só será resolvido se duas frentes forem enfrentadas ao mesmo tempo. A solução, enquanto simples em tese, é de implementação espinhosa. Pergunte a qualquer aluno de quinta série do Colégio Militar de Manaus como diminuir a Contribuição Média Real, considerando a fórmula abaixo:

Até mais ignóbil dos ralés (que era a designação oficial dos alunos que ingressavam na 5ª série do CMM quando lá estudei há quase duas décadas) sabe a resposta. Diminua o Custo Total e aumente os Contribuintes Efetivos.

A diminuição de Custo Total de manutenção da máquina estatal tem várias vertentes: combate à corrupção, combate à ineficiência administrativa, profissionalização da administração pública, enxugamento de gastos desnecessários, diminuição de entraves causados por excessiva autofiscalização, etc…

Já o aumento da base de Contribuintes Efetivos depende de fortes políticas públicas no sentido de se promover exatamente a inclusão fiscal e o fim da clandestinidade e informalidade.

Noutras palavras: Se queres tributos mais leves, tens que lutar exatamente no sentido contrário ao que propões. É o combate ao “sonegation” que vai ajudar a nos trazer uma carga fiscal mais justa e democrática.

Termino, caro Lindoso, citando uma frase que acho ser excepcional: “Boas decisões são fruto da experiência; já experiência é fruto de más decisões” (Bary LePatner)

Um fraternal abraço do seu colega,

Daniel Nogueira.

O Discurso do Dinheiro

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Sun, 27 Sep 2009 01:04:12 +0000

Eu sei que nem todo mundo vai gostar deste post, e já estou antecipando alguns comentários virulentos. No entanto, se o bLex existe para compartilhar as opiniões (mesmo as heterodoxas) e tem a missão de provocar o debate, não posso me furtar de compartilhar algo que, para mim, tem tanto significado. Aviso que este texto é longo, mas interessante. Peço aos leitores que estiverem com pressa que retornem num momento em que estiverem mais sossegados para possam não apenas ler o texto com calma, mas também compartilhar nos comentários as suas opiniões a respeito

Temos apresentado aqui uma linha de posts sobre a necessidade de enxergar o direito à luz das conseqüências econômicas das leis e decisões. Temos também feito sistemática oposição aos efeitos nefastos que o protecionismo jurídico tem do desenvolvimento econômico de nosso país.

Nesse contexto, devo apresentar o texto abaixo. Trata-se de uma célebre cena que ocorre no livro Atlas Shrugged (Quem é John Galt?). Este é um dos livros de ficção da pensadora Ayn Rand, que também escreveu livros sobre filosofia, e fundou a escola do objetivismo. Apesar de ser uma filósofa séria, a autora escreveu obras de ficção de sucesso (incluindo o livro já citado e A Nascente [The Foutainhead]). Essas obras, muito longas e de leitura muito densa, foram utilizadas para que a autora expressasse como seria a aplicação pragmática de sua filosofia objetivista.

Talvez por conta disso, a autora criou uma legião de seguidores fidelíssimos. Basta ler os comentários dos leitores do Submarino para ver o impacto de sua obra. Aliás, segundo a Wikipedia Americana, a Biblioteca do Congresso daquele país publicou um estudo que constatou que Atlas Shrugged é o segundo livro mais influente nos Estados Unidos, perdendo apenas para a Bíblia.

Devo abrir um parêntese para deixar claro que não me considero objetivista por qualquer métrica, pois discordo essencialmente de alguns dos pilares dessa escola de pensamento. No entanto, o texto abaixo transcrito é o retrato quase que perfeito da minha concepção sobre o tema abordado. Lembro exatamente de onde estava quando li esse trecho do livro pela primeira vez, e já naquele momento o texto me impactou profundamente. Desde então, leio o Discurso do Dinheiro pelo menos duas vezes por ano, e a cada vez continuo concordando com quase todos os seus argumentos.

Apenas para situar os leitores, a cena quando, num evento social, alguém diz para um dos personagens (um rico herdeiro) que o dinheiro é a origem de todo o mal. Esta foi a resposta do personagem de Ayn Rand:

—

O DISCURSO DO DINHEIRO

POR AYN RAND

Então o senhor acha que o dinheiro é a origem de todo o mal? O senhor já se perguntou qual é a origem do dinheiro? O dinheiro é um instrumento de troca, que só pode existir quando há bens produzidos e homens capazes de produzi-los. O dinheiro é a forma material do princípio de que os homens que querem negociar uns com os outros precisam trocar um valor por outro. O dinheiro não é o instrumento dos pidões, que pedem produtos por meio de lágrimas, nem dos saqueadores, que os levam à força. O dinheiro só se torna possível através dos homens que produzem. É isto que o senhor considera mau? Quem aceita dinheiro como pagamento por seu esforço só o faz por saber que ele será trocado pelo produto de esforço de outrem. Não são os pidões nem os saqueadores que dão ao dinheiro o seu valor. Nem um oceano de lágrimas nem todas as armas do mundo podem transformar aqueles pedaços de papel no seu bolso no pão de que você precisa para sobreviver. Aqueles pedaços de papel, que deveriam ser ouro, são penhores de honra; por meio deles você se apropria da energia dos homens que produzem. A sua carteira afirma a esperança de que em algum lugar no mundo a seu redor existem homens que não traem aquele princípio moral que é a origem da produção? Olhe para um gerador de eletricidade e ouse dizer que ele foi criado pelo esforço muscular de criaturas irracionais. Tente plantar um grão de trigo sem os conhecimentos que lhe foram legados pelos homens que foram os primeiros a plantar trigo. Tente obter alimentos usando apenas movimentos físicos, e descobrirá que a mente do homem é a origem de todos os produtos e de toda a riqueza que já houve na terra.

Mas o senhor diz que o dinheiro é feito pelos fortes em detrimento dos fracos? A que força o senhor se refere? Não é à força das armas nem dos músculos. A riqueza é produto da capacidade humana de pensar. Então o dinheiro é feito pelo homem que inventa um motor em detrimento daquele que não o inventaram? O dinheiro é feito pela inteligência em detrimento dos estúpidos? Pelos capazes em detrimento dos incompetentes? Pelos ambiciosos em detrimento dos preguiçosos? O dinheiro é feito – antes de poder ser embolsado pelos pidões e pelos saqueadores – pelo esforço honesto de todo homem honesto, cada um na medida de sua capacidade. O homem honesto é aquele que sabe que não pode consumir mais do que produz. Comerciar por meio do dinheiro é o código dos homens de boa vontade. O dinheiro baseia-se no axioma de que todo homem é proprietário de sua mente e de seu trabalho. O dinheiro não permite que nenhum poder prescreva o valor do seu trabalho, senão a escolha voluntária do homem que está disposto a trocar com você o trabalho dele. O dinheiro permite que você obtenha em troca dos seus produtos e do seu trabalho aquilo que esses produtos e esse trabalho valem para os homens que os adquirem, e nada mais que isso. O dinheiro só permite os negócios em que há benefício mútuo segundo o juízo das partes voluntárias.

O dinheiro exige o reconhecimento de que os homens precisam trabalhar em benefício próprio, e não em detrimento de si próprio; para lucrar, não para perder; de que os homens não são bestas de carga, que não nascem para arcar com o ônus da miséria; de que é preciso oferecer-lhes valores, não dores; de que o vínculo comum entre os homens não é a troca de sofrimento, mas a troca de bens. O dinheiro exige que o senhor venda não a sua fraqueza à estupidez humana, mas o seu talento à razão humana; exige que o senhor compre não o pior que os outros oferecem, mas o melhor que o seu dinheiro pode comprar. E, quando os homens vivem do comércio – com a razão e não à força, como árbitro irrecorrível –, é o melhor produto que sai vencendo, o melhor desempenho, o homem de melhor juízo e maior capacidade – e o grau da produtividade de um homem é o grau de sua recompensa. Este é o código da existência cujo instrumento e símbolo é o dinheiro. É isto que o senhor considera mau?

Mas o dinheiro é só um instrumento. Ele pode levá-lo aonde o senhor quiser, mas não pode substituir o motorista do carro. Ele lhe dá meios de satisfazer seus desejos, mas não lhe cria desejos. O dinheiro é o flagelo dos homens que tentam inverter a lei da causalidade – os homens que tentam substituir a mente pelo seqüestro dos produtos da mente. O dinheiro não compra felicidade para o homem que não sabe o que quer; não lhe dá um código de valores se ele não tem conhecimento a respeito de valores, e não lhe dá um objetivo, se ele não escolhe uma meta. O dinheiro não compra inteligência para o estúpido, nem admiração para o covarde, nem respeito para o incompetente. O homem que tenta comprar o cérebro de quem lhe é superior para servi-lo, usando dinheiro para substituir seu juízo, termina vítima dos que lhe são inferiores. Os homens inteligentes o abandonam, mas os trapaceiros e vigaristas correm a ele, atraídos por uma lei que ele não descobriu: o homem não pode ser menor do que o dinheiro que ele possui. É por isso que o senhor considera o dinheiro mau? Só o homem que não precisa da fortuna herdada merece herdá-la – aquele que faria sua fortuna de qualquer modo, mesmo sem herança. Se um herdeiro está à altura de sua herança, ela o serve; caso contrário, ela o destrói. Mas o senhor diz que o dinheiro corrompeu. Foi mesmo? Ou foi ele que corrompeu seu dinheiro? Não inveje um herdeiro que não vale nada; a riqueza dele não é sua, e o senhor não teria tirado melhor proveito dela. Não pense que ela deveria ser distribuída; criar cinqüenta parasitas em lugar de um só não reaviva a virtude morta que criou a fortuna.

O dinheiro é um poder vivo que morre quando se afasta de sua origem. O dinheiro não serve à mente que não está a sua altura. É por isso que o senhor o considera mau? O dinheiro é o seu meio de sobrevivência. O veredicto que o senhor dá à fonte de seu sustento é o veredicto que o senhor dá à sua própria vida. Se a fonte é corrupta, o senhor condena a sua própria existência. O seu dinheiro provém da fraude? Da exploração dos vícios e da estupidez humana? O senhor o obteve servindo aos insensatos, na esperança de que eles lhe dessem mais do que sua capacidade merece? Baixando seus padrões de exigência? Fazendo um trabalho que o senhor despreza para compradores que o senhor não respeita? Neste caso, o seu dinheiro não lhe dará um momento sequer de felicidade. Todas as coisas que o senhor adquirir serão não um tributo ao senhor, mas uma acusação; não uma realização, mas um momento de vergonha. Então o senhor dirá que o dinheiro é mau. Mau porque ele não substitui seu amor-próprio? Mau porque ele não permite que o senhor aproveite e goze sua depravação? É este o motivo de seu ódio ao dinheiro? O dinheiro será sempre um efeito, e nada jamais o substituirá na posição de causa. O dinheiro é produto da virtude, mas não dá virtude nem redime vícios. O dinheiro não lhe dá o que o senhor não merece, nem em termos materiais nem em termos espirituais. É este o motivo de seu ódio ao dinheiro? Ou será que o senhor disse que é o amor ao dinheiro que é a origem de todo o mal?

Amar uma coisa é conhecer e amar a sua natureza. Amar o dinheiro é conhecer e amar o fato de que o dinheiro é criado pela melhor força que há dentro do senhor, a sua chave-mestra que lhe permite trocar o seu esforço pelo esforço dos melhores homens que há. O homem que venderia a própria alma por um tostão é o que mais alto brada que odeia o dinheiro – e ele tem bons motivos para odiá-lo. Os que amam o dinheiro estão dispostos a trabalhar para ganhá-lo. Eles sabem que são capazes de merecê-lo. Eis uma boa pista para saber o caráter dos homens: aquele que amaldiçoa o dinheiro o obtém de modo desonroso; aquele que o respeita o ganha honestamente. Fuja do homem que diz que o dinheiro é mau. Essa afirmativa é o estigma que identifica o saqueador, assim como o sino indicava o leproso. Enquanto os homens viverem juntos na terra e precisarem de um meio para negociar, se abandonarem o dinheiro, o único substituto que encontrarão será o cano do fuzil. Mas o dinheiro exige do senhor as mais elevadas virtudes, se o senhor quer ganhá-lo ou conservá-lo.

Os homens que não têm coragem, orgulho nem amor-próprio, que não têm convicção moral de que merecem o dinheiro que têm e não estão dispostos a defendê-lo como defendem suas próprias vidas, os homens que pedem desculpas por serem ricos – esses não vão permanecer ricos por muito tempo. São presa fácil para os enxames de saqueadores que vivem debaixo das pedras durante séculos, mas que saem do esconderijo assim que farejam um homem que pede perdão pelo crime de possuir riquezas. Rapidamente eles vão livrá-lo dessa culpa. Então o senhor verá a ascensão dos homens que vivem uma vida dupla – que vivem da força, mas dependem dos que vivem do comércio para criar o valor do dinheiro que eles saqueiam. Esses homens vivem pegando carona com a virtude. Numa sociedade onde há moral eles são os criminosos, e as leis são feitas para proteger os cidadãos contra eles. Mas quando uma sociedade cria uma categoria de criminosos legítimos e saqueadores legais – homens que usam a força para se apossar da riqueza de vítimas desarmadas – então o dinheiro se transforma no vingador daqueles que o criaram. Tais saqueadores acham que não há perigo em roubar homens indefesos, depois que aprovam uma lei que os desarme. Mas o produto de seu saque acaba atraindo outros saqueadores, que os saqueiam como eles fizeram com os homens desarmados. E assim a coisa continua, vencendo sempre não o que produz mais, mas aquele que é mais implacável em sua brutalidade. Quando o padrão é a força, o assassino vence o batedor de carteiras. E então esta sociedade desaparece, em meio a ruínas e matanças.

Quer saber se este dia se aproxima? Observe o dinheiro. O dinheiro é o barômetro da virtude de uma sociedade. Quando há comércio não por consentimento, mas por compulsão – quando para produzir é necessário pedir permissão a homens que nada produzem – quando o dinheiro flui para aqueles que não vendem produtos, mas influencia – quando os homens enriquecem mais pelo suborno e favores do que pelo trabalho, e as leis não protegem quem produz de quem rouba, mas quem rouba de quem produz – quando a corrupção é recompensada e a honestidade vira um sacrifício – pode ter certeza de que a sociedade está condenada. O dinheiro é um meio de troca tão nobre que não entra em competição com as armas e não faz concessões à brutalidade. Ele não permite que um país sobreviva se metade é propriedade, metade é produto de saques. Sempre que surgem destruidores, a primeira coisa que eles destroem é o dinheiro, pois o dinheiro protege os homens e constitui a base da existência moral. Os destruidores se apossam do ouro e deixam em troca uma pilha de papel falso. Isto destrói todos os padrões objetivos e põe os homens nas mãos de um determinador arbitrário de valores. O dinheiro era um valor objetivo, equivalente à riqueza produzida. O papel é uma hipoteca sobre riquezas inexistentes, sustentado por uma arma apontada para aqueles que têm de produzi-las. O papel é um cheque emitido por saqueadores legais sobre uma conta que não é deles: a virtude de suas vítimas. Cuidado que um dia o cheque é devolvido, com o carimbo: ‘sem fundos’. Se o senhor faz do mal o meio de sobrevivência, não é de se esperar que os homens permaneçam bons. Não é de se esperar que eles continuem a seguir a moral e sacrifiquem suas vidas para proveito dos imorais. Não é de se esperar que eles produzam, quando a produção é punida e o saque é recompensado. Não pergunte quem está destruindo o mundo: é o senhor. O senhor vive no meio das maiores realizações da civilização mais produtiva do mundo e não sabe por que ela está ruindo a olhos vistos, enquanto o senhor amaldiçoa o sangue que corre pelas veias dela – o dinheiro. O senhor encara o dinheiro como os selvagens o faziam, e não sabe por que a selva está brotando nos arredores das cidades. Em toda a história, o dinheiro sempre foi roubado por saqueadores de diversos tipos, com nomes diferentes, mas cujo método sempre foi o mesmo: tomar o dinheiro à força e manter os produtores de mãos atadas, rebaixados, difamados, desonrados. Esta afirmativa de que o dinheiro é a origem do mal, que o senhor pronuncia com tanta convicção, vem do tempo em que a riqueza era produto do trabalho escravo – e os escravos repetiam os movimentos que foram descobertos pela inteligência de alguém e durante séculos não foram aperfeiçoados.

Enquanto a produção era governada pela força, e a riqueza era obtida pela conquista, não havia muito que conquistar. No entanto, no decorrer de séculos de estagnação e fome, os homens exaltavam os saqueadores, como aristocratas da espada, aristocratas de estirpe, aristocratas da tribuna, e desprezavam os produtores, como escravos, mercadores, lojistas – industriais. Para a glória da humanidade, houve, pela primeira e única vez na história, uma nação de dinheiro – e não conheço elogio maior aos Estados Unidos do que esse, pois ele significa um país de razão, justiça, liberdade, produção, realização. Pela primeira vez, a mente humana e o dinheiro foram libertados, e não havia fortunas adquiridas pela conquista, mas só pelo trabalho, e ao invés de homens da espada e escravos, surgiu o verdadeiro criador da riqueza, o maior trabalhador, o tipo mais elevado de ser humano – o self-made man – o industrial americano. Se me perguntarem qual a maior distinção dos americanos, eu escolheria – porque ela contém todas as outras – o fato de que foram os americanos que criaram a expressão “fazer dinheiro”. Nenhuma outra língua, nenhum outro povo jamais usara estas palavras antes, e sim “ganhar dinheiro”; antes, os homens sempre encaravam a riqueza como uma quantidade estática, a ser tomada, pedida, herdada, repartida, saqueada ou obtida como favor. Os americanos foram os primeiros a compreender que a riqueza tem que ser criada. A expressão ‘fazer dinheiro’ resume a essência da moralidade humana. Porém foi justamente por causa desta expressão que os americanos eram criticados pelas culturas apodrecidas dos continentes de saqueadores.

O ideário dos saqueadores fez com que pessoas como o senhor passassem a encarar suas maiores realizações como um estigma vergonhoso, sua prosperidade como culpa, seus maiores filhos, os industriais, como vilões, suas magníficas fábricas como produto e propriedade do trabalho muscular, o trabalho de escravos movidos a açoites, como na construção das pirâmides do Egito. As mentes apodrecidas que dizem não ver diferença entre o poder do dólar e o poder do açoite merecem aprender a diferença na sua própria pele, que, creio eu, é o que vai acabar acontecendo. Enquanto pessoas como o senhor não descobrirem que o dinheiro é a origem de todo bem, estarão caminhando para sua própria destruição. Quando o dinheiro deixa de ser o instrumento por meio do qual os homens lidam uns com os outros, os homens se tornam os instrumentos dos homens. Sangue, açoites, armas – ou dólares. Façam sua escolha – não há outra opção – e o tempo está esgotando.

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Direito & Economia x Direito & O Homem

Ney Bastos — Wed, 23 Sep 2009 23:23:53 +0000

Os autores do bLex tem enfrentado diversas vezes a mútua influência do direito e da economia. Pessoalmente, iniciei o assunto superficial e incidentalmente enfrentada no post intitulado Avanço ou Retrocesso, e depois, com mais profundidade, abordei o tema como preâmbulo ao debate dos prêmios pagos aos empregados.

Por conta de meus posts (em particular, do último que publiquei) recebi algumas críticas e comentários, especialmente vindos de uma grande e brilhante amiga. Segundo seu argumento, eu deveria considerar uma visão mais antropocêntrica do direito como caminho adequado de criação e interpretação da norma jurídica.

De acordo com o raciocínio por ela proposto, eu deveria considerar uma visão mais humanística e menos econômica, sendo o homem o centro do direito, e a economia um instrumento de realização dos interesses e objetivos humanos. Por mais paradoxal que pareça, é possível concordar plenamente com o que me proposto, sem, contudo, fugir de minhas características e de meu argumento anterior.

De antemão, destaco que meus posts anteriores em hipótese desconsideraram uma visão antropocêntrica do direito, à luz da norma sistemática constitucional pátria imposta pela Constituição Cidadã de 1988; ao revés, destaquei e reforço que a importância da análise econômica do direito está no fato de que o homem é um ser econômico por essência, buscando os bens da vida basicamente nas relações econômicas.

Defendi e continuo defendendo que a importância da visão econômica do direito está no homem, pois a economia se encontra no dia-a-dia de toda cidadão, “tanto em suas finanças domésticas, quanto em suas relações com o mercado, com seus patrões, empregados etc., sendo certo que, no mundo moderno, o movimento da macroeconomia gera enormes conseqüências na vida do “Seu João”.”

Daí se constata que a visão humanística do direito, tendo como teleologia a consecução de uma vida digna ao cidadão, exige uma análise econômica do direito, sob pena de que tal objetivo não seja alcançado. Se passei a falsa idéia de que defendo a economia como fim ou me expressei mal ou fui mal interpretado.

Direito & Economia, e o Prêmio dos Empregados

Ney Bastos — Thu, 17 Sep 2009 20:29:29 +0000

O bLex em vários posts tem enfrentando a importante ligação entre o direito e economia, inclusive eu próprio já analisei tal questão, quando do comentário da decisão do STJ a respeito de furto ou perda de aparelhos celulares que estivessem no período de fidelidade.

Volto ao tema, para tentar enfrentá-lo de maneira ainda mais direita, reforçando o entendimento já esposado, não apenas no bLex, mas por vários autores, de que o direito não pode ser interpretado à revelia de regras econômicas, sob pena de se afastar da realidade e pior, alcançar fim completamente diverso daquele pretendido pelo legislador ou pelo intérprete da norma, por serem indissociáveis.

Tal raciocínio parte de um ponto um tanto quanto simplório: a economia se encontra no dia-a-dia de toda cidadão, tanto em suas finanças domésticas, quanto em suas relações com o mercado, com seus patrões, empregados etc., sendo certo que, no mundo moderno, o movimento da macroeconomia gera enormes conseqüências na vida do “Seu João”.

Reconhecendo-se a importância da economia na vida das pessoas, é certo que tal ciência há de ser analisada à luz do direito, visto se tratar de uma ciência que regula todo tipo de relação humana, dentre as quais, a do homem consumidor, fornecedor, patrão, empregado, locador, locatário etc.

Sem dúvida, alterações na realidade econômica exigem o adequado acompanhamento do direito, com o fito de que se mantenha apropriado à necessidade dos cidadãos, da mesma forma que alterações no direito acabam gerando conseqüências na realidade econômica, havendo clara relação de causa e efeito entre ambas.

A grande busca há de ser o alcance de uma relação simbiótica, em função da interdependência destas duas ciências, onde os interesses opostos caminhem em prol de um objetivo comum.

Destaco a importância deste raciocínio em dois ramos do direito em especial, por seu caráter ilustrativo, o direito do trabalho e direito das relações de consumo (sendo discussão estéril, neste momento, se as relações de consumo configuram ramo próprio de direito, idéia por mim comungada), em função de regularem relações entre desiguais, ambas baseadas na vulnerabilidade e hipossuficiência de um dos pólos (empregados e consumidor) em contraponto ao capital (empregador e fornecedor).

Estes dois ramos do direito possuem tratamento protetivo aos pólos vulneráveis da relação, apresentando arcabouço jurídico diverso do direito privado, que regula relação entre os pares, com regras de direito material e processual próprias.

Destaco de antemão, embora já reste claro acima, que nem de longe discuto a real necessidade de um regramento próprio a estas espécies de relação, sob pena de que haja verdadeiro esmagamento do pólo debilitado da relação.

O que defendo é que tal tratamento seja legislado e aplicado à luz da visão de que direito e economia devem caminhar conjuntamente, sob pena de que seu real escopo não seja alcançado.

Digo isso, porque o legislador (em certas situações) e o aplicador do direito (quase sempre) vislumbram estes ramos do direito de maneira alijada da economia, crendo que a defesa dos vulneráveis deve se dar através da punição do outro pólo, de maneira tal que acaba desestabilizando o sistema como um todo.

A grande premissa que deve nortear tanto o legislador quanto o intérprete destes ramos do direito é o de que o fim buscado há de ser o equilíbrio da relação, sendo o tratamento protecionista o instrumento de tal fim.

Contudo, é comum a equivocada idéia de que o objetivo da CLT ou do CDC é a proteção do trabalhador ou do consumidor, o que faz com que a aplicação da norma protecionista perca qualquer parâmetro de razoabilidade, pois passa a ser um fim em si próprio e não um instrumento de pacificação, através do reequilíbrio da relação.

Essa visão distorcida gera a perda da medida na aplicação da norma protecionista, que muitas vezes se atem a inverter o pólo prejudicado da relação, determinando duas conseqüências, ambas prejudiciais aos vulneráveis: a primeira, já enfrentada em neste primeiro e neste outro post do Daniel, de que cada vez é mais difícil explorar atividade econômica neste país; e a segunda já tratada por mim em post anterior, de que os ônus desproporcionais impostos aos empregadores e fornecedores, inevitavelmente serão devolvidos aos empregados e consumidores, que finalisticamente responderão por tal ônus.(regra clara de economia – repartição do prejuízo).

No âmbito das relações de consumo já houve post próprio, cabendo aqui interessante exemplo vivenciado em meu escritório quanto ao direito do trabalho.

Fui procurado por um cliente que teve contra si lavrado Auto de Infração, pelo fato de haver deixado de computar, para o cálculo 13º salário, a parcela paga a título de prêmio, distribuída aos empregados que fossem os melhores vendedores, de cada área da empresa, por meio de cartões de premiações.

O referido auto de infração entendeu que tal bonificação possuía natureza salarial, pois comporia o conglomerado de vantagens pagas em pecúnia ou em utilidades, que compõem o salário do obreiro, sendo habitual pelo fato da bonificação haver sido paga durante 2 anos.

Sinceramente, entendo que o referido entendimento é por demais irrazoável visto que o pagamento dos prêmios tinha como objetivo o incentivo e motivação de seus colaboradores, materializando-se em um ato unilateral de manifestação de vontade, na modalidade de promessa. É certo que “habitualidade” para norma, como elemento de transformação da bonificação em verba salarial, não pode ser considerada apenas em uma mão, ou seja, apenas quanto à repetição na oferta do prêmio pelo empregador, mas também quanto à repetição em seu gozo por parte de um obreiro, para que aí sim, definidos os dois pólos da relação bilateral, a verba possa ter natureza salarial.

Para minha surpresa, o raciocínio aplicado pelo MPT encontra guarida em boa parte da doutrina a respeito da matéria, que a meu ver aplica exatamente o raciocínio aqui atacado, de que o trabalhador deve ser defendido a todo custo, sem qualquer análise razoável no caso concreto.

Verdadeiro oásis se mostrou o entendimento do professor Aldemiro Dantas que entende que o prêmio pago em virtude de um mérito pessoal do empregado não configura verba salarial. O ilustre mestre dá como exemplo a loja que prometer pagar a quantia de R$ 100,00 ao empregado que, no final do mês, for melhor vendedor, donde o empregado que vender mais do que os outros, portanto, receberá a quantia prometida como paga de um mérito seu, individual, e por isso estará recebendo um prêmio.

Digo que a aplicação de norma protecionista foi irrazoável por motivo óbvio: a política de prêmios foi sepultada, visto que ainda que a empresa reverta o auto não mais distribuirá prêmios aos seus empregados, com o fito de evitar tamanha dor de cabeça, ou seja, finalisticamente o maiores prejudicados acabaram sendo os empregados, a quem o MPT acreditava estar defendendo.

Não Abra um Negócio no Brasil!?!

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Mon, 14 Sep 2009 18:23:05 +0000

Em post anterior, disse que a nossa mania de protecionismo jurídico estava tornando o Brasil um lugar hostil ao empresariado.

Agora, o Banco Mundial confirmou com dados objetivos (e estarrecedores) quão inóspita nossa grandiosa nação é ao capital produtivo.

Imagine que você é um advogado americano de um venture capitalist internacional. Ele tem dinheiro em mãos para investir em novas empresas em qualquer lugar do mundo. Está interessado no Brasil, que é – supostamente – a nona maior economia do mundo.

Estão você consulta o Guia Doing Business editado pelo Banco Mundial, e o que você descobre?

Descobre que o Brasil, apesar de ser a 9ª economia mundial, tem as seguintes peculiaridades:

O Brasil é o 129º país no ranking de “Facilidade de Realizar Negócios”; significa dizer que é mais fácil abrir e manter uma empresa em apenas 128 países do mundo;
Para abrir uma empresa no Brasil, são necessários 16 procedimentos, que levam em média 120 dias, o que põe o país em 126º lugar no mundo no ranking de “Facilidade de Abrir Uma Empresa”;
Para licenciar obras no Brasil, são necessários 18 procedimentos, que levam em média 411 dias, dando ao país o 113º lugar no ranking de “Facilidade de Licenciamento de Obras”;
No Ranking de “Facilidade de Contratar Empregados”, ficamos na 138ª posição mundial, especialmente por conta dos índices de rigidez das leis trabalhistas, rigidez das horas de trabalho e custos redundantes (que equivalem a 46 semanas de trabalho por ano!)
Para registrar propriedade, são necessários 14 procedimentos ao longo de 42 dias (em média), o que nos assegura a 120º posição mundial nesse quesito;
Quanto à facilidade de obter crédito, estamos na 87ª posição; quanto à proteção de investidores, temos a “invejável” 73ª posição mundial (nosso melhor ranking);
O empresário brasileiro precisa trabalhar 2.600 horas (isso mesmo, duas mil e seiscentas horas!) por ano só para pagar os seus impostos, que consomem quase 70% do lucro (69,2%, para ser preciso), o que nos assegura a invejável posição de 150ª nação do mundo no quesito tributário;
Somos o 100º país do mundo no critério “Facilidade de Comércio Exterior”;
Quanto ao critério de “Executando Obrigações Contratuais”, já que são necessários 45 passos, ao longo de 616 dias e ao custo médio de 16,5% do valor exigido para que um contrato inadimplido seja resolvido na justiça, obtivemos também 100ª posição mundial.
Para decretar falência são necessários 4 anos em média, ao custo de 12% da massa falida, e os credores recebem, em média 17.1 centavos para cada real devido pela empresa falida, o que nos garante a 131ª posição mundial neste categoria.

Com essas informações, pergunto: você pode de sã consciência recomendar que se invista no Brasil?

Já disse antes, e repito: Nosso crescimento econômico é debelado pelo nosso ordenamento jurídico. É como se o carro da economia brasileira estivesse andando com o freio de mão engatado. Avança com muito esforço. Se o Governo Federal se empenhasse em soltar um pouco esse freio teríamos mais espaço para crescer de forma orgânica e sadia.

É uma vergonha que nossos índices de receptividade ao capital produtivo sejam inferiores ao de países africanos. A nona economia do mundo deveria estar entre as 50 melhores do mundo em todos os índices acima descritos. Nosso melhor ranking é 73º, e todos, exceto 2, estão na casa dos 3 dígitos.

No final das contas, parece que o pior inimigo do crescimento econômico brasileiros somos nós mesmos.

Avanço ou Retrocesso?

Ney Bastos — Thu, 10 Sep 2009 10:48:35 +0000

Conforme noticia informe do Superior Tribunal de Justiça, a Terceira Turma daquela corte (Resp 1087783) entendeu que, em casos de o cliente perder celular em decorrência de caso fortuito ou força maior, devidamente comprovada, a empresa de telefonia deve fornecer gratuitamente outro aparelho pelo restante do período de carência ou, alternativamente, reduzir pela metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato.

A discussão teve início com uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, requerendo que a operadora se abstivesse de cobrar qualquer multa, tarifa, taxa ou valor por resolução de contrato de telefonia móvel decorrente de força maior ou caso fortuito, especialmente na hipótese de roubo ou furto do aparelho celular.

A discussão abrangia ainda um pedido de restituição em dobro das quantias pagas pelos consumidores, pela rescisão do contrato, questão que não é o objeto central deste post.

Ao decidir, a ministra levou em conta ser o consumidor parte hipossuficiente na relação comercial, apresentando duas alternativas à operadora: dar em comodato um aparelho ao cliente durante o restante do período de carência, a fim de possibilitar a continuidade na prestação do serviço e, por conseguinte, a manutenção do contrato; ou aceitar a resolução do contrato, mediante redução, pela metade, do valor da multa devida, naquele momento, pela rescisão.

A relatora ressaltou, ainda, que, caso seja fornecido um celular, o cliente não poderá se recusar a dar continuidade ao contrato, sob pena de se sujeitar ao pagamento integral da multa rescisória. “Isso porque, disponibilizado um aparelho para o cliente, cessarão os efeitos do evento [perda do celular] que justifica a redução da multa”, concluiu Nancy Andrighi.

A referida decisão gera sensações antagônicas neste humilde jurista, pois ao mesmo passo que o professor de Direito do Consumidor felicita o julgado, o advogado vislumbra uma série de questões práticas que fazem com que se abra espaço para abusos por parte dos consumidores.

Primeiramente, de se reconhecer que o referido julgado aplica determinação expressa no Código de Defesa do Consumidor(art. 6º, V) que prevê o direito a revisão, em duas hipóteses de cabimento, a uma quando a prestação já surge desproporcional, uma vez que nessa hipótese se estaria violando as determinações do referido código no que tange as cláusulas abusivas; e a duas quando embora haja nascido proporcional, em face de fatos supervenientes, a cláusula se torne excessivamente onerosa.

Importante destacar que a segunda hipótese de cabimento, prevista na norma (em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas), não se confunde com a teoria da imprevisão prevista no Código Civil (cláusula rebus sic standibus), uma vez que dispensa a necessidade de que os fatos supervenientes sejam imprevisíveis. Em suma, em uma relação de consumo, havendo alteração da realidade fática existente no momento da contratação, e essa alteração gerando onerosidade excessiva, surge imediatamente o direito básico do consumidor de revê-la.

Não é outra a lição dos mestres Rizzato Nunes, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ou mesmo de precedentes do STJ (AGRESP 374351/RS (200101503259),REsp 473140/SP, Resp 2002/0134887-9.

Inegável, portanto, que, do ponto de vista estritamente legal, o julgado é acertado e merece elogios.

A questão que surge é de cunho prático, pois lançada estaria a brecha para que as cláusulas de fidelidade praticamente percam sua função prática.

De antemão, de se destacar que tais cláusulas, incluídas em contratos de prestação de serviço de telefonia móvel, funcionam como contraprestação do fornecimento de determinado produto ou serviço, optado pelo consumidor (que ganha um aparelho, recebe descontos na aquisição de aparelhos, tarifas de ligação mais baixas etc.), sendo, portanto, aceitas pelos tribunais pátrios como lícitas, em face da diferenciação entre cláusulas restritivas e abusivas(que merece um post próprio).

Em função do referido julgado, o consumidor que aceitou a fidelidade em troca de determinado benefício poderia facilmente buscar outra operadora em face de vantagens novas, bastando para tanto alegar que perdeu ou que teve seu aparelho extraviado.

Não se pode olvidar que o STJ teve o cuidado de exigir que o caso fortuito ou força maior sejam devidamente comprovados, o que, contudo, não dificulta em nada a tarefa do consumidor que veja aqui uma brecha de abuso.

Primeiro, porque o ônus da prova em relações de consumo é, quase sempre, invertido, o que iria impor ao fornecedor a impossível tarefa de comprovar que o consumidor não perdeu o aparelho por caso fortuito ou força maior.

Segundo, porque mesmo que não houvesse tal inversão, ao consumidor bastaria a elaboração de um Boletim de Ocorrência, narrando que seu aparelho foi perdido, furtado ou roubado, para que a maioria dos juízes entendessem que seu ônus probatório foi cumprido.

Certamente há quem compartilhe do entendimento de que não importa o fornecedor, mas sim os interesses do consumidor, por ser hipossuficiente, vulnerável etc. Ocorre que tal raciocínio, com a devida vência, é vesgo e gera conseqüências de estilingue.

Não tenho a menor dúvida de que caso meu temor se materialize, tornando-se prática as “perdas” e “roubos” de celulares, as empresas deste ramo suspenderão a ineficaz cláusula de fidelidade, levando-se consigo os inúmeros benefícios propiciados aos consumidores; ou que tal custo seja finalisticamente arcado pelo próprio consumidor, com o encarecimento dos serviços. Ou seja, o que hoje parece alentador voltar-se-á contra os próprios consumidores.

Costumo tentar apresenta soluções aos problemas que proponho, mas tal tarefa é difícil no presente caso, pois, como dito anteriormente, a decisão mencionada gera sensações antagônicas neste blogueiro.

Creio, contudo, que a decisão do STJ, na mesma linha de determinar a redução da multa apenas pela metade (já que a desoneração total seria iníqua), poderia haver considerado o receio aqui exposto, determinando, por exemplo, que não haveria a obrigatoriedade de que o novo aparelho a ser entregue pela fornecedora fosse da mesma marca e modelo do anterior, podendo ser bem mais simples, com o fito de desonerar um pouco o prejuízo do fornecedor, distribuindo-o entre os partícipes da relação; ou que com a entrega de um novo aparelho renovar-se-ia (ainda que proporcionalmente) o período de fidelidade, fazendo com que tal dispêndio do fornecedor não seja a fundo perdido.

Revisão Judicial de Contrato de Concessão

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Fri, 28 Aug 2009 12:31:39 +0000

Nosso escritório advoga para a concessionária do serviço público de água de Manaus. Nessa condição, nos deparamos com algumas ações em que o autor busca, no judiciário, uma alteração para si das regras da concessão. É comum, por exemplo, que o dono de um prédio de múltiplos escritórios queira pagar por apenas uma conta geral, e não uma conta por escritório. O que muita gente não entende é que a concessionária de água não estipula as suas próprias regras; ao revés, é obrigada a se valer das regras estipulada pelo Poder Concedente (no caso, o Município de Manaus) quando da celebração do contrato de concessão. Se a concessionária cobra uma conta individual por cada escritório (ou “economia” no jargão da Concessão) é porque essa foi a regra estipulada pelo Município.

Inauguramos hoje a seção de “Peça Processuais e Pareceres” do bLex, apresentando os argumentos que utilizamos em processos judiciais quando o autor busca provocar o judiciário a alterar as regras estipuladas pelo Município no contrato de concessão. Abaixo, copiamos o tópico de uma de nossas defesas que lidou com a impossibilidade jurídica do Juiz revisar termos do contrato de concessão exatamente num caso onde o autor tenta combater a regra de uma conta por economia. Aos visitantes advogados, não deixem de aponta r nos comentários eventuais falhas em nosso raciocínio:

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Uma Questão híbrida de Preliminar e Mérito: A Impossibilidade Jurídica do Pedido de Revisão da Conveniência Administrativa e o Conceito Sistemático de Concessão

A peça exordial é inepta (CPC, Art. 295, parágrafo único, III) e a ação proposta é carente (CPC Art. 267, VI), pois ambas essas conseqüências processuais decorrem da impossibilidade jurídica do pedido. A despeito de ser este tema próprio das preliminares, está incluído dentre os tópicos meritórios da contestação pois a discussão de aspectos essenciais ao mérito é necessária para que a objeção preliminar seja compreendida em sua plenitude.

A autora deseja, em essência, que o poder judiciário reveja a conveniência e discricionariedade administrativa exercitada pelo Município de Manaus, quando este ditou os parâmetros e elementos do contrato de concessão.

Existe uma significativa diferença entre argüir a ilegalidade de uma decisão administrativa, e simplesmente discordar da decisão administrativa.

A autora tenta mascarar a sua objeção sob o manto da legalidade, mas sua vã tentativa é absolutamente transparente. Não aponta a inicial nenhuma norma positivada que tenha sido violada. Recorre a dispositivos abstratos e programáticos para inferir uma suposta ilegalidade, enquanto todos os dispositivos que textualmente endereçam a tarifa mínima por economia o fazem para regulamentar sua aplicação.

A real objeção da autora é contra a decisão político-administrativa do Município de Manaus de utilizar os conceitos de tarifa mínima e subsídio cruzado como pilares do sistema de saneamento básico.

É bem verdade que o Município tinha outras opções para estabelecer os critérios de remuneração dos serviços concedidos. O Poder Concedente poderia, por exemplo, implementar um sistema sem tarifa mínima alguma (como quer o autor em seu pedido “c”), mas essa equação significaria automaticamente uma tarifa unitária bem maior para cada metro cúbico de água. O Poder Concedente poderia também implementar um sistema de remuneração como percentual de custo (como quer o autor em seu pedido “d”), mas esse modelo tem a conseqüência de estimular a ineficiência na prestação do serviço. Também seria possível ao Poder Concedente optar por criar um modelo com “novos patamares para cada classe consumidora comercial, levando-se em contra critérios isonômicos que sopesarão a capacidade econômica e o volume de água utilizado”, criando um complexo sistema de tipos de consumidores comerciais, o que significaria a criação de vários mini-sistemas tarifários.

Todas essas opções eram existentes e possíveis ao Poder Público Municipal. Mas a opção adotada pelo Município é aquela desposada no Contrato de Concessão: Tarifa mínima por economia com aplicação de subsídio cruzado.

A autora não gostou da opção municipal, e quer que o Poder Judiciário se substitua à Administração Pública na escolha de um sistema que aparentemente seria mais vantajoso à autora.

Diz-se “aparentemente” pois a autora parece ignorar um dado importantíssimo. O sistema de concessão é exatamente isso que o nome implica que seja – um sistema, com múltiplas variáveis interconectadas. A quantidade de usuários, o nível de inadimplência, o valor da tarifa, os investimentos exigidos da concessionária, a expansão e universalização do serviço, a estrutura tarifária e as obrigações acessórias são apenas algumas das variáveis que são consideradas quando da organização de uma concessão de serviço público.

A inescapável verdade é a seguinte: aconteça o que acontecer, independente do modelo da concessão, o custo da operação do sistema de abastecimento d’água e esgotamento sanitário será sempre constante. E pelo princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a concessionária tem o direito de manter as condições às quais aderiu no início da avença administrativa. Ou seja, quando se altera um dos elementos da equação contratual, os demais elementos devem ser igualmente sofrer ajuste de modo a compensar a modificação.

Para fins didáticos, façamos a análise do seguinte exemplo simplificado. Digamos, para efeito de raciocínio, que a relação de concessão tenha apenas duas variáveis: a tarifa por metro cúbico (T) e a quantidade de metros cúbicos faturados (M). Os demais elementos (usuários, investimentos, adimplência, etc…) são inalteráveis, e representados pela letra (O). O custo da concessão (K), que é uma constante no nosso exemplo, seria:

Neste caso, se alguma força exterior ocasionasse a diminuição dos metros cúbicos faturados (M) pela metade, para que (K) permanecesse inalterado seria necessário duplicar as demais variáveis da equação:

Ou seja, para que a constante permaneça inalterada – e o custo do sistema é uma constante que precisa ser paga pelos usuários – seria necessário dobrar o valor da tarifa para manter o equilíbrio contratual caso a quantidade de metros cúbicos faturados fosse diminuída pela metade.

A falácia e o sofisma do argumento da autora residem aí. A autora quer pagar um volume de água menor do que o estabelecido pelo atual sistema de tarifa mínima, algo equivalente a (½M), ao passo em que quer pagar a tarifa por metro cúbico hoje em vigor, ou seja, (T).

O problema desse argumento é que se a Administração tivesse optado por um sistema de concessão que gerasse (½M), haveria de ter estabelecido uma tarifa no valor de (2T) sob pena de falência do sistema como um todo.

A real equação contratual, como se sabe, é muito mais complexa e populada com muito mais variáveis do que o exemplo acima, mas o conceito é o mesmo: é impossível alterar apenas uma variável da equação sem fazer o devido ajuste nas demais.

O Poder Público Municipal, na qualidade de Poder Concedente, de modo estudado, exercendo consciência social e atendendo às preocupações técnicas que discutiremos nos tópicos abaixo, realizou uma opção político-administrativa – situada inteiramente na esfera da discricionariedade e conveniência administrativa – de adotar o modelo hoje em vigor.

O que a autora pede é que se ignore esta opção da administração pública, para que o Judiciário faça as vezes de administrador público e talhe em benefício da autora uma regra especial que é mais do seu agrado.

Inobstante, exceto se absolutamente irrazoável e despropositada a conduta administrativa, é vedado ao poder judiciário intervir ou modificar os atos administrativos discricionários. Não há nem como se falar em violação ao princípio da legalidade que rege a administração publica, até porque a conduta da ré é exatamente a conduta imposta, determinada e positivada pelo Poder Concedente.

Existindo algum motivo razoável para a opção administrativa – como se demonstrará à amplitude que existe nos tópicos seguintes – esta é imune à revisão jurisdicional, sendo portanto, absolutamente impossível o pedido autoral, que pede seja modificada para si a estrutura tarifária escolhida pelo Poder Concedente dentre outras opções igualmente razoáveis.

Em Defesa do Capital Produtivo

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Fri, 21 Aug 2009 16:14:54 +0000

Prefácio: Escolher o tema desta primeira contribuição pessoal ao bLex não foi uma tarefa simples. Há uma inegável importância simbólica ao se eleger o assunto que, de fato, inaugurará o debate que este blog se propõe a fazer. O leque de assuntos maduros para serem enfrentados é enorme, mas após apreciar as alternativas, estou convencido que a escolha é evidente: A melhor forma de inaugurar o bLex é atendendo à vocação natural deste blog e começar uma discussão sobre as pressões impostas pelo nosso sistema jurídico àqueles que se atrevem, em nosso país, a utilizar o capital de forma produtiva. Afinal de contas, se a premissa central do bLex é debater o direito do ponto de vista do advogado empresarial, não há melhor abertura do que uma análise dos entraves jurídicos que tolhem sistemicamente o crescimento e desenvolvimento da atividade produtiva. Para quem esperava uma abordagem do Direito Eleitoral, peço que tenham paciência. Questões eleitorais serão bastante debatidas em posts futuros, mas neste momento preciso honrar a incumbência de ser o primeiro, respeitando a missão definida pelo nosso Conselho Editorial.

O crescimento econômico não ocorre num vácuo, e nem é o resultado de um passe de mágica. É sim o resultado de da confluência de diversos fatores, incluindo políticas públicas, fatores macroeconômicos – tais como a disponibilidade de crédito – e a atividade empresária que se desenvolve no país. O Governo Federal, depois de ser assustado com os índices de avanço da economia brasileira, está hoje fortemente investido num plano com o declarado objetivo de fomentar o crescimento. O PAC, em suas diversas modalidades, está empregando bilhões de reais de dinheiro público para empurrar o Brasil para frente. Mas, num mundo ideal, o governo não precisaria investir no crescimento. O desenvolvimento saudável da economia deveria ser o resultado natural da atividade econômica. PACs são importantes, mas não são eternos. Além disso, é importante olhar para 2005 e 2006, pois naqueles anos a economia brasileira estava em velocidade de cruzeiro, ou seja, esta se movimentando por suas próprias pernas sem as muletas do apoio estatal. E, usando apenas suas próprias forças, a economia brasileira de 2005 foi a que menos cresceu em toda a América Latina, com exceção do Haiti (que só conseguiu perder do Brasil porque estava praticamente no meio de uma guerra civil).

A essa altura, você deve estar se perguntando qual a relevância disso para o debate jurídico. Afinal, à primeira vista, Direito e Economia aparentam ser duas disciplinas distintas e autônomas do conhecimento humano. São tratadas de forma independente nos currículos acadêmicos do ensino superior. Quando muito, estudantes de economia cursam a disciplina de Instituições de Direito e Ética, enquanto acadêmicos de direito em algumas faculdades pagam créditos de Introdução à Economia. Depois disso, à toda evidência, essas duas áreas do conhecimento parecem ser completamente divorciadas. Como são matérias segregadas nos bancos da universidade, os profissionais formados em cada uma dessas esferas tende a pensar e a atuar dentro de seu respectivo campo. Depois do breve encontro que teve com Economia, geralmente nos primeiros anos de faculdade, o profissional da advocacia tende a enxergar a vida apenas com olhos de jurista, e a maioria dos egressos das faculdades de Direito passa o resto de sua vida sem nunca pensar em Adam Smith e sua malta. O economista não pensa em termos jurídicos da mesma forma que o advogado não constrói seu raciocínio com base numa lógica econômica.

Mas é um grave engano acreditar que o Direito é inconseqüente à economia, e vice-versa. Esses dois campos do saber se sobrepõem mutuamente de modo significativo e, em muitos casos, sofrem relações de causa e efeito entre si. Por mais que os juristas não se dediquem à construção de análises econômicas, os fatos mostram que uma norma legal tem real capacidade de impactar a economia. De igual e reverso modo, a economia muitas vezes é a força motriz de alterações legislativas. Reconhecendo esse fenômeno, pensadores de ambas as disciplinas passaram a organizar um movimento que buscasse compreender o direito sob a ótica dos princípios da economia. A concepção moderna da disciplina denominada Law and Economics nasceu na década de 60 na cidade americana de Chicago e cresceu exponencialmente desde então, a ponto de hoje, no Brasil, existiram cursos de pós-graduação integralmente focados em Direito e Economia.

Nesse contexto, é importante olhar para o nosso direito para ver se o nosso sistema jurídico pode, de algum modo, impactar no crescimento econômico do país. E a triste constatação é que um empreendedor encontrará um ambiente jurídico hostil ao desenvolvimento empresarial. Lidando de um lado com protecionismo e de outro com ineficiências sistêmicas, o empresário se vê espremido numa via estreita. Pode até ter sucesso, desde que tenha a sorte de não lidar com nenhum dos inúmeros alçapões que nosso sistema jurídico impõe a quem pretende usar o capital de modo produtivo.

Inauguramos hoje uma série de posts que vai analisar cada um desse aspectos. Mas, num resumo geral, pode-se dizer que o direito brasileiro, de cara, presume que o empresário está errado em relação a seu consumidor, aos seus empregados e ao fisco. Pare para pensar nisso por um segundo. Essas três categorias (consumidor, empregados, fisco) que a lei protege representam uma parcela significativa das pessoas com quem o empresário precisa lidar para desenvolver o seu negócio. E nas relações com todas elas, o empresário está em desvantagem jurídica. A tortuosa lógica dessas normas é que o capitalista selvagem, na busca do lucro a todo o preço, sempre que tiver oportunidade enganará o consumidor, explorará o empregado e burlará o fisco. Ao invés de criar um sistema para combater eficientemente os abusos, é mais fácil para o Estado presumir que o abuso ocorrerá sempre que possível. Portanto, cria-se um conjunto de regras que dificulta a atuação do inescrupuloso, mas também engessa os negócios do empresário ético.

Imagine você tentar empreender uma atividade econômica produtiva se:

A lei é protecionista em relação ao empregado;
A lei é protecionista em relação ao consumidor;
A lei presume que o fisco está sempre correto;
A carga tributária é altíssima;
Se o empresário é credor da Fazenda Pública, pode sofrer calote legalizado;
Os sistemas judiciais para recuperação de seus créditos são ineficientes;
Se o devedor do empresário falir, seu crédito vai para o final da fila;
O empresário é alvo natural da indústria de dano moral;
Além de tudo isso o empresário ainda é vítima de socialismo judicial (que ocorre quando o juiz decide fazer justiça social com o bolso dos outros)

É bem verdade que apesar desse ambiente, o sucesso empresarial é possível. Tanto é que muitas empresas de sucesso existem no Brasil. Mas para cada empresa que consegue prosperar, tantas outras fracassam. Para uma empresa pequena, basta uma ação trabalhista maliciosa, em que o autor ganhou por conta do in dubio pro operario para que acabe seu capital de giro. Os grupos empresariais já consolidados são tolhidos por essas regras, mas as empresas menores são levadas à bancarrota.

Não é a toa que, deixado às suas próprias forças, sem intervenção estatal, a economia brasileira engatinha em velocidade menor do que a metade da media dos países emergentes. O que carrega o avanço da economia desses países é o rápido crescimento de novas empresas. Afinal, um grande e estabelecido conglomerado industrial de sucesso pode crescer 50% por ano, mas jamais poderá decuplicar seu tamanho da mesma forma que é possível a novas empresas de sucesso. Se o ordenamento jurídico é hostil ao empresariado, o sucesso de novas empresas passa a ser exceção e não regra. As estatísticas mostram que é exatamente isso que ocorre no Brasil.

O sistema jurídico existente tem ainda o efeito perverso de viabilizar abusos contra os empresários. Se presunção de legitimidade do fisco não fosse tamanha, os fiscais corruptos jamais pressionariam propina de empresas em dia com suas obrigações tributárias. Se o pagamento a fornecedores do poder público fosse assegurado judicialmente com eficiência, nenhum vencedor de licitação seria pressionado a pagar comissão. Se a Justiça do Trabalho não fosse tão protecionista, nenhum empregador se sentiria pressionado a fazer acordo em relação a verbas realmente indevidas. Se os sistemas de recuperação de crédito fossem eficazes, os custos transacionais e de risco seriam diminuídos. E por aí vai.

O empresário deve sim cumprir suas obrigações legais e sociais, mas precisa de liberdade para crescer e desenvolver a sua atividade produtiva. Ter sucesso empresarial não é crime, e o lucro ético não é imoral. Não se diga com isso que o Estado deve regressar a um estado de lasser-faire. A desregulação absoluta da economia só é viável se a sua população contar com altos níveis de escolaridade média e for extremamente politizada, e nenhuma dessas condições é verdade no Brasil. Mas as normas legais devem manter um equilíbrio entre a necessidade de regulação e a liberdade da atividade produtiva. Mais relevante, o julgador deve ter a capacidade de enxergar o impacto de suas decisões e dos precedentes que elas criam. Além disso, compete ao julgador aplicar as regras existentes dentro de um contexto de proporcionalidade e razoabilidade, de modo a fazer os ajustes finos da aplicação do direito ao caso concreto, assegurando respeito ao espírito da norma com o mínimo de intrusão nos demais direitos das partes de lado a lado.

É por isso que acreditamos na defesa do capital produtivo ético. É a atividade empresarial que fará o país crescer quando o Governo Federal decidir tirar as rodinhas da economia, e parar de injetar recursos no crescimento. É a atividade empresarial que sustenta o Estado através dos impostos. É a atividade empresarial que cria os empregos. É a atividade empresarial que torna o consumo possível. Ao invés de antagonizada jurídica e socialmente, a atividade empresarial ética deve ser duramente protegida, pois o seu sucesso interessa não apenas ao empresário, mas principalmente a todos da sociedade.

Até mesmo aos empregados, aos consumidores e ao fisco.

Este post é o primeiro de uma série que debaterá os aspectos do direito que dificultam o exercício da atividade empresarial ética.