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	<title>bLex &#187; Casos e Decisões</title>
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	<description>Blog Jurídico</description>
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		<title>Livre Convencimento</title>
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		<pubDate>Mon, 21 Jun 2010 03:14:13 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Ney Bastos</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Processo Civil]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify;">O STJ confirmou em recente julgado (Resp 865.803) que o sistema brasileiro de avaliação das provas pelo julgador é o do livre convencimento. No caso, decidiu-se que o juiz não está obrigado a seguir conclusão de prova pericial, mantendo decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que condenou a Chocolates Garoto a [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">O STJ confirmou em recente julgado (Resp 865.803) que o sistema brasileiro de avaliação das provas pelo julgador é o do livre convencimento. No caso, decidiu-se que o juiz não está obrigado a seguir conclusão de prova pericial, mantendo decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que condenou a Chocolates Garoto a indenizar em R$ 15 mil uma ex-funcionária por danos à sua saúde decorrentes de acidente de trabalho.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Para o ministro relator do recurso no STJ, Aldir Passarinho Junior, pelo princípio do livre convencimento o julgador não está vinculado à conclusão da prova pericial. O ministro ressaltou que o Código de Processo Civil limita-se a indicar a realização de perícia, mas não contém qualquer determinação no sentido do acolhimento obrigatório da manifestação pericial.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">A decisão, a meu ver,<span id="more-1352"></span> refletiu a perfeita aplicação do sistema processual pátrio, cometendo apenas um pequeno equívoco técnico, visto que o sistema de valoração de provas aplicável no direito brasileiro não é o do livre convencimento, em que pese ser esta dicção do CPC.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Importante se destacar que não se trata de preciosismo, mas sim de importante adequação, uma vez que o princípio do livre convencimento dá ao julgador uma liberdade inexistente em nosso direito.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Explica-se: A doutrina é uníssona em indicar o princípio do livre convencimento como sistema de valoração de provas em que o julgador pode basear seu convencimento de maneira totalmente livre, inclusive buscando elementos probatórios estranhos ao processo e sem que precise fundamentá-lo.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">É sabido que não é este o sistema de valoração existente entre nós, visto que o magistrado está vinculado às provas existentes nos autos, analisadas de maneira conjunta, daí a possibilidade de que uma seja desconsiderada em favor de outra, mesmo porque não há qualquer hierarquia entre as provas produzidas.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Esta vinculação impede que o julgador julgue com base em conhecimentos alcançados fora dos autos, até em função da necessidade de que o procedimento se efetive em contraditório.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Da mesma forma, o julgador está livre para formar seu convencimento, mas está obrigado a fundamentá-lo, dando às partes a perfeita noção das razões de fato e direito que levaram o julgador a chegar a determinado convencimento, ou seja, quais os fatos e provas o convenceram da procedência ou improcedência da ação.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Essa exigência, como já me manifestei em <em>post </em>anterior, possui dupla função: a primeira, de viabilizar o direito de recurso por parte da parte derrotada em face do princípio constitucional implícito do duplo grau de jurisdição; a segunda, de permitir um controle social a respeito da imparcialidade do julgador.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Esta temperança do livre convencimento, pelos princípios do contraditório e da fundamentação das decisões, faz com que o sistema pátrio seja do livre convencimento motivado ou da persuasão racional.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;">Por isso minha afirmação de que o julgador faltou com tecnicismo. Não por reconhecer a inexistência de vinculação por parte do julgador com uma prova específica, mas sim por afirmar ser o princípio do livre convencimento aplicável no direito brasileiro.</p>
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		<item>
		<title>Somente o advogado pode consultar autos de processo em balcão de cartório judicial?</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2010/cases/1315</link>
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		<pubDate>Fri, 07 May 2010 17:03:06 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Marcelo Augusto</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Precedentes]]></category>
		<category><![CDATA[Processo Civil]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify;">Quem, não sendo advogado, já tentou, com êxito, consultar autos de um processo em balcão de cartório? Certamente obteve como resposta a já clássica negativa: &#8220;Desculpe. Somente os advogados podem consultar os autos&#8221;.</p>
<p style="text-align: justify;">Entretanto, apesar da antiga e reiterada prática local, o princípio da publicidade dos atos processuais foi consagrado pela Carta [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p style="text-align: justify;">Quem, não sendo advogado, já tentou, com êxito, consultar autos de um processo em balcão de cartório? Certamente obteve como resposta a já clássica negativa: &#8220;Desculpe. Somente os advogados podem consultar os autos&#8221;.</p>
<p style="text-align: justify;">Entretanto, apesar da antiga e reiterada prática local, o princípio da <span id="more-1315"></span>publicidade dos atos processuais foi consagrado pela Carta Magna:</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Art. 5º (…) LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;</p>
<p style="text-align: justify;">Aliás, desde 1973, o Código de Processo Civil dispunha:</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Art. 155.  Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 108pt;">I – em que o exigir o interesse público;</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 108pt;">II – que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 108pt;">Parágrafo único.  O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite.</p>
<p style="text-align: justify;">Saliente-se, de logo, que o disposto no parágrafo único se refere somente aos casos de segredo de justiça.</p>
<p style="text-align: justify;">Assim, a menos que se trate de hipótese de segredo de justiça, prevalece a regra da publicidade dos atos processuais, aí incluída, por motivos óbvios, a consulta aos autos por terceiro, mesmo que não seja advogado.</p>
<p style="text-align: justify;">Trata-se, aliás, da única interpretação compatível com a regra hierarquicamente superior prevista no já mencionado artigo 5º, inciso LX, da CF/88.</p>
<p style="text-align: justify;">Curiosamente, apesar da relevância do princípio da publicidade dos atos processuais, existem apenas duas decisões sobre o tema no STJ, ambas no sentido de que o terceiro que tenha interesse jurídico na causa, mesmo não sendo advogado, pode consultar os autos em cartório.</p>
<p style="text-align: justify;">Eis os julgados:</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 108pt;">PROCESSUAL. ART. 155 DO CPC. CONSULTA DE AUTOS EM CARTÓRIO. PREPOSTO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS. É permitida a vista dos autos em Cartório por terceiro que tenha interesse jurídico na causa, desde que o processo não tramite em segredo de justiça. (STJ-REsp 656.070/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 15/10/2007 p. 255)</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 108pt;">
<p style="text-align: justify; margin-left: 108pt;">Processual civil. Princípio da publicidade dos atos processuais. Possibilidade de o preposto da parte autora ter vista dos autos em cartório. – De acordo com o princípio da publicidade dos atos processuais, é permitida a vista dos autos do processo em cartório por qualquer pessoa, desde que não tramite em segredo de justiça. – Hipótese em que o preposto do autor se dirigiu pessoalmente ao cartório para verificar se havia sido deferido o pedido liminar formulado. – O Juiz indeferiu o pedido de vista dos autos do processo em cartório, restringindo o exame apenas aos advogados e estagiários regularmente inscritos na OAB. Recurso especial conhecido e provido. (STJ-REsp 660284/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2005, DJ 19/12/2005 p. 400).</p>
<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify;">Tomara que essas decisões sejam aplicadas aqui em Manaus.</p>
<p style="text-align: justify;">
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		<title>Dano Moral nas Relações de Consumo</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2010/cases/1282</link>
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		<pubDate>Thu, 29 Apr 2010 02:47:28 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Ney Bastos</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Consumidor]]></category>
		<category><![CDATA[Dano Moral]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify;">Carlos leitores, como é de sabença geral o bLex é um blog jurídico, cujos membros fazem parte da banca do Jacob &#38; Nogueira, escritório jurídico especializado em advocacia empresarial, cuja atuação normalmente é na condição de advogado de pessoas jurídicas.</p>
<p style="text-align: justify;">Tal fato faz com que tenhamos, em regra, uma visão um tanto [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p style="text-align: justify;">Carlos leitores, como é de sabença geral o <em>bLex</em> é um blog jurídico, cujos membros fazem parte da banca do Jacob &amp; Nogueira, escritório jurídico especializado em advocacia empresarial, cuja atuação normalmente é na condição de advogado de pessoas jurídicas.</p>
<p style="text-align: justify;">Tal fato faz com que tenhamos, em regra, uma visão um tanto quanto crítica quanto a indiscutível banalização do dano moral, tema já discutido neste e em vários outros espaços. No meu caso especificamente, consigo fazer razoável contraponto por lecionar a disciplina Direito do Consumidor, conseguindo ter uma visão que reputo balanceada, embora seja tida como xiita por ambos os lados.</p>
<p style="text-align: justify;">De certo, que o movimento pendular do direito explica o verdadeiro <em>boom</em> de condenações em danos morais, o que tende a se agasalhar em parâmetros mais razoáveis, quando o verdadeiro espírito desta espécie de indenização for devidamente compreendido pelos tribunais pátrios.</p>
<p style="text-align: justify;">Contudo, enquanto tal questão não se sedimenta, é indiscutível que se vive período de estrema insegurança jurídica, pois há quem veja danos morais em todo e qualquer aborrecimento &#8211; sepultando as regras de descumprimento contratual -, enquanto de outro lado a quem, sob a justificava da coibição de demandas de natureza lotérica (que sem dúvidas se proliferam), indefira a indenização em casos em que a violação moral claramente existe.</p>
<p style="text-align: justify;">Mais uma vez, <span id="more-1282"></span>reforço a eterna necessidade da razoabilidade e ponderação na análise judicial de um caso concreto. A meu ver não há uma fórmula mágica capaz de responder se é caso ou não de indenização por dano moral, sendo curial a verificação no mundo real, no dia-a-dia, se é ponderável que o homem de inteligência mediana sentisse vilipendiada sua honra, nome ou intimidade em dado caso.</p>
<p style="text-align: justify;">Ilustro a insegurança existente a respeito do dano moral com dois julgados provenientes do Rio Grande do Sul, que sem a menor sombra de dúvidas é verdadeiro pólo de disseminação de novas interpretações do direito, o que é muito bom em algumas situações e temerário em outras, pois se trata de justiça que a meu ver é praticamente refém da necessidade de inovar.</p>
<p style="text-align: justify;">O primeiro julgado é proveniente da 1ª Turma Recursal Cível do RS, que indeferiu a indenização requerida pelo consumidor. Entendeu-se, no caso que: &#8220;<em>o mero descumprimento contratual não gera o direito à indenização por danos morais, salvo quando verificada alguma situação excepcional</em>&#8220;(Proc. nº 71002116184).</p>
<p style="text-align: justify;">A premissa do julgamento, abstratamente considerada está, a meu ver, absolutamente adequada, pois o descumprimento contratual possui regras no direito civil e no próprio CDC capazes de reparar o consumidor, sem que haja, necessariamente, a condenação em danos morais.</p>
<p style="text-align: justify;">Ocorre que quando aplico esse entendimento abstrato ao caso concreto debatido pelo referido órgão judicial, ouso entender que o julgado foi de estrema infelicidade. A ação trata de reparação de danos postulada pelo segurado em face da Golden Cross, que não autorizou a realização de cirurgia indicada por médico que já havia realizado uma primeira intervenção(autorizada pelo plano).</p>
<p style="text-align: justify;">A negativa decorreu do laudo de médico indicado pela operadora, onde foi prescrito ao autor tratamentos não invasivos, tão somente na falha destes a necessidade de cirurgia.</p>
<p style="text-align: justify;">A sentença de primeiro grau e o órgão colegiado não concederam indenização por dano moral, por entenderem que o procedimento exigido pela seguradora, de que  o paciente se submeta a exames por outros médicos para atestar a necessidade da cirurgia, é previsto em contrato.</p>
<p style="text-align: justify;">Até aqui, a meu ver há coerência na decisão, ocorre que embora haja sido indeferido o dano moral, determinou-se à seguradora que autorizasse a cirurgia, pois nenhum dos médicos a desaconselhou.</p>
<p style="text-align: justify;">Penso que se houve o reconhecimento de que deveria ser deferida a realização de cirurgia que foi indeferida, não há como se deixar de considerar o abalo emocional que isso causaria em qualquer pessoa de inteligência mediana.</p>
<p style="text-align: justify;">Não importa se há previsão contratual de que o paciente seja submetido a três ou vinte médicos, o que importa é que era indicada a realização de intervenção que foi ilegalmente indeferida. Qualquer cidadão, depois de já haver se submetido a um primeiro procedimento cirúrgico, ficaria abalado com a necessidade de repeti-lo, sendo certo que sua fragilidade seria potencializada pela angústia extra de ter que arcar com os gastos, pelo fato de que o plano de saúde que paga(caro diga-se de passagem) resolveu nega-lo, em contraposição aos diagnósticos médicos.</p>
<p style="text-align: justify;">A segunda decisão é proveniente 5ª Câmara Cível do TJRS, em outra ação ajuizada contra a mesma ré, desta vez em sentido antagônico.</p>
<p style="text-align: justify;">Corroboro o entendimento da 5ª Câmara, para quem em regra o caso de negativa de cobertura(inadimplemento contratual) não gera dano moral, sendo prudente, contudo, as circunstâncias do caso concreto.</p>
<p style="text-align: justify;">O acórdão proferido contra a mesma seguradora concluiu que a negativa de autorização de cirurgia de apendicite à gestante causaria dano moral, mas ou menos nos termos defendidos no presente post..</p>
<p style="text-align: justify;">Neste segundo caso, o acórdão reformou a sentença de primeiro grau, que havia indeferido o pleito da consumidora. O tribunal acabou por decidir de forma diversa, justamente por crer que às circunstâncias do caso concreto não se aplica o entendimento de descumprimento contratual, para justificar danos apenas patrimoniais. Entendeu que houve indiscutível temor pela vida da paciente e de seu feto, raciocínio que creio que também deveria ser aplicado ao primeiro julgado.</p>
<p style="text-align: justify;">A divergência não é apenas entre os julgados, mas entre outros precedentes comuns. Não me parece nem um pouco razoável que alguém que tenha seu nome incluído em instituições de restrição de crédito façam jus a indenização por dano moral(questão indiscutível nos órgão judiciais pátrios) enquanto o cidadão que, no momento de angústia e fragilidade natural, tem negado o acesso a tratamento necessário à sua saúde não mereça este mesmo tratamento.</p>
<p style="text-align: justify;">
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		</item>
		<item>
		<title>STJ vai decidir se Justiça brasileira pode julgar ação contra uso indevido de imagem em site estrangeiro</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2010/cases/1234</link>
		<comments>http://blex.com.br/index.php/2010/cases/1234#comments</comments>
		<pubDate>Fri, 09 Apr 2010 21:16:39 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Ney Bastos</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Direito de Imagem]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p>O título deste post foi retirado de notícia postada no site do STJ, onde é apresentado o seguinte questionamento:</p>
<p>&#8220;Ao navegar na internet, um cidadão brasileiro descobre fotos suas em um site estrangeiro. Ele pode ingressar na Justiça brasileira com ação de reparação civil por danos materiais e morais em razão do uso indevido de imagem? [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p>O título deste post foi retirado de notícia postada no site do STJ, onde é apresentado o seguinte questionamento:</p>
<p><em>&#8220;Ao navegar na internet, um cidadão brasileiro descobre fotos suas em um site estrangeiro. Ele pode ingressar na Justiça brasileira com ação de reparação civil por danos materiais e morais em razão do uso indevido de imagem? A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) está discutindo essa questão.&#8221;</em></p>
<p>A questão ainda está sob análise do Tribunal Superior, mas já é posssível o enfrentamento das razões recursais e do voto do relator, que desde logo indico que a meu ver é quem está com a razão.</p>
<p>O caso concreto<span id="more-1234"></span> não é a questão nodal que pretendo aqui enfrentar (que é a discussão a respeito da competência)  mas em suma é referente a ação de uma dançarina que contratada para realizar show, na Espanha, teve suas fotos tiradas e postadas na internet sem sua autorização.</p>
<p>O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que a competência era da justiça brasileira, o que gerou a interposição de RESP. Nos termos do recurso a competência seria da Espanha sob os seguintes argumentos: i) o contrato foi assinado na Espanha; ii) que a empresa recorrente é espanhola e não tem filial no Brasil; iii) que o site é espanhol; iv) que os shows foram realizados na Europa; e v) que o fato de um internauta poder acessar do Brasil o conteúdo de um site estrangeiro não tem o condão de fixar a competência da jurisdição brasileira.</p>
<p>De outro lado, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que ainda não existe &#8220;uma legislação internacional que regulamente a atuação no ciberespaço&#8221;. Por essa razão, segundo ele, os cidadãos prejudicados por informações contidas em sítios eletrônicos ou por relações mantidas em ambientes virtuais não podem ser tolhidos do direito de acesso à Justiça.</p>
<p>Conforme já me posicionei, entendo que a retidão esteja com o ministro relator, em face do ordenamento jurídico pátrio. A meu ver, sem prejuízo de estar equivocado, trata-se de competência concorrente da justiça brasileira e da espanhola, nos termos do art. 88 do CPC.</p>
<p>O referido artigo, em seu inciso III, indica que é de competência da justiça brasileira quando: <em>&#8220;a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.&#8221;</em></p>
<p>Ao postar imagem na rede mundial de computadores, a referida empresa quis exatamente alcançar o maior número possível de pessoas, nos mais variados países, o que faz com que esse seja o maior bônus do instrumento utilizado, da mesma forma que é o maior ônus.</p>
<p>Torna-se irrelevante o local em que o site está instalado ou onde nele são incluídas informações e fotos, mas sim os locais em que ele pode ser acessado, sendo certo em que cada um destes locais há a materialização do ato violador, quando for este o caso.</p>
<p>Indiscutível, ainda, que a violação à imagem da autora se deu de maneira mais ampla no Brasil, visto que é aqui que os efeitos jurídicos de sua imagem se exteriorizam, gerando-lhe, portanto, o dano discutido.</p>
<p>Creio,portanto, que a corte há de fazer do voto do relator o vencedor.</p>
<div class="topsy_widget_data topsy_theme_blue" style="float: right;margin-left: 0.75em; background: url(data:,%7B%20%22url%22%3A%20%22http%253A%252F%252Fblex.com.br%252Findex.php%252F2010%252Fcases%252F1234%22%2C%20%22style%22%3A%20%22small%22%2C%20%22title%22%3A%20%22STJ%20vai%20decidir%20se%20Justi%C3%A7a%20brasileira%20pode%20julgar%20a%C3%A7%C3%A3o%20contra%20uso%20indevido%20de%20imagem%20em%20site%20estrangeiro%22%20%7D);"><script type="text/javascript">topsyWidgetPreload({ "url": "http%3A%2F%2Fblex.com.br%2Findex.php%2F2010%2Fcases%2F1234", "style": "small", "title": "STJ vai decidir se Justiça brasileira pode julgar ação contra uso indevido de imagem em site estrangeiro" });</script></div>

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		<title>Instituições de “Picarbitragem” na Mira da Justiça</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2010/cases/1209</link>
		<comments>http://blex.com.br/index.php/2010/cases/1209#comments</comments>
		<pubDate>Thu, 25 Mar 2010 20:41:46 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Equipe do bLex</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Arbitragem]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify;">O Daniel já escreveu neste blog sobre aquilo que chama de Picarbitragem: Instituições arbitrais pouco sérias, que se autointitulam &#8220;tribunais&#8221;, que chamam os potenciais árbitros de &#8220;juízes&#8221;, que distribuem &#8220;carteira funcional&#8221; de &#8220;juiz arbitral&#8221;, usam brasões da república e utilizam outras artimanhas que são incompatíveis com o espírito da jurisdição privada.</p>
<p style="text-align: justify;">Agora [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p style="text-align: justify;">O Daniel já escreveu neste blog sobre aquilo que chama de <a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cDovL2JsZXguY29tLmJyL2luZGV4LnBocC8yMDA5L3ByYXhpcy85NTA=">Picarbitragem</a>: Instituições arbitrais pouco sérias, que se autointitulam &#8220;tribunais&#8221;, que chamam os potenciais árbitros de &#8220;juízes&#8221;, que distribuem &#8220;carteira funcional&#8221; de &#8220;juiz arbitral&#8221;, usam brasões da república e utilizam outras artimanhas que são incompatíveis com o espírito da jurisdição privada.</p>
<p style="text-align: justify;">Agora essas instituições estão na mira do CNJ e do Ministério Público Federal. Basta ver a recente decisão sobre o assunto do Conselho Nacional de Justiça, que é autoexplicativa. Na opinião do bLex, é decisão apertadíssima que, ao mesmo tempo, coíbe os picaretas e fortalece as instituições que atuam de forma séria e ética no campo da arbitragem. O inteiro teor da decisão é o seguinte:</p>
<p style="text-align: center;"><img src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2010/03/032510_2040_Instituiesd11.jpg" alt="" /></p>
<p style="text-align: center;"><span style="font-size: 13pt;"><strong>Conselho Nacional de Justiça</strong></span><br />
<img src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2010/03/032510_2040_Instituiesd21.png" alt="" /></p>
<p><strong>PEDIDO DE PROVIDêNCIAS &#8211; CONSELHEIRO  0006866-39.2009.2.00.0000</strong></p>
<p><strong>Requerente:</strong> Ordem dos Advogados do Brasil &#8211; Conselho Federal<br />
<strong>Requerido:</strong> <span id="more-1209"></span>Conselho Nacional de Justiça<br />
<img src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2010/03/032510_2040_Instituiesd31.png" alt="" /></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 170pt;"><strong>PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. ENTIDADES PRIVADAS DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM. UTILIZAÇÃO DA DENOMINAÇÃO &#8220;TRIBUNAL&#8221;, POR DITAS ENTIDADES E DE &#8220;JUIZ&#8221; PARA SEUS MEMBROS. NECESSIDADE DE APURAÇÃO COMPETENTE E MINUCIOSA EM RELAÇÃO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ARBITRAL DE MEDIAÇÃO/CONCILIAÇÃO NO BRASIL E MERCOSUL E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ARBITRAL DO BRASIL E PAÍSES DO MERCOSUL. USO INDEVIDO DAS ARMAS DA REPÚBLICA CARACTERIZADO EM RELAÇÃO AO</strong><br />
<strong>TRIBUNAL DE JUSTIÇA ARBITRAL DE PEQUENAS CAUSAS DO BRASIL. EXPEDIÇÃO DE CARTEIRAS FUNCIONAIS E DOCUMENTOS COMO SE ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO FOSSEM. ENCAMINHAMENTO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APURAÇÃO DOS ILÍCITOS PRATICADOS. A expedição de carteiras funcionais e documentos, por parte de entidades privadas de mediação e conciliação, em que estas se auto intitulam como &#8220;Tribunal&#8221;, utilizando as Armas da República e a denominação &#8220;Juiz&#8221; para seus membros, se reveste de manifesta ilegalidade, em especial quando constatado que tais entidades agem como se órgão do Poder Judiciário fosse, com nítida intenção de iludir a boa-fé de terceiros. Determinação no sentido de se encaminhar cópia dos autos ao Ministério Público Federal, para apuração dos ilícitos praticados e a punição de seus responsáveis.</strong></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 170pt;">
<p style="text-align: justify; margin-left: 198pt;">
<p style="text-align: justify; margin-left: 198pt;">
<p style="text-align: justify; margin-left: 198pt;">
<p style="text-align: justify;">Tratam os presentes autos de Pedidos de Providências apresentados pela Ordem dos Advogados do Brasil, através de seu Conselho Federal, e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, através da Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão (Processo n° 0007206-80.2009.2.00.0000).</p>
<p style="text-align: justify;">No expediente encaminhado pela Ordem dos Advogados do Brasil (Processo n° 0006866-39.2009.00.0000 – REQ1), é noticiado o recebimento, por parte do Conselho Federal daquele Entidade, de várias correspondências do &#8220;Superior Tribunal de Justiça Arbitral de Mediação/Conciliação no Brasil e Mercosul&#8221; e do &#8220;Tribunal de Justiça Arbitral do  Brasil e Países do Mercosul&#8221; comunicando a nomeação de intitulados &#8220;Juízes Arbitrais&#8221; e repassando cópias de carteiras de &#8220;Juiz Arbitral Federal&#8221; para que constem dos assentamentos daquela entidade de classe. Afirma que o encaminhamento da documentação a este Conselho Nacional de Justiça é feito objetivando a apreciação dos fatos e identificação de eventuais irregularidades quanto à nomenclatura e funcionamento dos respectivos organismos, inclusive pela possibilidade de referidas identidades profissionais induzirem a erro a população em geral, por subentender tratar-se de juiz investido de função jurisdicional.</p>
<p style="text-align: justify;">Já a Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão, do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, apresenta expediente (Processo n° 0007206-80.2009.2.00.0000-REQ2) pelo qual encaminha cópia de ofício recebido da Ordem dos Advogados do Brasil, no mesmo sentido daquele anteriormente mencionado, para conhecimento e adoção das medidas que este Conselho entender necessárias. Aduz, ainda, que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios tem recebido inúmeras reclamações de cidadãos que se sentiram coagidos a comparecer perante essas entidades civis denominadas &#8220;tribunais arbitrais&#8221; para firmar acordos, acostando documentação referente à entidade &#8220;Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil&#8221;, o que acarretou na expedição da Recomendação n° 03/2009-PDDC, por parte daquela Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão e da 2ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor.</p>
<p style="text-align: justify;">É, em síntese, o relatório.</p>
<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify;"><strong>CONHECIMENTO</strong></p>
<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify;">Os presentes Pedidos de Providências  têm como fundamento a verificação de supostas irregularidades cometidas pelas entidades civis denominadas &#8220;Superior Tribunal de Justiça Arbitral de Mediação/Conciliação no Brasil e Mercosul&#8221;, &#8220;Tribunal de Justiça Arbitral do  Brasil e Países do Mercosul&#8221; e &#8220;Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil&#8221;, entidades constituídas para o exercício da arbitragem, disciplinada pela Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, especificamente quanto à intitulação de seus membros, a expedição de carteiras funcionais e ao próprio exercício das atividades, que poderiam induzir a erro a população em geral, confundindo-as com órgão jurisdicional.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Relativamente ao &#8220;Superior Tribunal de Justiça Arbitral de Mediação/Conciliação no Brasil e Mercosul&#8221; e ao &#8220;Tribunal de Justiça Arbitral do  Brasil e Países do Mercosul&#8221;, a questão precisa ser melhor apreciada, para verificação da eventual existência de irregularidade em relação a referidas carteiras funcionais.</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Entretanto, considerando que os atos praticados pelo &#8220;Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil&#8221;, com atuação exclusiva no âmbito brasileiro</strong>, e relatados pelos Requerentes, podem atingir a imagem do Poder Judiciário, além de representar, em tese, suposta tentativa de usurpação de suas funções, entendo que o pleito se encaixa no leque de competências constitucionais do Conselho Nacional de Justiça, possuindo notória repercussão geral, razão pela qual conheço do presente Procedimento de Controle Administrativo.</p>
<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify;"><strong>MÉRITO</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Da análise da extensa documentação encaminhada pelos Requerentes, outra não pode ser a conclusão senão acerca da gravidade dos fatos em relação ao <strong>&#8220;Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil&#8221;</strong>, revelando-se pertinente a preocupação por eles demonstrada.</p>
<p style="text-align: justify;">Desde logo, há que se destacar a natureza privada da atividade de mediação e arbitragem, disciplinada pela Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, que não pode ser confundida com a atividade jurisdicional, o que nos parece não ser observado pela entidade civil denominada &#8220;Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil&#8221;.</p>
<p style="text-align: justify;">Conforme os elementos constantes dos autos, referida entidade age como se órgão judiciário fosse, seja na impressão de papéis, no modo de atuação, na expedição de documentos e na denominação de seus participantes, em manifesta desvirtuação da atividade que deveriam exercer.</p>
<p style="text-align: justify;">Da documentação trazida aos autos, chama a atenção, desde logo, a inscrição contida no alto dos impressos produzidos por aquelas entidades, contendo as expressões&#8221; LEI FEDERAL 9.307/96&#8243; e &#8220;REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL&#8221;, além da armas da República. Trata-se de impropriedade, com nítida intenção de iludir o cidadão comum, tentando atribuir a referidas entidades uma inexistente condição de órgão público oficial.</p>
<p style="text-align: justify;">A intenção de passar-se por órgão judicial fica ainda mais evidente na expedição das carteiras funcionais destinadas a seus membros, a começar pela indevida forma de se auto intitularem como TRIBUNAL e JUÍZES.</p>
<p style="text-align: justify;">Inexiste a figura do JUIZ na mediação e na arbitragem. De acordo com a citada Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, a atuação da mediação e da arbitragem é exercida pela figura do &#8220;ÁRBITRO&#8221;. O Capítulo II da Lei, ao tratar deles, é taxativo ao dispor, <em>in verbis:</em></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Capítulo III</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><strong>Dos Árbitros</strong></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Art. 13. Pode ser <strong>árbitro</strong> qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 1º As partes nomearão um ou mais <strong>árbitros</strong>, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 2º Quando as partes nomearem <strong>árbitros</strong> em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um <strong>árbitro</strong>. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do <strong>árbitro</strong>, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos <strong>árbitros</strong>, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 4º Sendo nomeados vários <strong>árbitros</strong>, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 5º O <strong>árbitro</strong> ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 6º No desempenho de sua função, o <strong>árbitro</strong> deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 7º Poderá o <strong>árbitro</strong> ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Art. 14. Estão impedidos de funcionar como <strong>árbitros</strong> as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como <strong>árbitro</strong> têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 2º O <strong>árbitro</strong> somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">b) o motivo para a recusa do <strong>árbitro</strong> for conhecido posteriormente à sua nomeação.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do <strong>árbitro</strong> apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao <strong>árbitro</strong> ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o <strong>árbitro</strong> suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Art. 16. Se o <strong>árbitro</strong> escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 1º Não havendo substituto indicado para o <strong>árbitro</strong>, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do <strong>árbitro</strong> a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Art. 17. Os <strong>árbitros</strong>, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;">Art. 18. O <strong>árbitro</strong> é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.&#8221;</p>
<p style="text-align: justify;">Observe-se que a única menção feita à palavra &#8220;JUIZ&#8221; no mencionado dispositivo legal, especificamente no artigo 18, ainda que de forma pouco feliz pelo legislador, se limita a declarar que o ÁRBITRO, no estrito cumprimento de seu mister, age como se fosse um juiz. Contudo, em momento algum permite que os árbitros sejam assim designados, como fazem os membros das citadas entidades.</p>
<p style="text-align: justify;">Ademais, conforme previsto na Lei em comento, inexiste a figura do TRIBUNAL ARBITRAL na forma como a Entidade Requerida se auto proclama. De acordo com o § 4º do artigo 14 supracitado, TRIBUNAL ARBITRAL é o termo dado ao Colegiado formado quando as partes que se sujeitam à arbitragem nomeiam diversos árbitros. Logo, em conformidade com a Lei, só existe a figura de um &#8220;Tribunal Arbitral&#8221; no bojo de um procedimento de arbitragem onde as partes nomeiam diversos árbitros.</p>
<p style="text-align: justify;">Ilegalidade ainda maior é praticada quando se faz uso das Armas da República em papéis das referidas entidades.</p>
<p style="text-align: justify;">Conforme disposto no § 1º do artigo 13 da Carta Política de 1988, &#8220;São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.&#8221;.  A Lei n° 5.700, de 01 de setembro de 1971, que dispõe sobre a apresentação dos Símbolos Nacionais, em seu artigo 26, elenca os órgãos e instituições que estão obrigados a fazer uso das Armas Nacionais, sendo certo que às pessoas jurídicas de direito privado, caso das entidades de arbitragem, é vedada essa utilização. A matéria, inclusive, já foi objeto de manifestação deste Conselho, em Consulta realizada por Delegado de Polícia Federal e relatado pelo Eminente Conselheiro Douglas Alencar Rodrigues (Pedido de Providências n° 553), onde restou assinalado que a utilização dos símbolos da República não é admitida às entidades constituídas com esteio na Lei 9.307/96, em acórdão assim ementado:</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 73pt;"><strong>&#8220;CONSULTA. TRIBUNAIS ARBITRAIS. LEI 9.307/96. UTILIZAÇÃO DAS ARMAS DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. </strong>As entidades jurídicas constituídas para o exercício da função arbitral, enquanto instituições típicas de direito privado (Lei 9.307/96), não se inserem, direta ou indiretamente, entre os órgãos da soberania do Estado. Ainda que figure como alternativa ao sistema oficial de resolução de disputas, a arbitragem &#8211; exercitada por sujeitos estranhos às hostes do Poder Judiciário (que se submetem a regras próprias de investidura) e apenas instituída mediante o concurso de vontades dos atores envolvidos no conflito &#8211; não se qualifica como atividade tipicamente estatal, razão pela qual as instituições constituídas para o seu exercício não estão autorizadas à utilização das Armas e demais signos da República Federativa do Brasil (CF, art. 13, § 1° c/c o art. 26 da Lei 5.700/71).&#8221;</p>
<p style="text-align: justify;">Apesar disso, em referidas carteiras funcionais consta, de maneira ilegal, a palavra JUIZ em letras garrafais, além da expressão &#8220;JUIZ ARBITRAL&#8221; para designar os árbitros e de &#8220;TRIBUNAL&#8221; para as entidades, repita-se, em manifesta contrariedade à Lei, além da utilização das Armas Nacionais. Da maneira como se encontram impressas, referidas carteiras, por certo, induzem o cidadão a crer que o seu portador é membro do Poder Judiciário, sendo razoável supor que essa seja a intenção das pessoas que compõem referidas entidades.</p>
<p style="text-align: justify;">A intenção de iludir e ludibriar, tentando fazer crer que referidas carteiras tratar-se-iam de documento de identidade oficial, fazendo com que o portador do suposto &#8220;documento&#8221; se faça passar pelo que não é, fica mais evidente ao se observar as diversas expressões nela contidas, como &#8220;ESTA CARTEIRA FAZ PROVA DE IDENTIDADE EX-VI DO ARTIGO I DA LEI 6.206/75, LEI 5553/68 E LEI 9453/97&#8243;, &#8220;ESTA IDENTIFICAÇÃO SÓ PODERÁ SER APREENDIDA POR ORDEM JUDICIAL-LEIS FEDERAIS DE Nº 5553/68 E 9453/97&#8243;, &#8220;TEM FÉ PÚBLICA EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL E MERCOSUL&#8221; e, por fim, a inacreditável  &#8220;SOLICITA-SE APOIO DAS AUTORIDADES CIVIS E MILITARES&#8221;.</p>
<p style="text-align: justify;">É sabido que a identidade civil somente poderá ser expedida por órgãos oficiais. Nas carteiras cujas cópias foram trazidas aos autos, as entidades Requeridas  se valem do artigo 1° da Lei n° 6.206/75, de 07 de maio de 1975, que assim dispõe:</p>
<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify; margin-left: 74pt;">&#8220;LEI Nº 6.206, DE 07 DE MAIO DE 1975</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 74pt;">
<p style="text-align: justify; margin-left: 246pt;">Dá valor de documento de identidade às carteiras expedidas pelos órgãos fiscalizadores de exercício profissional e dá outras providências.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 74pt;"><a name="outro21"></a>O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 74pt;"><strong><a name="art11"></a>Art 1º</strong> É válida em todo o Território Nacional como prova de identidade, para qualquer efeito, a carteira emitida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 74pt;"><strong><a name="art21"></a>Art 2º</strong> Os créditos dos órgãos referidos no artigo anterior serão exigíveis pela ação executiva processada perante a Justiça Federal.</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 74pt;"><strong><a name="art31"></a>Art 3º</strong> Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.&#8221;</p>
<p style="text-align: justify;">A ilegalidade praticada é evidente, haja vista que a Lei n° 6.206/75 se refere às carteiras emitidas pelos órgãos controladores do exercício profissional, como é o caso, por exemplo, da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), do Conselho Regional de Medicina (CRM) e Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), <strong>não sendo esse o caso da Entidade Requerida (Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil).</strong></p>
<p style="text-align: justify;">A intenção de iludir a boa-fé de terceiros fica ainda mais evidente quando analisamos a documentação acostada pela Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão (Processo n° 0007206-80.2009.2.00.0000 – DOC5 e DOC6), indicando a utilização de procedimentos alheios ao instituto da arbitragem, como a expedição de pretensas &#8220;citações/intimações&#8221; de partes para comparecerem a supostas &#8220;audiências&#8221;, inclusive com ameaças de condução coercitiva, em verdadeira coação para que as partes se sujeitem à arbitragem. Com base nessas denúncias, referida Procuradoria ainda expediu a Recomendação n° 003/2009, de 21 de setembro de 2009 (DOC5 e DOC6), recomendando, dentre outras coisas, que referidas Entidades se abstivessem de utilizar termos como JUIZ, JUIZ ARBITRAL, PROCESSO, CITAÇÃO e INTIMAÇÃO e deixassem de utilizar armas e símbolos nacionais ou quaisquer outros símbolos que pudessem confundir o cidadão e, inclusive advertindo quanto aos supostos crimes em que estariam incorrendo. Apesar disso, a documentação trazida aos autos comprova que mesmo após a expedição da mencionada Recomendação, as Entidades Requeridas prosseguiram com o mesmo procedimento.</p>
<p style="text-align: justify;">Assim, considerando que os fatos constatados nestes autos são de extrema gravidade <strong>(repise-se, relativamente ao</strong><br />
<strong>&#8220;Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil&#8221;</strong>), podendo caracterizar a ocorrência de diversos delitos, como Fraude, Usurpação de Função Pública, Falsidade Documental, Falsidade Ideológica e outros, impõe-se o encaminhamento de cópia destes ao Ministério Público Federal, objetivando a apuração dos fatos e a punição dos responsáveis.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Relativamente aos demais Tribunais, com suposta atuação no MERCOSUL, a saber, &#8220;Superior Tribunal de Justiça Arbitral de Mediação/Conciliação no Brasil e Mercosul&#8221; e do &#8220;Tribunal de Justiça Arbitral do  Brasil e Países do Mercosul&#8221;, não se pode afirmar com tanta certeza sobre a ilegalidade de sua atuação. De toda forma, a prudência nos leva a também encaminhar os documentos para a apuração minuciosa e competente.</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Ante o exposto, conheço dos presentes Pedidos de Providências, julgando-os procedentes para determinar a remessa de cópia dos presentes autos ao Ministério Público Federal, objetivando a apuração dos fatos e a punição dos responsáveis, dando ciência a este Conselho das providências adotadas.</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Publique-se.</strong></p>
<p style="text-align: right;">Brasília, 23 de março de 2010.</p>
<p style="text-align: center;"><img src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2010/03/032510_2040_Instituiesd41.jpg" alt="" /></p>
<p style="text-align: center;"><strong>NELSON TOMAZ BRAGA<br />
Conselheiro</strong></p>
<p style="text-align: center;">Esse Documento foi Assinado Eletronicamente em 24 de Março de 2010 às 11:31:53</p>
<p style="text-align: center;">O Original deste Documento pode ser consultado no site do E-CNJ.</p>
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		<title>Posição de Juiz sobre Turmas Recursais</title>
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		<pubDate>Thu, 25 Mar 2010 03:50:34 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Daniel Fábio Jacob Nogueira</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Juiz]]></category>
		<category><![CDATA[Juizado]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify;">Às vezes, nas estrelinhas de decisões judiciais acabam transparecendo questões que são mais afeitas às matérias político-institucionais do Poder Judiciário do que ao litígio das partes propriamente dito. Pelo menos para quem não é parte da lide e vê apenas as informações de acompanhamento processual disponibilizadas pelo TJ/AM, é isso que [...]]]></description>
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<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify;">Às vezes, nas estrelinhas de decisões judiciais acabam transparecendo questões que são mais afeitas às matérias político-institucionais do Poder Judiciário do que ao litígio das partes propriamente dito. Pelo menos para quem não é parte da lide e vê apenas as informações de acompanhamento processual disponibilizadas pelo TJ/AM, é isso que aparenta estar ocorrendo num processo <em>sub judice</em> nos Juizados Especiais da nossa cidade.</p>
<p style="text-align: justify;">Ao receber uma petição informando que a parte ré tinha impetrado Mandado de Segurança visando impedir o levantamento de cem mil reais que a 1ª Vara do Juizado Especial Cível de Manaus tinha bloqueado em sua conta por força de multas astreintes, o  juiz Paulo Feitoza, proferiu a seguinte decisão:</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;">O executado pretende suspender a ordem judicial de expedição do alvará, para pagamento de <span id="more-1203"></span>crédito do exequente, constituído por força de multa, proveniente do não cumprimento de mandado judicial. Assim o fez mediante a juntada de cópia de mandado de segurança protocolado perante a Turma Recursal.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;">Sendo oportuno ressaltar que, da análise do writ, deflui-se não ter o executado, sequer, requerido liminar para a concessão de efeito suspensivo da ordem.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;">Destarte, os Juizados Especiais não são meros apêndices do Poder Judiciário. Muito pelo contrário, são órgãos da Justiça em que se busca uma prestação jurisdicional célere e eficaz, cuja competência é incrementada a cada ano, com a majoração do valor das causas de sua alçada, estando ao alcance de todos os cidadãos, independentemente de classe e credo.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;">Faça-se o devido registro de que no mês de dezembro passado foram criados os Juizados Especiais da Fazenda Pública e constituído o sistema nacional de juizados especiais. Nesse passo, suas decisões imperiosamente devem ser respeitadas e acatadas, tanto pelas grandes corporações, quanto pelas pessoas físicas.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;">No caso atual, veja-se que a empresa ré tem a pratica de desacatar as ordens judiciais, o que lhe tem acarretado multas de valor considerável, pagas em momentos pretéritos.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;">A presente ação ensejou uma multa e subsequentemente outra como forma de manter a autoridade dos mandamentos judiciais emanados do 1.º Juizado Especial Cível. Ainda assim, não foram as referidas ordens devidamente acatadas, ensejando a execução da multa, como forma de coerção e resguardo da autoridade da Justiça. A empresa ré continuou resistindo, estando a multa executada apta para ser liquidada. Desse modo, levado pela simples notícia de uma mandado de segurança, não encontro elementos legais para suspender o pagamento do valor a que tem direito o autor-exequente, até porque ele já foi demasiadamente prejudicado pelo desacato da ré, ora executada.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;">Afora isto, tenho fundadas dúvidas da legalidade do mandado de segurança, cuja ação visa assegurar direito líquido e certo violado. Todavia, qual é o direito líquido e certo de quem descumpre uma ordem judicial e resiste temerariamente o cumprimento dela? Cabe, também, ressaltar que o mandado de segurança não é o meio processual adequado para desconstituir sentenças transitadas em julgado, pois, conforme se infere dos autos, às fls. 35/38, foi proferida uma decisão judicial passível de recurso inominado, à luz do art. 41 da Lei dos Juizados Especiais, que não foi sequer interposto.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;"><span style="text-decoration: underline;"><strong>Do mesmo modo, é questionável a própria composição da turma recursal, cuja investidura enseja uma avaliação, por certo, pelos órgãos superiores da justiça. Veja-se que a investidura de um juiz tem um critério objetivo, previsto em lei. Igualmente, observa-se que a investidura de um desembargador, também, tem requisitos objetivos, de forma que o acesso aos tribunais se dê de modo previamente definido. Todavia, o acesso às turmas recursais na comarca de Manaus carece da devida regulamentação, de sorte que as decisões, sobretudo proferidas em mandado de segurança, são de eficácia questionável. Faço esta consideração, abstraindo qualquer caráter pessoal e fundado, sobretudo, na Constituição da República, que impõe no art. 37, caput, a observância à impessoalidade, à legalidade, à publicidade como princípios que devem ser observados, inclusive na investidura de magistrados para cargos e funções dentro da carreira da magistratura. </strong></span>Lastimavelmente, estão as turmas recursais do Brasil sob a intervenção do Superior Tribunal de Justiça, que baixou a Resolução n. 12, de 14 de dezembro de 2009, sobre as reclamações que devem ser dirigidas àquela corte contra as turmas recursais. Por isso mesmo, seria apequenar demais o juiz de um juizado especial, impondo-lhe aguardar que a turma recursal decida se ele pode ou não determinar pagamento de crédito, que já foi amplamente debatido nesta instância e se tornou justificado, como sanção pela desobediência do devedor de obrigação não adimplida.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt;"><span style="font-family: Courier New;">Com esta fundamentação, acuso o recebimento da petição do mandado de segurança, ao tempo em que dou sequência ao processo, a título de resguardo judicial, porque posso, inclusive, ser demandado no foro administrativo aos órgãos de direção da Justiça do Estado do Amazonas, caso o credor interponha contra mim representação, na qual fundamente que me oponho a que ele receba o bem a que tem direito. Neste caso, sim, entendo que estaria cometendo uma ilegalidade e incorrendo em arbítrio, até porque o credor tem verdadeiramente direito ao seu crédito, bem como é legítimo o recebimento dele. Quanto à ré, parece-me que lhe resta uma tênue expectativa de direito, ou mesmo uma remota possibilidade de obter seus objetivos, que, se alcançados, apenas desprestigiarão o Poder Judiciário, porque estará ratificado que ordem judicial não enseja acatamento. Prossiga-se com o processo. Publique-se. Manaus, 19 de março de 2010 Paulo Fernando de Britto Feitoza Juiz de Direito<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify;">Trata-se de decisão proferida no processo 015.09.204162-5/00002. Os grifos, por óbvio, são meus. Confesso que fiquei curioso com o desenrolar deste caso. Como estarei em Brasília amanhã, não terei tempo de descobrir do que se trata. Mas vou fazer uma pesquisa e se o caso for interessante vou escrever algo a respeito por aqui. Nesse meio tempo, o que acham os colegas da decisão?</p>
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		<title>Arbitragem Trabalhista: Nova e Importante Decisão do TST</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/942</link>
		<comments>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/942#comments</comments>
		<pubDate>Tue, 15 Dec 2009 03:53:29 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Daniel Fábio Jacob Nogueira</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Arbitragem]]></category>
		<category><![CDATA[Justiça do Trabalho]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p>Como já dito antes pelo Ney Bastos aqui neste blog, a jurisprudência do TST é vacilante quanto à aplicabilidade da arbitragem no universo trabalhista. Nada obstante, há um recente julgado que se apresenta como um importante passo na direção de pacificação da matéria naquela corte. Trata-se do RR &#8211; 259/2008-075-03-00, resultado de uma Ação Civil [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Como já dito antes pelo Ney Bastos aqui neste blog, <a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cDovL2JsZXguY29tLmJyL2luZGV4LnBocC8yMDA5L3ByYXhpcy8zMTI=">a jurisprudência do TST é vacilante quanto à aplicabilidade da arbitragem no universo trabalhista</a>. Nada obstante, há um recente julgado que se apresenta como um importante passo na direção de pacificação da matéria naquela corte. Trata-se do RR &#8211; 259/2008-075-03-00, resultado de uma Ação Civil Pública promovida contra a Câmara de Mediação e Arbitragem de Minas Gerias pelo Ministério Público do Trabalho, exigindo, em suma, que a entidade arbitral fosse proibida de administrar litígios de natureza trabalhista.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A decisão do TST neste caso foi absolutamente razoável, e na linha do que a maioria dos arbitralistas acredita ser justo e correto:<span id="more-942"></span> o contrato de trabalho não pode conter uma cláusula compromissória, pois a mesma seria nula de pleno direito. No entanto, após findo o contrato de trabalho, empregado e empregador estão livres para pactuar compromisso arbitral, desde que tal opção tenha ocorrido com ampla liberdade pelo operário.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O inteiro teor dessa importante decisão – admitida no Tribunal Superior do Trabalho para resolver dissídio jurisprudencial, decidido à unanimidade pela Quarta Turma e que pode significar o marco inicial da uniformização da jurisprudência da Justiça Trabalhista Brasileira – é o seguinte:<br />
</span></p>
<p style="text-align: center"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;">Acórdãos Inteiro Teor</span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: center"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;">NÚMERO ÚNICO PROC: RR &#8211; 259/2008-075-03-00<br />
PUBLICAÇÃO: DEJT &#8211; 11/12/2009</span><span style="color:black"> </span></strong></span></p>
<p><strong>ACÓRDÃO<br />
(4ª Turma)<br />
</strong></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color:black"><br />
</span><span style="color: blue; text-decoration: underline;">RECURSO DE REVISTA   AÇÃO CIVIL PÚBLICA &#8211; CÂMARA DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM CLÁUSULA ELEGENDO A VIA ARBITRAL PARA COMPOSIÇÃO DE DISSÍDIOS NDIVIDUAIS TRABALHISTAS   RESTRIÇÃO NO ATO DA CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO OU NA VIGÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO</span><span style="color:black">.<br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>I -  O art. 1º da Lei nº 9.307/96, ao estabelecer ser a arbitragem meio adequado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não se constitui em óbice absoluto à sua aplicação nos dissídios individuais decorrentes da relação de emprego. Isso porque o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve ser examinado a partir de momentos temporais distintos, relacionados, respectivamente, com o ato da admissão do empregado, com a vigência da pactuação e a sua posterior dissolução.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>II -  Nesse sentido, sobressai o relevo institucional do ato de contratação do empregado e da vigência do contrato de trabalho, em função do qual impõe-se realçar a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, visto que, numa e noutra situação, é nítida a posição de inferioridade econômica do empregado, circunstância que dilucida a evidência de seu eventual consentimento achar-se intrinsecamente maculado por essa difusa e incontornável superioridade de quem está em vias de o contratar ou já o tenha<br />
contratado.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>III -  Isso porque o contrato de emprego identifica-se com os contratos de adesão, atraindo a nulidade das chamadas cláusulas leoninas, a teor do 424 do Código Civil de 2002, com as quais guarda íntima correlação eventual cláusula compromissória de eleição da via arbitral, para solução de possíveis conflitos trabalhistas, no ato da admissão do trabalhador ou na constância do pacto, a qual por isso mesmo se afigura jurídica e legalmente inválida.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color:black">IV &#8211; </span><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Diferentemente dessas situações contemporâneas à contratação do empregado e à vigência da pactuação, cabe destacar que, após a dissolução do contrato de trabalho, acha-se minimizada a sua vulnerabilidade oriunda da sua hipossuficiência<br />
econômico-financeira, na medida em que se esgarçam significativamente os laços de dependência e subordinação do trabalhador face àquele que o pretenda admitir ou que já o tenha admitido, cujos direitos trabalhistas, por conta da sua patrimonialidade, passam a ostentar relativa disponibilidade</em></span><span style="color:black">.<br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color:black">V &#8211; </span><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Desse modo, não se depara, previamente, com nenhum óbice intransponível para que ex-empregado e ex-empregador possam eleger a via arbitral para solucionar conflitos trabalhistas, provenientes do extinto contrato de trabalho, desde que essa opção seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso ao Judiciário para dirimir possível controvérsia sobre a higidez da manifestação volitiva do ex-trabalhador, na esteira do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição</em></span><span style="color:black">.<br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
Recurso conhecido e provido parcialmente.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>I-  Acha-se alheio à cognição extraordinária do TST o pedido de indenização por dano moral, por implicar o inadmitido revolvimento dos elementos e circunstâncias dos autos, a teor da Súmula 126, pretensamente indicativos do dano aos interesses da coletividade, seja para o seu reconhecimento ou para a fixação do respectivo montante indenizatório.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>II-  Exatamente por conta do teor restritivo do precedente da Súmula 126 desta Corte é que a parte deveria ter propugnado, no caso de provimento do recurso, pelo retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que, no contexto da sua jurisdição ordinária, enfrentasse a questão a partir do universo probatório, a impedir pronunciamento de ofício do TST.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>III-  De qualquer sorte, não se mostra razoável supor que laudos arbitrais oferecidos em todas as demandas acaso propostas no âmbito da recorrida tivessem redundado em prejuízo para os interesses da coletividade, tampouco se revela plausível a presunção de que todas as demandas que lhe tenham sido submetidas à apreciação até o ajuizamento desta ação o tenham sido por imposição do empregador.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>IV -  Daí não se colocar como juridicamente consistente a mera suposição de mácula à livre opção pela via arbitral, tanto quanto a versão de que a ausência de participação de órgão estatal, na composição dos litígios, possa induzir a agigantada idéia de laudos arbitrais sistematicamente desfavoráveis aos empregados, tudo a conspirar contra o acolhimento do pedido de indenização do dano moral coletivo. Recurso não conhecido.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-259/2008-075-03-00.2 , em que é Recorrente  MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO &#8211; PROCURADORIA REGIONAL DA 3ª REGIÃO  e Recorrida  CÂMARA DE MEDIAÇÃO DE ARBITRAGEM DE MINAS GERAIS S/S LTDA.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
O TRT da 3ª Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pela ré para tornar sem efeito a decisão do Juízo de 1º grau, prolatada em sede de ação civil pública, que determinou à Câmara de Mediação e Arbitragem de Minas Gerais que se abstenha de atuar nos dissídios individuais de natureza trabalhista e condenou-lhe a pagar indenização por danos morais coletivos no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>O parquet interpõe recurso de revista com fulcro nas alíneas a e c do art. 896 da CLT. Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do TST.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
É o relatório.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>VOTO<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>1. CONHECIMENTO</strong></span></p>
<p><strong> </strong></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>1.1 ARBITRAGEM DISSÍDIO INDIVIDUAIS TRABALHISTAS<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
A Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região ajuizou ação civil pública, requerendo que a Câmara de Mediação de Arbitragem de Minas Gerais S/S LTDA. se abstivesse de arbitrar ou atuar em qualquer questão de natureza trabalhista, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 10.0000,00 (dez mil reais) por trabalhador alvo do descumprimento, reversível ao FAT.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
Pediu, ainda, o pagamento de indenização, também em favor do FAT, no montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por danos morais coletivos e, ao final, que se determinasse a afixação de cópia da sentença, se procedentes os pedidos, em local visível, próximo ao da entrada do público, pelo período mínimo de 6 (seis) meses.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
Da sentença da 1ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre, que rejeitara a preliminar de incompetência material do Judiciário do Trabalho, e julgara procedentes em parte os pedidos, houve recurso ordinário das partes, em que o Ministério Público do Trabalho pleiteava a majoração do montante da indenização, enquanto  a Câmara de Mediação e Arbitragem de Minas Gerais insistia no indeferimento dos pedidos iniciais.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>A 4ª Turma do TRT da 3ª Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pela ré para tornar sem efeito as determinações contidas no dispositivo da sentença. Pontuou, em síntese, que indisponibilidade de direitos não se confunde com seus efeitos ou consequências patrimoniais, sendo perfeitamente consentido ao empregado negociá-los por meio de arbitragem, sem que tal implique quebra do princípio da tutela e proteção<br />
dos direitos dos empregados.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>A Procuradoria Regional interpõe recurso de revista, insistindo na tese da imutabilidade dos direitos fundamentais dos trabalhadores decorrente da indisponibilidade que lhes é inerente, aduzindo não deter a ré competência constitucional para zelar por sua plena efetividade.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
Sustenta, na sequência, a indisponibilidade dos direitos trabalhistas mesmo após a extinção do vínculo de emprego, salientando que as câmaras arbitrais não se enquadram nas instituições eleitas pelo legislador para promover a solução de conflitos trabalhistas.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>Acena, por fim, com a inconstitucionalidade da adoção da via arbitral para a composição de dissídios individuais trabalhistas, pedindo a admissão e o provimento do apelo extraordinário, apontando para tanto violação a preceitos legais e constitucionais, além de dissenso pretoriano com arestos trazidos à lume.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><br />
O recurso logra conhecimento por divergência jurisprudencial com o primeiro aresto de fl. 1.682, invocado na conformidade da Súmula nº 337 do TST, no qual se adotou a tese antagônica à do Regional no sentido de ser inaceitável a adoção da arbitragem para a solução de conflitos trabalhistas individuais.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color:black"><br />
</span><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Pois bem, o art. 1º da Lei nº 9.307/96, ao estabelecer ser a arbitragem meio adequado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não se constitui em óbice absoluto à sua aplicação nos dissídios individuais decorrentes da relação de emprego</em></span><span style="color:black">.<br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color:black"><br />
</span><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Isso porque o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve ser examinado a partir de momentos temporais distintos, relacionados, respectivamente, com o ato da admissão do empregado, com a vigência da pactuação e a sua posterior dissolução</em></span><span style="color:black">.<br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Nesse sentido, sobressai o relevo institucional do ato de contratação do empregado e da vigência do contrato de trabalho, em função do qual impõe-se realçar a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, visto que, numa e noutra situação, é nítida a posição de inferioridade econômica do empregado, circunstância que dilucida a evidência de seu eventual consentimento achar-se intrinsecamente maculado por essa difusa e incontornável superioridade de quem está em vias de o contratar ou já o<br />
tenha contratado.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Isso porque o contrato de emprego identifica-se com os contratos de adesão, atraindo a nulidade das chamadas cláusulas leoninas, a teor do 424 do Código Civil de 2002, com as quais guarda íntima correlação eventual cláusula compromissória de eleição da via arbitral, para solução de possíveis conflitos trabalhistas, no ato da admissão do trabalhador ou na constância do pacto, a qual por isso mesmo se afigura jurídica e<br />
legalmente inválida.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em><br />
Aqui vem a calhar o que escreve Jones Figueiredo Alves, acerca do contrato de adesão, à página 377 da sua obra  Novo Código Civil Comentado, in verbis: O ofertante não pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A justiça contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da probidade e da boa-fé. Ditas cláusulas opressivas são presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o aderente<br />
resultar desprovido da segurança contratual. O caráter abusivo da cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de exoneração, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria motivação ou necessidade da adesão. Diferentemente dessas situações contemporâneas à contratação do empregado<br />
e à vigência da pactuação, cabe destacar que, após a dissolução do contrato de trabalho, acha-se minimizada a sua vulnerabilidade oriunda da sua hipossuficiência econômico-financeira, na medida em que se esgarçam significativamente os laços de dependência e subordinação do trabalhador face àquele que o pretenda admitir ou que já o tenha admitido, cujos direitos trabalhistas, por conta da sua patrimonialidade, passam a<br />
ostentar relativa disponibilidade.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Desse modo, não se depara, previamente, com nenhum óbice intransponível para que ex-empregado e ex-empregador possam eleger a via arbitral para solucionar conflitos trabalhistas, provenientes do extinto contrato de trabalho, desde que essa opção seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso ao Judiciário para dirimir possível controvérsia sobre a higidez da manifestação volitiva do ex-trabalhador, na esteira do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição. </em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em><br />
Sendo assim, impõe-se o provimento parcial do recurso de revista para impor à ré a obrigação de não fazer, consistente na abstenção de atuar na solução de conflitos trabalhistas, nos casos em que eventual cláusula de eleição da via arbitral tenha sido objeto do contrato de trabalho ou de aditamento ao contrato na vigência da relação de emprego, facultada a sua adoção posteriormente à dissolução da pactuação, observada a higidez da manifestação volitiva do ex-empregado e a ressalva do acesso irrestrito a<br />
via judiciária.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em><br />
Saliente-se, de outro lado, não ter o Tribunal de origem se pronunciado sobre a possibilidade de atuação do árbitro no ato referido no art. 477, § 1º, da CLT, como se depreende do tópico do acórdão impugnado, em que a referência àquele dispositivo o fora apenas com o objetivo de reforçar o entendimento de ser admissível a transação de verbas trabalhistas, por ocasião da homologação da rescisão contratual.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Daí a constatação de que, no particular, emerge a inexistência de prejuízo equivalente à sucumbência que autorizasse a admissão do recurso de revista, de sorte que, à falta de interesse recursal, ressai a intangibilidade jurídica do acórdão impugnado.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Assinale-se, mais, achar-se alheio à cognição extraordinária do TST o pedido de indenização por dano moral, por implicar o inadmitido revolvimento dos elementos e circunstâncias dos autos, a teor da Súmula 126, pretensamente indicativos do dano aos interesses da coletividade, seja para o seu reconhecimento ou para a fixação do respectivo montante indenizatório.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em><br />
Exatamente por conta do teor restritivo do precedente da Súmula 126 desta Corte é que a parte deveria ter propugnado, no caso de provimento do recurso, pelo retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que, no contexto da sua jurisdição ordinária, enfrentasse a questão a partir do universo probatório, a impedir pronunciamento de ofício do TST.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em><br />
De qualquer sorte, não se mostra razoável supor que laudos arbitrais oferecidos em todas as demandas acaso propostas no âmbito da recorrida tivessem redundado em prejuízo para os interesses da coletividade, tampouco se revela plausível a presunção de que todas as demandas que lhe tenham sido submetidas à apreciação até o ajuizamento desta ação o tenham sido por imposição do empregador.</em></span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;"><em>Daí não se colocar como juridicamente consistente a mera suposição de mácula à livre opção pela via arbitral, tanto quanto a versão de que a ausência de participação de órgão estatal,  na composição dos litígios, possa induzir a agigantada idéia de laudos arbitrais sistematicamente desfavoráveis aos empregados, tudo a conspirar contra o acolhimento do pedido de indenização do dano moral coletivo</em></span><span style="color:black">.<br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>Por igual não se coloca como ilação jurídica adequada a pretensão de que o acórdão ora proferido seja afixado em local próxima à entrada da recorrida, pelo período de seis meses, em razão do constrangimento social dela defluente, revelando-se de resto excessivo o valor da multa no importe de R$ 10.000,00, pelo descumprimento da obrigação de não fazer, pelo que, firme no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mostra-se apropriada a fixação de valor no importe de R$ 1.000,00.<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>Do exposto,  conheço  do recurso de revista por divergência jurisprudencial, e, no mérito,  dou-lhe provimento parcial  para impor a ré a obrigação de não fazer, consistente na abstenção de atuar na solução de conflitos trabalhistas, nos casos em que eventual cláusula de eleição da via arbitral tenha sido objeto do contrato de trabalho ou de aditamento ao contrato na vigência da relação de emprego, sob pena de multa de R$<br />
1.000,00 (mil reais), devida a cada constatação de descumprimento da obrigação postulada, sendo o referido valor reversível ao FAT  Fundo de Amparo ao Trabalhador. Rearbitra-se à condenação o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), fixando-se as custas em R$ 800,00 (oitocentos reais).<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong>ISTO POSTO<br />
ACORDAM  os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para impor a ré a obrigação de não fazer, consistente na abstenção de atuar na solução de conflitos trabalhistas, nos casos em que eventual cláusula de eleição da via arbitral tenha sido objeto do contrato de trabalho ou de aditamento ao contrato na vigência da relação de emprego, sob pena de multa de R$<br />
1.000,00 (mil reais), devida a cada constatação de descumprimento da obrigação postulada, sendo o referido valor reversível ao FAT   Fundo de Amparo ao Trabalhador. Rearbitra-se à condenação o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), fixando-se as custas em R$ 800,00 (oitocentos reais).<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color:black"><br />
</span><span style="color: blue; text-decoration: underline;">Brasília, 02 de dezembro de 2009.</span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;">MINISTRO BARROS LEVENHAGEN</span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><strong><span style="color: blue; text-decoration: underline;">Relator</span><span style="color:black"><br />
</span></strong></span></p>
<p>===================================</p>
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<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><br />
</span></p>
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		<title>&#8220;Fuck&#8221;</title>
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		<comments>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/886#comments</comments>
		<pubDate>Wed, 02 Dec 2009 19:10:57 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Daniel Fábio Jacob Nogueira</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Pensamento Lateral]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p>Uma das capacidades intelectuais que mais admiro é a de &#8220;pensar fora da caixa&#8221;. O exercício daquilo que Edward de Bono convencionou chamar de Pensamento Lateral é algo que dá gosto de assistir, especialmente quando ocorre no mundo jurídico.
</p>
<p>O caso de hoje é um exemplo clássico de Pensamento Lateral em ação.
</p>
<p>Na cidade norte-americana de Fort [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Uma das capacidades intelectuais que mais admiro é a de &#8220;pensar fora da caixa&#8221;. O exercício daquilo que Edward de Bono convencionou chamar de <a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cDovLzc0LjEyNS45My4xMzIvc2VhcmNoP3E9Y2FjaGU6LWIxV28xbkE2dndKOnd3dy5jY2UudWRlc2MuYnIvdGl0b3NlbmEvQXJxdWl2b3MvVGVtYXRpY2FzL1BlbnNhbWVudG8lMjUyMExhdGVyYWwuZG9j">Pensamento Lateral</a> é algo que dá gosto de assistir, especialmente quando ocorre no mundo jurídico.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O caso de hoje é um exemplo clássico de Pensamento Lateral em ação.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Na cidade norte-americana de Fort Collins, Colorado (onde, vale dizer, passei grande parte da minha infância e onde nasceu a minha irmã Juliana) um determinado aluno – cujo nome não conhecemos – arrumou confusão na escola e acabou na sala do vice-diretor da instituição. Lá chegando, confrontado pela autoridade escolar, o acadêmico passou a dirigir ao vice-diretor vários palavrões, todos relacionados à palavra &#8220;fuck&#8221;.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Por conta de tal conduta, o aluno foi denunciado por prática de uma contravenção penal do estado do Colorado curiosamente denominada &#8220;interferência com servidores, professores ou alunos de uma instituição educacional&#8221;.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Entra em cena Eric Vanatta, um defensor público que recebeu a incumbência de defender o tal aluno desbocado. <span id="more-886"></span>Como defensor, tendo vários casos mais importantes para defender, Eric Vanatta poderia muito bem ter feito uma defesa técnica, burocrática, explicando que a denúncia não reunia todos os elementos do tipo, ou algo dessa natureza. Mas o nobre defensor público resolveu pensar fora da caixa, e apresentou uma veemente defesa judicial da constitucionalidade do uso da palavra &#8220;fuck&#8221; e suas variações.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A sua peça foi, em suma, uma eloquente defesa do &#8220;fuck&#8221;. Só para se ter um exemplo, disse a defesa:<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>Fuck possesses incredible versatility. It can be a noun (you fuck), a verb (everything Billy touches, he fucks up), an adjective (I&#8217;m really fucking broke), an adverb (I&#8217;ve been fucking drinking too much), an exclamation (holy fuck, Batman!) or question (what the fuck?). (…)<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>The prosecution is attempting to hold a juvenile criminally responsible for the age old tradition of name-calling. Although Mr. XXX could have selected a more desirable choice in prose such as &#8220;I respectfully dissent&#8221; or  &#8220;I am disappointed with your attitude, sir, and politely ask you to cease and desist&#8221;, the use of the words fucker and fucking nonetheless do not amount to criminal conduct in the particular context. </em><br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Desde logo peço desculpas aos leitores que não leem inglês. Até pensei em tentar traduzir trechos da brilhante peça do Dr. Vanatta, mas rapidamente cheguei à conclusão de ser intraduzível.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Antes de apresentar essa joia de argumentação jurídica na íntegra, devo fazer mais dois comentários:<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">1.  Infelizmente, a genial argumentação do defensor público nunca foi debatida num tribunal. Defensoria e Ministério Público chegaram a um acordo que se o cliente do Sr. Vanatta ficasse quatro meses sem arrumar confusão, a acusação desistiria da denúncia.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">2. Pode não parecer, mas há um gigante buraco lógico na argumentação do defensor. Para não tirar o prazer de quem quiser ler a peça, só o indicarei ao final deste post.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Portanto, sem maiores delongas, eis a defesa do fuck:<br />
</span></p>
<p><img class="alignnone size-full wp-image-887" title="fword1" src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2009/12/fword1.gif" alt="fword1" width="700" height="900" /></p>
<p><img class="alignnone size-full wp-image-888" title="fword2" src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2009/12/fword2.gif" alt="fword2" width="700" height="900" /></p>
<p><img class="alignnone size-full wp-image-889" title="fword3" src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2009/12/fword3.gif" alt="fword3" width="700" height="900" /></p>
<p><img class="alignnone size-full wp-image-890" title="fword4" src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2009/12/fword4.gif" alt="fword4" width="700" height="900" /></p>
<p><img class="alignnone size-full wp-image-891" title="fword5" src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2009/12/fword5.gif" alt="fword5" width="700" height="900" /></p>
<p><img class="alignnone size-full wp-image-892" title="fword6" src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2009/12/fword6.gif" alt="fword6" width="700" height="900" /></p>
<p><img class="alignnone size-full wp-image-893" title="fword7" src="http://blex.com.br/wp-content/uploads/2009/12/fword7.gif" alt="fword7" width="700" height="900" /></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Para quem estava procurando a falha a lógica argumentativa: O defensor concentrou todas as suas forças no fuck, solenemente ignorando que seu cliente também chamou o vice-diretor de <em>fucking fag</em>. &#8220;Fag&#8221; é a gíria norte-americana utilizada para referenciar homossexuais de modo pejorativo. Como a defesa do uso de &#8220;fag&#8221; não seria nem de perto tão fácil (ou politicamente correta) quanto foi a defesa do uso de &#8220;fuck&#8221;, o defensor agiu como se o primeiro xingamento fosse apenas um penduricalho do segundo. Essa omissão teria dado uma resposta interessante a um bom promotor munido de boas habilidades de pensamento lateral.<br />
</span></p>
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		<item>
		<title>Duas Letras, Duas Mil Folhas, Um Milhão de Reais</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/713</link>
		<comments>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/713#comments</comments>
		<pubDate>Fri, 16 Oct 2009 06:53:09 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Daniel Fábio Jacob Nogueira</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Tributário]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p>Já que estamos falando da língua portuguesa, me veio à mente um caso realmente interessante em que a simples compreensão de uma ou duas letrinhas da língua portuguesa talvez tivesse sido suficiente para evitar um litígio que assumiu proporções monstruosas.
</p>
<p>A situação é a seguinte:
</p>
<p>Se uma empresa de Minas Gerais produz uma mercadoria que é destinada [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Já que estamos falando da língua portuguesa, me veio à mente um caso realmente interessante em que a simples compreensão de uma ou duas letrinhas da língua portuguesa talvez tivesse sido suficiente para evitar um litígio que assumiu proporções monstruosas.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A situação é a seguinte:<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Se uma empresa de Minas Gerais produz uma mercadoria que é destinada a ser comercializada <span id="more-713"></span>ou industrializada na Zona Franca de Manaus, essa mercadoria goza de isenção de ICMS, por força de instrumento normativo denominado <a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cDovL3d3dy5mYXplbmRhLmdvdi5ici9Db25mYXovY29uZmF6L0NvbnZlbmlvcy9TSU5JRUYvLi4lNUMuLiU1Q0NvbnZlbmlvcyU1Q0lDTVMlNUMxOTg4JTVDQ1YwNjVfODguaHRt">Convênio ICM 65/88</a>.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Esse mesmo benefício, de isenção de ICMS, foi estendido a outros municípios por convênios ulteriores. À guisa de exemplo, diz o <a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cDovL3d3dy5mYXplbmRhLmdvdi5ici9jb25mYXovY29uZmF6L2NvbnZlbmlvcy9JQ01TLzE5OTIvY3YwNTJfOTIuaHRt">Convênio 52/92</a>:<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Convênio 52/92. Cláusula primeira Ficam estendidos às Áreas de Livre Comércio de Macapá e Santana, no Estado do Amapá, Bonfim e Boa Vista, no Estado de Roraima, Guajaramirim, no Estado de Rondônia, Tabatinga, no Estado do Amazonas, e Cruzeiro do Sul e Brasiléia, com extensão para o Município de Epitaciolância, no Estado do Acre, os benefícios e as condições contidas no Convênio ICM 65/88, de 6 de dezembro de 1988.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Deve ser dito, ainda, que se a mercadoria com isenção (ou melhor, suspensão conversível em isenção, no dizer de alguns autores) sai do município de Manaus para um município qualquer, o imposto que deixou de ser pago passa a ser devido. É essa a tônica da Cláusula Quinta do Convênio ICM 65/88:<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Cláusula quinta As mercadorias beneficiadas pela isenção prevista neste Convênio, quando saírem do município de Manaus e de outros em relação aos quais seja estendido o benefício, perderão o direito àquela isenção, hipótese em que o imposto devido será cobrado, com os acréscimos legais cabíveis, pelo Estado de origem, salvo se o produto tiver sido objeto de industrialização naquela zona.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Portanto, se a empresa mineira manda a mercadoria para Manaus, não há ICMS a ser pago a Minas Gerais, a não ser que a mercadoria não passe por nenhum processo de industrialização e saia de Manaus para, por exemplo, Belém.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">De idêntico modo, se a empresa mineira manda a mercadoria para Boa Vista, também não há ICM a pagar, pois os benefícios de Manaus foram extendidos àquele município no Convênio 52.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Pois bem. O que acontece se a mercadoria da empresa mineira for enviada à Manaus (coberta pela isenção) e de Manaus seja enviada a Boa Vista (também coberta pela isenção)? O ICM passa a ser devido?<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O Estado do Amazonas, numa leitura tosca e inexplicável da norma, acha que sim. Tanto acha, que lavrou um auto de infração de quase um milhão de reais contra um cliente nosso que enviou de  sua matriz (aqui em Manaus) para uma filial (que vamos dizer que se situe em Boa Vista) mercadorias que vieram de Minas Gerais. O auto de infração virou uma ação anulatória que hoje tem mais de duas mil folhas.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O Fisco está realmente tomando o tempo do Judiciário à toa. Primeiro, que qualquer pessoa alfabetizada que leia o convênio percebe que a saída de mercadorias das zonas de isenção autoriza <span style="text-decoration: underline;"><strong>O ESTADO DE ORIGEM</strong></span> a cobrar o ICM que deixou de ser pago. Nada mais justo. Minas Gerais foi quem deixou de receber a remuneração do ICMS quando da circulação originária, e agora o Fisco Amazonense quer que o contribuinte lhe pague o dinheiro que – se fosse devido – deveria ser dos mineiros.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Mas mesmo que Minas Gerais (que é quem tem capacidade tributária ativa neste caso) estivesse se arvorando a cobrar esse valor, estaria sem razão. Para chegar a essa conclusão basta realizar a &#8220;interpretação literal&#8221; que o art. 111 do CTN exige das normas concessivas de isenções.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Veja novamente o texto controvertido, para que possamos interpretar literalmente as suas condições:<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman"><span style="font-size:12pt">Cláusula quinta As mercadorias beneficiadas pela isenção prevista neste Convênio, quando saírem do município de Manaus </span><span style="font-size: 22pt; background-color: yellow; text-decoration: underline;"><strong>e</strong></span><span style="font-size:12pt"> de outros em relação aos quais seja estendido o benefício, perderão o direito àquela isenção, hipótese em que o imposto devido será cobrado, com os acréscimos legais cabíveis, pelo Estado de origem, salvo se o produto tiver sido objeto de industrialização naquela zona.<br />
</span></span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman"><span style="font-size:12pt"> Portanto, para que haja perda de isenção, é necessário que a mercadoria saia de Manaus </span><span style="font-size: 22pt; background-color: yellow; text-decoration: underline;"><strong>e</strong></span><span style="font-size:12pt"> também saia de Boa Vista. Afinal, se a mercadoria sai de Manaus, mas dá entrada no município de Boa Vista, não é possível dizer tenha saído &#8220;do município de Manaus </span><span style="font-size: 22pt; background-color: yellow; text-decoration: underline;"><strong>e</strong></span><span style="font-size:12pt"> de outros em relação aos quais seja estendido o benefício&#8221;.<br />
</span></span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Afinal de contas, no âmbito literal, &#8220;e&#8221; é uma conjunção de natureza aditiva ou copulativa. Significa dizer que, havendo uso do vocábulo &#8220;e&#8221; a locução só é verdadeira se forem verdadeiras ambas as orações conectadas.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Ou seja, se a saída da mercadoria ocorre em Manaus, com respectivo ingresso em Boa Vista, não se pode cogitar ocorrida a perda da isenção;  para que tal perda ocorra, é necessário provar que ambas as locuções são verdadeiras. Para que a perda de isenção ocorra, é necessário que a mercadoria não esteja em Manaus e nem em qualquer outro município para onde se haja estendido o benefício.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Para que a interpretação do fisco fosse correta, a norma precisava estar construída com uma conjunção de natureza alternativa ou disjuntiva (tal como o vocábulo &#8220;ou&#8221;). Ou seja, a leitura do fisco pressupõe a seguinte redação da norma:<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">REDAÇÃO FICTÍCIA: Cláusula quinta As mercadorias beneficiadas pela isenção prevista neste Convênio, quando saírem do município de Manaus <span style="background-color:yellow">OU</span> de outros em relação aos quais seja estendido o benefício, perderão o direito àquela isenção, hipótese em que o imposto devido será cobrado, com os acréscimos legais cabíveis, pelo Estado de origem, salvo se o produto tiver sido objeto de industrialização naquela zona.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"> Se o texto conturbado tivesse a redação acima (o que não é o caso), aí sim estaria correto o Fisco. Bastaria a saída de qualquer um dos municípios em questão para que ocorresse a perda de isenção. No entanto, na redação atual, a perda só acontece quando o egresso ocorra de todos os municípios açambarcados pelas proteções do Convênio 65/88. Significa dizer, que se sair de um deles para ingressar no outro, as condições objetivas e literais da norma para a perda de isenção não se reunirão.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Ora, se o Fisco amazonense tem dificuldade de compreender texto explícito da norma, realmente é pedir muito que consiga diferenciar entre  conjunções aditivas e conjunções alternativas. É com tristeza que se percebe que este caso, onde se disputa quase um milhão de reais, que já consumiu mais de duas mil folhas de papel, e que gastará preciosos e limitados recursos judiciários, poderia ser resolvido na origem com uma sólida formação em língua portuguesa do ensino fundamental. </span></p>
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		<title>Súmula 401/STJ: Enfoque Analítico</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/697</link>
		<comments>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/697#comments</comments>
		<pubDate>Wed, 14 Oct 2009 14:47:26 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Daniel Fábio Jacob Nogueira</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[direito pretoriano]]></category>
		<category><![CDATA[Enfoque Analítico]]></category>
		<category><![CDATA[Processo Civil]]></category>
		<category><![CDATA[STJ]]></category>
		<category><![CDATA[súmulas]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify"> </p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify">.</p>
<p style="text-align: justify">.</p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify">1. Texto da Súmula:
</p>
<p style="text-align: justify">O inteiro teor do enunciado da súmula de jurisprudência dominante de número 401 do Superior Tribunal de Justiça é o seguinte:
</p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 36pt">Súmula 401/STJ:  &#8220;O prazo decadencial da ação rescisória só se [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p style="text-align: justify"><span style="font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;"><strong> </strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify">.</p>
<p style="text-align: justify">.</p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;"><strong>1. Texto da Súmula:<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O inteiro teor do enunciado da súmula de jurisprudência dominante de número 401 do Superior Tribunal de Justiça é o seguinte:<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Súmula 401/STJ:  &#8220;O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.&#8221;<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;"><strong>2. A Controvérsia<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O Código de Processo Civil autoriza a parte a propor,<span id="more-697"></span> nas hipóteses do art. 485, ação rescisória para desconstituir decisão judicial transitada em julgado. No entanto, esse direito sofre da limitação temporal imposta pelo art. 495 do mesmo Código:<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Art. 495. O direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O problema de definir quando começa a fluir o prazo do art. 495 é controverso em algumas situações, tais como as seguintes:<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><span style="text-decoration: underline;"><strong><em>A.) Se a decisão contiver capítulos distintos, e houver recurso de apenas um deles.</em></strong></span><br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Um único feito, ou melhor, um único &#8220;caderno processual&#8221; pode reunir diversas ações que são teoricamente distintas entre si, mas que são cumuladas por questões de praticidade, economia, e racionalidade. Do ponto de vista puramente teórico, cada pedido da parte é uma ação autônoma. Aliás, de acordo com a Teoria Geral do Processo Civil, cada construção processual de premissas e resultado de direito material pretendido [Fato + Efeito Jurídico = Pedido] equivale a uma ação.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Digamos que a parte num processo pede danos morais e lucro cessantes, por conta do mesmo fato. Tecnicamente, existem duas ações.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Ação 1 = {Fato + Efeito Jurídico = Pedido de Dano Moral}<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">&amp;<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Ação 2 = {Fato + Efeito Jurídico = Pedido de Lucro Cessante}<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 72pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Neste nosso caso hipotético, o juiz de primeiro grau defere ambos os pedidos. Como existem duas teóricas ações, devem existir também duas teóricas sentenças, uma para cada ação. Quando ocorre esse fenômeno de sentença objetivamente complexa (ou seja, a decisão do juiz acumula sentenças das diversas ações postas à jurisdição) a doutrina convencionou denominar &#8220;Capítulos da Sentença&#8221; cada uma das decisões autônomas do juiz. Apesar de existir apenas um documento denominado &#8220;sentença&#8221; nos autos do processo, cada um dos capítulos da sentença que decide uma ação meritória é, no plano técnico, uma sentença autônoma.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Pois bem. Digamos que a parte ré em nosso caso hipotético promova recurso apenas para debater a condenação quanto aos danos morais.  Nessa hipótese, de acordo com a Teoria Processual, como o recurso manejado pelo derrotado não lhe atinge, o capítulo da sentença sobre danos materiais (<em>rectius, </em>a sentença autônoma da ação onde se pede danos materiais) terá transitado em julgado assim que expirado o prazo de apelação. Já o capítulo (ou sentença autônoma) sobre danos morais só transitará em julgado quando esgotada a via recursal nas instâncias superiores.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A questão conturbada, neste ponto, é saber quando se inicia a contagem do prazo do art. 495 para o pedido de danos materiais. A ação rescisória deve ser proposta em dois anos a contar do trânsito em julgado do capítulo da sentença (que num plano técnico-teórico ocorreu assim que findo o prazo para apelação), ou a contagem pode ocorrer do trânsito em julgado da decisão &#8220;processo&#8221;, o que ocorre com a o trânsito da decisão sobre os danos morais? Esta, portanto, é a primeira controvérsia que justificou a edição da súmula. Mas não é a única.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><span style="text-decoration: underline;"><strong><em>B.) Se houver recurso intempestivo.</em></strong></span><br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Por definição, o trânsito em julgado ocorre quando esgotados os recursos cabíveis, ou transcorrido <em>in albis</em> o prazo legal para o manejo de recursos admissíveis. Mais uma vez, tal como ocorre no exemplo anterior, é possível que ocorra o trânsito em julgado silenciosamente dentro dos autos enquanto o processo continua sendo movimentado pelas instâncias recursais.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Veja o seguinte exemplo:<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Um processo está em trâmite no STJ, e o colegiado competente profere uma decisão que é publicada em 10 de março. O prazo para embargos de declaração seria de cinco dias e terminaria em 15 de março. O prazo de Recurso Extraordinário é de 15 dias e terminaria em 25 de março. O advogado da parte mora numa unidade da federação onde 15 de março é um feriado estadual no qual a justiça não funciona. Sem perceber que o feriado em questão não é nacional e portanto não afeta o funcionamento da STJ, o advogado interpõe embargos de declaração no STJ apenas no dia 16 de março, e portanto fora do prazo. Os autos são conclusos ao relator. Como os embargos são intempestivos, em 25 de março encerra a última oportunidade recursal neste feito. Portanto, em 25 de março o processo silenciosamente transita em julgado. Nada obstante, o feito segue o seu rumo e em 13 de abril é publicada decisão que julga os embargos são intempestivos. O recorrente interpõe Recurso Extraordinário, mas em é publicada decisão 21 de maio o presidente do STJ negando seguimento. Essa decisão é agravável, mas o prazo de agravo termina em 31 de maio, sem que a parte recorra.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A segunda controvérsia, portanto, é saber qual é o marco temporal inicial para a contagem da ação rescisória (que, vale lembrar, inicia no o dia seguinte ao trânsito em julgado): o real, técnico, e silencioso trânsito em julgado de 25 de março, ou o dia em que terminaram as oportunidade de recursos no processo, 31 de maio.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><span style="text-decoration: underline;"><strong><em>C. )Se a decisão for inconstitucional.</em></strong></span><br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Existe a teoria processual de que decisão que viola a Constituição Federal não transita em julgado. Nesta hipótese, se houver decisão inconstitucional, aplica-se o limite temporal de dois anos?<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 54pt">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;"><strong>3. Da Solução Da Controvérsia<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O Superior Tribunal de Justiça preferiu adotar uma solução pragmática do que se ater a conceitos teóricos de processo civil. Ao invés de investigar os autos para procurar eventual trânsito em julgado que ocorreu silenciosamente dentro do caderno processual, preferiu aquela Corte estabelecer um critério de aferição mais simples: quando não é mais possível recorrer da última decisão que consta do caderno processual<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Outrossim, o STJ adota como princípio que não cabem múltiplas ações rescisórias de um único processo. Para cada caderno processual, no entender do STJ, cabe uma ação rescisória.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A partir dessas premissas, a súmula resolve as questões controvérsias definido que:<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">a) Mesmo que haja capítulo não recorrido da sentença, a (única) ação rescisória de todo o processo tem como termo inicial de contagem de prazo o momento em que não mais cabível recurso da última decisão dada no caderno processual;<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">b) Esta mesma regra se aplica mesmo que se debata intempestividade (ou ocorra recurso intempestivo) desde que não haja manejo de recurso grosseiro e flagrantemente intempestivo ou  de má-fé com o propósito de estender o prazo da ação rescisória.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">c) Em nome da segurança jurídica, esta mesma regra (que toma como base a última decisão que consta do caderno processual) se aplica também na via contrário, ou seja, para limitar temporalmente a rescisória. Mesmo que a decisão rescindenda viole a Constituição Federal, a rescisória deve ser proposta nos dois anos contados do momento em que não mais cabível recurso da última decisão dada no caderno processual.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;"><strong>4. Das Decisões Que Fundamentaram a Edição Da Súmula<br />
</strong></span></p>
<p style="text-align: justify">
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDMwMTI1NDk1OCZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0xMS8wNC8yMDA1"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">EREsp 404777</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"> :  Afasta a aplicabilidade da teoria de capítulos de sentença no Processo Civil Brasileiro, e diz que trânsito em julgado só ocorre com a última decisão do feito.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>&#8220;EMENTA: (&#8230;)Sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença⁄acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial.&#8221;<span style="color: blue; text-decoration: underline;"><br />
</span></em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>INTEIRO TEOR: (&#8230;) Não há, no processo brasileiro, coisa julgada material de capítulos de sentença. Aliás, não se diga que Pontes de Miranda fez tal afirmação, porque o ilustre  jurista definiu com precisão coisa julgada formal e coisa julgada material.<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>A coisa julgada em meio ao processo, a chamada coisa julgada formal, que, na verdade, é preclusão (art. 473⁄CPC), não constitui coisa julgada material,  e nem poderia, porque o processo é um caminhar para a frente, e não se pode imaginar que a parte irrecorrida da sentença  pudesse constituir coisa julgada oponível às partes. Não é essa a coisa julgada consagrada na Constituição ou na Lei de Introdução e no CPC.  Coisa julgada material é a sentença de que não cabe mais recurso, e sentença é ato que põe termo ao processo (art. 162, § 1º do CPC).<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>O prazo para a ação rescisória conta-se do trânsito em julgado da sentença. No CPC, talvez por vezo de não se repetir expressão, diz-se  decisão, e, neste caso, cogita-se de sentença transitada em  capítulos. Mas é Barbosa Moreira que, interpretando Pontes de Miranda, defende o trânsito em julgado de parte da sentença, quem diz da sinonímia jurídica entre sentença &#8220;rescindenda&#8221; e &#8220;decisão&#8221;, como diz o CPC no art. 495. É ver a nota 314 nos Com. ao CPC, art. 495 do renomado processualista, pág. 250, 4ª ed. Forense.<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>Em outro artigo, diz o art. 463 que o juiz não pode modificar decisão, e que constitui coisa julgada a sentença indiscutível, não mais sujeita a recursos (art. 467⁄CPC).<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>Ora, como contar o prazo para a ação rescisória? Como se admitir ações rescisórias em julgados no mesmo processo? É impossível conceber-se a existência de uma ação em curso, ou seja, a pretensão submetida ao julgamento do Estado e, no seu curso, enquanto a ação existir, várias ações rescisórias no seu bojo, como bem assinalou o eminente Ministro Franciulli Netto.<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>Se isso é posto dentro da realidade brasileira de morosidade excessiva do Judiciário por força mesmo desse processo, que não acaba nunca, vai-se ao absurdo de imaginar que seja possível, por exemplo, a parte perder o prazo da rescisória, porque houve retardamento na decisão do seu recurso especial ou do seu recurso extraordinário.</em><br />
</span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDQwMDY1NTgyMyZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0xOC8xMi8yMDA2" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">EREsp 441252</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">:  Diz que o prazo da rescisória deve tomar como base a última decisão do feito, ainda que tenha haja recurso intempestivo nos autos, e o processo prossiga apenas para debater essa intempestividade.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:10pt">EMENTA: (&#8230;) Sendo assim, na hipótese do processo seguir, mesmo que a matéria a ser apreciada pelas instâncias superiores refira-se tão somente à intempestividade do apelo &#8211; existindo controvérsia acerca deste requisito de admissibilidade, não há que se falar no trânsito em julgado da sentença rescindenda até que o último órgão jurisdicional se manifeste sobre o derradeiro recurso.</span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt">
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:10pt">INTEIRO TEOR: (&#8230;) Ademais, <strong>desconsiderar a interposição de recurso intempestivo para fins de contagem do prazo decadencial para a propositura de ação rescisória seria descartar, por completo, a hipótese de reforma do julgado que declarou a intempestividade pelas instâncias superiores, negando-se a existência de dúvida com relação à admissibilidade do recurso.</strong><br />
</span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:10pt">Note-se, ainda, que se for adotada a tese ora indicada como divergente, o que ocorreria se o Tribunal ad quem entendesse que o recurso foi interposto tempestivamente? Em situação como esta, os autos retornariam à origem para que fosse julgado, havendo a esdrúxula situação da coexistência da ação rescisória com a ação originária. </span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:10pt">Sendo assim, em face do desconhecimento acerca do resultado final proferido no julgamento do recurso derradeiro, bem como quanto à demora do seu processamento, não pode a parte se ver compelida a propor a via rescisória concomitantemente com o recurso cabível para se discutir a tempestividade de apelo anterior. </span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:10pt">Posição contrária a esta geraria eventuais outros problemas, como por exemplo a admissão da ação rescisória na pendência do recurso contra a decisão negativa de admissibilidade &#8211; ação rescisória condicional, o que é vedado pelo elenco legal, como condição de admissibilidade para a propositura de ação rescisória, qual seja, o trânsito em julgado.</span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><span style="font-size:10pt"><em>Conclui-se, portanto, que na hipótese do processo seguir, mesmo que a matéria a ser apreciada pelas instâncias superiores refira-se tão somente à intempestividade do apelo &#8211; existindo controvérsia acerca deste requisito de admissibilidade, não há que se falar no trânsito em julgado da sentença rescindenda até que o último órgão jurisdicional se manifeste sobre o derradeiro recurso.</em></span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDQwMDM1NTEzMCZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0wNC8wOC8yMDA4" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">EREsp 341655</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">:  Estabelece o dia seguinte ao trânsito em julgado como <em>dies a quo </em> para a contagem do prazo da ação rescisória.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:12pt"> </span><span style="font-size:10pt">EMENTA: (&#8230;) irrefutável a jurisprudência da Corte no sentido de que o prazo decadencial da ação rescisória somente se inicia no dia seguinte ao trânsito em julgado.<br />
</span></em></span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDUwMTI2NTUxMCZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0wOC8wOS8yMDA4" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">AR 3378</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: Reitera o entendimento de que o trânsito ocorre de uma só vez, a contar da decisão final.<br />
</span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDcwMTc5OTk3OCZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0xOS8wOS8yMDA4" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">AgRg da AR 3799</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: Idem.<br />
</span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDAwMDU0ODU4OCZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0xNy8wMi8yMDA5" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">AR 1337</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: Explicita que o trânsito ocorre a partir da impossibilidade de recurso da última decisão, e não a partir da certidão de trânsito em julgado.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:10pt">EMENTA: (&#8230;) 2. A decadência  da ação rescisória se comprova pelo trânsito em julgado da última decisão proferida no processo de conhecimento, aferido pelo transcurso do prazo recursal e não pela certidão de trânsito em julgado que, ademais, não aponta o trânsito naquela data, mas apenas certifica que a decisão transitou em julgado.</span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></em></span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDQwMDA3MDAwOCZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0xNC8wOS8yMDA2" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">REsp 639233</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: O prazo é contado de quando não mais cabível recurso da última decisão dada no caderno processual para ambas as partes, ainda que apenas uma delas esteja recorrendo e a outra não.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>EMENTA: (&#8230;) 2. Não se admite a coisa julgada por capítulos, uma vez que tal exegese pode resultar em grande conturbação processual, na medida em que se torna possível haver uma numerosa e indeterminável quantidade de coisas julgadas em um mesmo feito, mas em momentos completamente distintos e em relação a cada parte.(&#8230;)<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>5. Na espécie, a acórdão recorrido adotou a tese de que o trânsito em julgado a contar da última decisão no processo somente aproveitou a parte que continuou a recorrer. Como a União não utilizou todas as possibilidades recursais, o entendimento foi de que o trânsito em julgado, em relação a essa parte, ocorreu em momento bastante anterior, por capítulo.<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>6. Essa exegese, todavia, não se mostra em sintonia com a finalidade da norma processual e com a jurisprudência desta egrégia Corte, impondo-se afastá-la, para adotar como termo inicial do biênio autorizativo para a pretensão rescisória a última decisão proferida no processo, independentemente de qual parte tenha recorrido.<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt">
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDYwMDgyODc3NCZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0yNS8wNS8yMDA5" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">REsp 841592</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: Estabelece um exceção à súmula: no caso de erro grosseiro da parte ao interpor o recurso intempestivo, o prazo da rescisória conta a partir do dia seguinte do trânsito em julgado, e não da última decisão do Caderno processual<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:10pt">EMENTA: (&#8230;) quando a intempestividade do recurso extraordinário consubstanciar erro grosseiro, como na hipótese dos autos, o prazo decadencial da rescisória deve ser contado do dia seguinte ao trânsito em julgado do acórdão do Tribunal a quo intempestivamente recorrido.</span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt">
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman"><em><span style="font-size:10pt">INTEIRO TEOR: (&#8230;) Cumpre observar que a inadmissibilidade ou intempestividade do recurso interposto deve ser considerada como dies a quo para o prazo decadencial do direito a rescindir o acórdão recorrido <strong>salvo se constatado erro grosseiro ou má-fé do recorrente</strong> (grifo no original)</span><span style="font-size:12pt"><br />
</span></em></span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDMwMDk1OTQxNiZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0wMi8wNi8yMDA2" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">REsp 543368</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: Reitera que o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória tem início na data em que se deu o trânsito em julgado da última decisão, mesmo que nela se tenha discutido questão meramente processual relacionada à tempestividade dos embargos de declaração.<br />
</span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDUwMTEzMDkyNiZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0xMC8wOS8yMDA3" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">REsp 765823</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: Reitera que o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória tem início na data em que se deu o trânsito em julgado da última decisão, mesmo que nela se tenha discutido questão meramente processual relacionada à tempestividade dos embargos de declaração, exceto se houver manifesta má-fé na interposição de embargos.<br />
</span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDcwMTU4MDExNiZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0yOS8wNi8yMDA5" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">REsp 968227</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: Estabelece o prazo limite de dois anos para a ação rescisória, mesmo que a decisão rescindenda seja considerada inconstitucional.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>EMENTA: 1. Acórdão que considerou configurada a decadência da ação rescisória, ajuizada após o biênio do trânsito em julgado da sentença rescindenda.<br />
</em></span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>2. Prazo decadencial que não sofre alteração, independentemente do conteúdo da sentença rescindenda, mesmo quando considerada inconstitucional.<br />
</em></span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><em>INTEIRO TEOR: (&#8230;)Existe uma exceção, apontada pelo STF e por diversas vezes reconhecida por esta Corte de Justiça, segundo a qual não se aplica a Súmula 343 quando a questão, ainda que controvertida, versar sobre matéria de índole constitucional. Tal entendimento, entretanto, deve ser aplicado com reservas, sob pena de lesão irremediável à segurança jurídica, ao permitir-se a mutabilidade da coisa julgada sempre que alguma questão for decidida pelo Supremo (&#8230;)O entendimento prevalente nesta Corte de Justiça é no sentido de somente admitir a rescisória, afastando-se a aplicação da Súmula 343⁄STF, quando a Suprema Corte vier a declarar, em sede de controle concentrado, a inconstitucionalidade do dispositivo legal aplicado pela decisão rescindenda. Ou, ainda, quando a lei declarada inconstitucional no controle difuso tiver a sua eficácia suspensa pelo Senado Federal, quando, então, passa a operar efeitos erga omnes.<br />
</em></span></p>
<p><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDcwMjkxMzI1OSZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0xNS8wOS8yMDA4" target=\"janela_processos\"><span style="color: blue; font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;">Ag 980985</span></a><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">: Apenas reitera que o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória tem início na data em que se deu o trânsito em julgado da última decisão.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify">
<p style="text-align: justify"><span style="font-family: Times New Roman; font-size: 12pt; text-decoration: underline;"><strong>5. Da Aplicação da Súmula após sua Edição<br />
</strong></span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">N/A. Quando da publicação deste texto, a Súmula ainda era recém editada</span></p>
<p style="text-align: center;"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;&#8212;</span></p>
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<p><span style="font-family: Times New Roman; font-size: 12pt;"><br />
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		<title>Os Limites do Judiciário frente ao Ato Administrativo</title>
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		<pubDate>Fri, 09 Oct 2009 03:21:53 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Daniel Fábio Jacob Nogueira</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Administrativo]]></category>
		<category><![CDATA[contrato de concessão]]></category>
		<category><![CDATA[Regulação]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p>Em oportunidade anterior, o bLex publicou excerto de petição que defendia a impossibilidade jurídica do Judiciário alterar os termos de um contrato de concessão, que foi desenhado de acordo com a conveniência e discricionariedade administrativa do Poder Concedente. Recentemente, em julgado importante (RESP 973686)  o Superior Tribunal de Justiça (mais ou menos) confirmou essa [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Em oportunidade anterior, o bLex publicou <a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cDovL2JsZXguY29tLmJyL2luZGV4LnBocC8yMDA5L3BldGljb2VzLWUtcGFyZWNlcmVzLzI2OQ==">excerto de petição que defendia a impossibilidade jurídica do Judiciário alterar os termos de um contrato de concessão</a>, que foi desenhado de acordo com a conveniência e discricionariedade administrativa do Poder Concedente. Recentemente, em julgado importante <a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cHM6Ly93dzIuc3RqLmp1cy5ici9yZXZpc3RhZWxldHJvbmljYS9pdGEuYXNwP3JlZ2lzdHJvPTIwMDcwMTgzNzg1MCZhbXA7ZHRfcHVibGljYWNhbz0zMC8wOS8yMDA5">(RESP 973686) </a> o Superior Tribunal de Justiça (mais ou menos) confirmou essa tese, bem como desenhou com precisão as hipóteses em que o ato administrativo pode sofrer modificação ou limitação judicial. É que o STJ não disse que é <strong>impossível</strong> ao judiciário intervir no ato discricionário, mas definiu a estreita via em que tal interferência pode ocorrer sem violar a Constituição.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O caso era o seguinte: A ANATEL definiu que, por razões técnicas e econômicas, certos distritos rurais do município de Marialva (Paraná) deveriam ser considerados como &#8220;áreas locais&#8221; distintas da sede municipal, para fins de telefonia. O que isso significa, na prática, é que se alguém que em uma zona do município e ligasse para alguém noutro distrito, pagaria uma ligação interurbana e não uma ligação local.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A Associação Comercial e Industrial de Marialva não gostou e <span id="more-680"></span>manejou Ação Civil Pública, onde obteve decisão favorável no Tribunal Federal Regional da 4ª Região. As rés (ANATEL e TELEPAR) recorreram ao STJ.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Lá, a Segunda Turma, em acórdão conduzido pelo voto do Ministro Humberto Martins, decidiu em favor dos recorrentes. Disse o STJ que como houve uma decisão administrativa discricionária – e razoável –  o Judiciário não poderia alterá-la por respeito ao princípio de separação de poderes. E, com mais relevância, o Superior explicou didaticamente como o Judiciário deve lidar com o mencionado princípio. Ou seja, o STJ explicou como deve o Judiciário aplicar o princípio da separação dos poderes quando questionada a discricionariedade de ato da administração, traçando um fino equilíbrio entre as questões jurídicas quem conflitam entre si em casos como esses.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Na parte que interessa à nossa discussão, disse a decisão:<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 36pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">DO MÉRITO DE AMBOS OS RECURSOS ESPECIAIS<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A controvérsia instaurada nos autos da ação civil pública inicial, e que culminou neste apelo extremo interposto tanto pela Telepar Brasil Telecom S⁄A quanto pela ANATEL, diz respeito à legalidade dos critérios escolhidos pela ANATEL para definir o conceito de &#8220;área local&#8221;, e que possibilitaram a cobrança de tarifa interurbana nas ligações telefônicas realizadas entre a sede e os distritos localizados dentro da área territorial do Município de Marialva-PR.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Discute-se, ainda, a possibilidade de o Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo de natureza discricionária, para desconsiderar os critérios escolhidos pela ANATEL e estabelecer outros parâmetros &#8211; como sendo corretos para a fixação do preço tarifário.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Ao apreciar o caso, o Tribunal de origem entendeu:<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>&#8220;que a prática de tarifas diferenciadas nas ligações de telefonia fixa, entre terminais situados no mesmo município, certamente vai de encontro aos princípios da isonomia e da razoabilidade, norteadores de todo o proceder da Administração Pública, seja ela direta ou indireta, em sentido subjetivo ou objetivo.</em><br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>Diante de tal quadro, não se pode admitir que as localidades de Aquidaban, São Luiz e São Miguel de Cambuí, situadas nos limites territoriais do Município de Marialva, paguem tarifas interurbanas para ligações dentro do território municipal, de modo fazer com que os consumidores ali residentes tenham que arcar com custos telefônicos consideravelmente superiores àqueles cobrados de outras localidades.</em><br />
<em>Não se pode deixar ao líbito da concessionária, do poder concedente ou da entidade reguladora a adoção de critérios tarifários não razoáveis, que ensejem cobranças excessivas. A utilização de padrões técnicos, ainda que ditada por conveniências econômico-financeiras, deve também observar coerência com as realidades geográfica e social, de modo a evitar situações de flagrante desigualdade. A realidade política e social do País não pode ser ignorada pela ação normativa da Administração Pública, de modo a estabelecer discriminação entre os munícipes&#8221;. </em>(fls. 514⁄515)<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Observa-se que a segunda instância procurou privilegiar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade para afastar a incidência das regras que estabeleceram os critérios tarifários e, consequentemente, adentrar em seara que inicialmente estava adstrita à atuação da administração pública.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Todavia, apesar de possível a incursão do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo, interferências dessa magnitude só devem ocorrer em situações excepcionais, em que o desrespeito aos direitos fundamentais seja indubitável, e a situação fática, no caso concreto, coloque o julgador em posição de tomar a decisão que mais atende à vontade da lei.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">É que, em regra, quando a lei concede ao administrador público o dever-poder para atuar de acordo com a conveniência e a oportunidade não lhe está atribuindo carta branca para agir como bem entender, mas apenas conferindo um espaço de atuação mais flexível para que seja possível, diante do caso concreto, tomar a melhor decisão possível.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A busca pela melhor decisão possível, pela decisão-ótima, somada à impossibilidade do legislador poder prever, na infinitude de probabilidades que o caso concreto pode manifestar, qual a atitude que melhor atenderia ao interesse público é a única razão para a existência dos atos administrativos discricionários.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Todavia, em situações excepcionais, a atitude que deve ser tomada pelo administrador para atender à finalidade legal, ou seja, a decisão-ótima mostra-se impassível de dúvidas. Nesses casos, não há mais discricionariedade, mas sim o dever de ação ou de abstenção, cujo desrespeito é passível de correção pelo poder judiciário.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Com efeito, as circunstâncias fáticas podem reduzir a margem de discricionariedade do administrador, ou até eliminá-la, de modo que, quando este age em desconformidade com a finalidade legal, é possível ao Poder Judiciário substituí-lo e tomar a decisão que se ajusta à vontade da lei, sem que isto se constitua uma violação do princípio da separação dos Poderes.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Em síntese, para que seja possível ao Poder Judiciário substituir o administrador e examinar o mérito de ato inicialmente sujeito a um juízo discricionário, é preciso que o caso concreto elimine os questionamentos a respeito da decisão-ótima que o agente público deveria tomar.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>In casu, </em>não vejo como deserta de dúvidas a atitude da ANATEL, que, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 103 da Lei n. 9.472⁄97, fez editar a Resolução n. 85⁄98, na qual definiu o conceito de &#8220;área local&#8221;, para efeito de cobrança da tarifa local de acordo com critérios técnicos e econômicos.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Para uma melhor visualização, necessário se faz a transcrição dos referidos textos normativos:<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>&#8220;Art. 103 da Lei n. 9472⁄97<strong>.</strong> Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.&#8221; </em><br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt">
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>&#8220;Art. 3º da Resolução 85⁄98. Para fins deste regulamento, aplicam-se as seguintes definições:</em><br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>(&#8230;) </em><br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>II &#8211; Área Local: área geográfica de prestação de serviços, definida pela agência, segundo critérios técnicos e econômicos, onde é prestado o STFC na modalidade local.&#8221;</em><br />
</span></p>
<p style="margin-left: 108pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Com efeito, a escolha de critérios técnicos-econômicos, e não o geográfico-político, para a definição do conceito de área local, é medida que até pode ser questionada, mas que, de maneira alguma, pode ser unanimemente rechaçada como violadora da finalidade buscada pela Lei n. 9.472⁄92.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Isto porque, é perfeitamente defensável a idéia de que, ao escolher os critérios técnicos-econômicos na definição das &#8220;áreas locais&#8221;, a ANATEL visou a atender o desenvolvimento e expansão do serviço de telecomunicações, por meio de uma tarifação diferenciada, nas áreas onde a implantação da rede telefônica demande um custo maior em face de fatores técnicos ou de descontinuidade urbana, ainda que em localidades pertencentes a um mesmo município.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Ademais, é de bom alvitre ressaltar que o art. 2º, II, da Lei n. 9472⁄97 estabelece como obrigação do Poder Público estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações, medida que está umbilicalmente dependente do equilíbrio econômico-financeiro entre o custo para a implantação do serviço e o valor por ele cobrado.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Dessa forma, há uma exemplar &#8220;zona cinzenta&#8221;, onde não se pode emitir um juízo de certeza a respeito da legalidade, ou da ilegalidade, dos critérios adotados pela ANATEL na Resolução 85⁄98, que definiu o conceito de área local sujeita à tarifação local.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Em outras palavras, há dúvidas insuperáveis quanto à legalidade da atuação do agente público na escolha dos critérios que definiram o conceito de área local, e que permitiu, no caso dos autos, que localidades diversas, ainda que dentro do mesmo município, em razão de fatores técnicos e econômicos, pudessem sofrer tarifação de ligações interurbanas.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">É na dúvida, na zona onde não se pode emitir um juízo de certeza, que reside o mérito do ato administrativo discricionário e que cabe ao administrador público, e somente a ele, agir para encontrar o caminho que melhor atenda à finalidade legal.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p style="margin-left: 72pt"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Sendo assim, no caso dos autos, ao adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a configuração das &#8220;áreas locais&#8221;, o Tribunal de origem invadiu seara atribuída à administração pública, atitude afrontosa aos freios impostos pelo princípio da separação dos Poderes.<br />
</span></p>
<p style="margin-left: 72pt">
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A decisão citada, vale dizer, consolida a jurisprudência tanto da Primeira Turma quanto da Segunda, e cita diversos julgados no mesmo sentido.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Assim, da análise da decisão, percebe-se que o Judiciário já admite questionar a discricionariedade administrativa, desde que não haja dúvida de que o administrador escolheui opção inferior, quando uma opção inquestionável e indubitavelmente superior exista. Excetuada essa hipótese, respeita-se a decisão administrativa. Outrossim, e de modo mais relevante, percebe-se uma opção do STJ em proteger o direito normatizado e o ato administrativo em detrimento a construções  feitas a partir de penumbras e emanações jurídicas de princípios genéricos aplicáveis à espécie apenas de forma reflexa.<br />
</span></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">De um modo ou de outro, a tese dantes defendida na peça que postamos permanece como válida. A não se que se prove sem qualquer sombra de dúvida que o poder concedente tinha opção insofismavelmente melhor, se deve respeitar a via eleita pelo administrador no contrato de concessão. </span></p>
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		<title>Intimação por Telefone</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/645</link>
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		<pubDate>Sun, 04 Oct 2009 04:11:04 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Ney Bastos</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Intimação]]></category>
		<category><![CDATA[Processo Civil]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify">Creio que não sou o único que já se deparou com uma situação um tanto quanto inusitada: receber uma intimação por telefone.O funcionário do cartório liga para o advogado e certifica nos autos que o mesmo ficou ciente de determinado ato processual.
</p>
<p style="text-align: justify">Tal prática sempre me pareceu absurda, e sua proliferação tem [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Creio que não sou o único que já se deparou com uma situação um tanto quanto inusitada: receber uma intimação por telefone.O funcionário do cartório liga para o advogado e certifica nos autos que o mesmo ficou ciente de determinado ato processual.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Tal prática sempre me pareceu absurda, e sua proliferação tem me deixado bastante preocupado, visto que este tipo de comunicação processual é ato processual nulo, por não preencher os requisitos mínimos de validade.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Ao meu ver (com a devida vênia a quem diverso pensa) esta intimação é nula pela mais cabal e completa ausência de previsão legal,  somado ao desrespeito a uma miríade de princípios processuais.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Que fique claro, que meu posicionamento não é fruto <span id="more-645"></span>de apego fetichista à forma, mas sim respeito a princípios constitucionais atinentes ao processo, dentre os quais destaco do devido processo legal, ampla defesa, segurança jurídica etc.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Como está prática tem se tornado recorrente no judiciário local resolvi fazer breve pesquisa no STJ e confirmei que aquela corte (ao menos desta vez) alinha-se a esse raciocínio (<span style="color:black">RMS 21719 / DF; </span>REsp 655437 / RS) relevando destacar trechos do voto do Ministro José Delgado e Luiz Fux, nos seguintes termos:<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 135pt"><span style="color:black">&#8221; O nosso sistema jurídico-processual só admite sete formas de intimação dos advogados, tidas como solenes para que possam produzir efeito: a primeira, por meio eletrônico, que é a mais nova, pela Lei 11.419; a segunda, pela imprensa; a terceira, em audiência; a quarta, pelo correio; a quinta, pelo oficial de justiça; a sexta, pessoalmente, em caso de antecipação de audiência; e a  sétima, por edital, se de outra forma não for possível ser realizada.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; margin-left: 135pt"><span style="color:black">A jurisprudência da Casa é quase unânime &#8211; porque só encontrei, nas pesquisas que realizei, uma divergência e que não se aplica ao caso -, de que não vale a intimação por telefone.&#8221;<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Sei que surgirá quem levante a bandeira de que o funcionário público tem fé pública e por isso a intimação seria válida por este meio, raciocínio com qual discordo frontalmente, pois creio que a necessidade de se provar um por intermédio da fé pública do funcionário público apenas se dá na hipótese de que meio mais seguro não seja possível.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A primeira tentativa há de ser sempre pela intimação real e apenas quando esta restar frustrada, que se utilizem meios de intimação ficta, sendo certo que inversão desta lógica é de extremo perigo.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O oficial de justiça precisa receber a assinatura da parte destinatária da comunicação processual, mesmo o ato realizado na presença do juiz há de ser assinado pela parte que o realizou, pois esta é forma mais segura de atestá-lo, cabendo a certidão tão somente quando a parte também se negar ou não puder assinar.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">È certo que as partes podem ser intimadas por oficial e por correio, sendo descabido que estes meios seguros de comunicação sejam substituídos pelo telefone. Também não me convence a alegação de que a utilização do telefone dá celeridade ao processo, pois a tão clamada celeridade da prestação jurisdicional não pode ser alcançada a qualquer custo e creio eu que a perda da segurança jurídica, neste caso, é um preço demasiadamente caro a ser pago.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Minha preocupação é jurídica, como já exposto, mas também pragmática, pois como eu, imagino que a grande maioria dos advogados em algum momento, na defesa dos interesses de seus clientes, precisou exigir o respeito a suas prerrogativas em uma vara desta comarca, ou mesmo, precisou exigir uma certidão a respeito de algum ato cartorário (morosidade, perda de processo etc.) o que gera uma certa antipatia que pode vir a custar caro.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A verdade é que se essa moda pega, não vai faltar advogado perdendo prazo nos processos que tramitam em Manaus.</span></p>
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		</item>
		<item>
		<title>Pagamento de Preparo pela Internet</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/638</link>
		<comments>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/638#comments</comments>
		<pubDate>Fri, 02 Oct 2009 23:34:50 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Ney Bastos</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Preparo]]></category>
		<category><![CDATA[Processo Civil]]></category>
		<category><![CDATA[STJ]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify">Caros leitores, retorno ao bLex para analisar importante decisão tomada pela 4ª Turma do STJ, em julgado relativamente recente(junho/09) que só abordo nesta oportunidade porque a época da publicação este blog jurídico ainda não havia sido lançado.
</p>
<p style="text-align: justify">A referida Turma, andando na contramão da evolução tecnológica, chegou ao &#8220;brilhante&#8221; entendimento de que [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Caros leitores, retorno ao bLex para analisar importante decisão tomada pela 4ª Turma do STJ, em julgado relativamente recente(junho/09) que só abordo nesta oportunidade porque a época da publicação este <em>blog</em> jurídico ainda não havia sido lançado.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A referida Turma, andando na contramão da evolução tecnológica, chegou ao &#8220;brilhante&#8221; entendimento de que não é válido o pagamento de preparo de RESP (porte de remessa e retorno) realizado pela internet, obrigando os advogados, que via de regra são quem recolhem o preparo, a retroceder e realizar pagamentos apenas na boca dos caixas de banco.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Para ser fidedigno com a decisão, de se destacar que a 4ª Turma não se opôs <span id="more-638"></span>diretamente ao pagamento realizado pela internet, entendendo, contudo, que não é válida a apresentação nos autos de comprovante de pagamento extraído da internet, sendo certo que a conseqüência é exatamente a mesma. Ao não aceitar o comprovante do pagamento emitido pelo sítio da internet, totalmente inviabilizado está o pagamento por este meio, visto que como todos sabem(menos os ministros da 4ª Turma do STJ) não é emitido outro documento que não o disponibilizado na internet para impressão.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt"> A Turma seguiu o entendimento do relator, ministro Luís Felipe Salomão de que o comprovante de pagamento extraído da internet não é válido por faltar-lhe certificação de origem, indicando que, por intermédio de pagamento nos caixas do Banco do Brasil, é possível conseguir o comprovante idôneo, com os dados registrados em papel timbrado da instituição financeira.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Segundo o douto ministro o comprovante do pagamento pela internet não apresenta cabeçalho e o rodapé, que, em regra, constam em documentos impressos da rede mundial, o que indica que o recorrente se valeu de um editor de textos. De se destacar, que esse posicionamento do Ministro Salomão é padrão, sendo essa exata decisão que ele profere todas as vezes que esse instrumento é utilizado, ou seja, para ele, quem junta documento da internet é falsário.(eu próprio já tive uma decisão dessa contra mim e taí uma coisa que eu não sabia que era.).<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O julgado parte de duas premissas, conforme apresentado, ambas equivocadas e fruto de um pensamento retrógrado e preconceituoso que seria absurdo em qualquer lugar, reverberando quando emanado pelo órgão máximo de salvaguarda da legislação infraconstitucional pátria, que estacionou na era das cavernas e se nega dela sair.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A primeira de que o comprovante extraído pela internet não possui certificação de sua origem, tal qual o pagamento nos caixas do Banco do Brasil, onde é emitida uma autenticação bancária, com os dados registrados em papel timbrado da instituição financeira.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Tal posicionamento só pode mesmo vir de quem não entende absolutamente nada de documento bancário(o que é um absurdo quanto esse alguém é ministro do STJ), pois o comprovante da internet possui autenticação tanto quanto o emitido nos caixas de banco, sendo que naquele a autenticação é eletrônica, enquanto nesse a autenticação é mecânica.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Digo isso porque o recolhimento a partir do sítio eletrônico do Banco do Brasil gera um comprovante com os respectivos códigos de certificação e autenticação pelo Sistema de Informações do Banco do Brasil (SISBB) e mais, com a identificação (via de regra) de quem realizou o pagamento, portanto, autenticação bancária é gênero, do qual são espécies mecânica e eletrônica.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Não menos kafikiano é o segundo fundamento, no sentido de que tal documento é sempre fraudado(reforço que o ministro não afirma isso textualmente, mas como julga assim todos os casos, de se presumir que praa ele é sempre fraude). Não se discute a possibilidade de fraude, mas sim que o risco é rigorosamente o mesmo da autenticação mecânica, não havendo qualquer sustento lógico na idéia de que um é sempre fraude, enquanto o outro é sempre válido.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">È certo que a possibilidade de fraudes não pode pautar o entendimento de regra, visto que no ordenamento pátrio a má-fé não pode ser presumida, ao revés a presunção é de boa-fé, sendo certo que aquele que desconfia atrai para si o ônus de provar sua alegação.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">O que o douto ministro defende(referendado pela Turma) é que se retroceda, no tempo, tornando inúteis os avanços da Internet (possibilidade de requerer conta inicial de custas por e-mail; gerar diretamente na web guias de custas recursais – para agravos de instrumento, apelações e recursos especiais ou extraordinários; e quitar tais despesas processuais sem enfrentar filas bancárias).<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Não se pode ainda ignorar a insegurança jurídica que o referido julgado gerou, visto que as demais turmas aceitam essa forma de pagamento, o que faz com que aquele que pagou pela internet, mas teve a sorte de ver seu recurso cair em outra turma seja honesto, enquanto aquele que teve o azar de cair na 4ª turma seja falsário.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Como eu tive um recurso julgado deserto porque fiz uso da internet e o Ministro Salomão afirmou que o documento era fruto de editor de texto, estou pensando seriamente em processá-lo por calúnia, sem contar que se ele acha que eu falsifiquei o documento, deveria determinar que se extraísse cópia dos autos e encaminhasse ao Ministério Público e para OAB. No mínimo vou postar minha irresignação no <em>blog, twitter</em>,  <em>orkut </em>e no <em>facebook</em>, e a vantagem que posso tão ácido quanto quiser, porque sei que nenhum dos ministros utilizam tais ferramentas.<br />
</span></p>
<p><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Imagino o douto ministro escrevendo o voto em sua moderna máquina de escrever, para que o assessor digitasse, corrigindo as palavras <em>pharmáfia e facto</em> para depois de impresso, na impressora jato de tinta, o voto fosse assinado à pena.</span></p>
<div class="topsy_widget_data topsy_theme_blue" style="float: right;margin-left: 0.75em; background: url(data:,%7B%20%22url%22%3A%20%22http%253A%252F%252Fblex.com.br%252Findex.php%252F2009%252Fcases%252F638%22%2C%20%22style%22%3A%20%22small%22%2C%20%22title%22%3A%20%22Pagamento%20de%20Preparo%20pela%20Internet%22%20%7D);"><script type="text/javascript">topsyWidgetPreload({ "url": "http%3A%2F%2Fblex.com.br%2Findex.php%2F2009%2Fcases%2F638", "style": "small", "title": "Pagamento de Preparo pela Internet" });</script></div>

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		<title>Tabela do STJ para o Dano Moral</title>
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		<pubDate>Mon, 14 Sep 2009 12:04:06 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Equipe do bLex</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Dano Moral]]></category>
		<category><![CDATA[STJ]]></category>

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		<description><![CDATA[
<p>Nota: Por princípcio, não gostamos de utilizar o bLex para simplesmente copiar notícias publicadas nos sites oficiais. No entanto, o STJ publicou uma relevantíssima matéria especial onde trouxe uma tabela com o objetivo de uniformizar os parâmetros de condenações de danos moral. A publicação do STJ é tão útil que, excepcionalmente, a copiamos aqui na [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>Nota: Por princípcio, não gostamos de utilizar o bLex para simplesmente copiar notícias publicadas nos sites oficiais. No entanto, o STJ publicou uma relevantíssima matéria especial onde trouxe uma tabela com o objetivo de uniformizar os parâmetros de condenações de danos moral. A publicação do STJ é tão útil que, <strong>excepcionalmente</strong></em>, <em>a copiamos aqui na sua inteireza. </em></span><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><span id="more-475"></span></span><strong><span style="text-decoration: underline;"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt"><em>A tabela, propriamente dita, está no final da página.</em></span></span></strong></p>
<p><strong><span style="text-decoration: underline;"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:20pt"><em><a href="http://blex.com.br/wp-content/plugins/feed-statistics.php?url=aHR0cDovL2JsZXguY29tLmJyL2luZGV4LnBocC8yMDA5L25ld3MvNTky">IMPORTANTE: ANTES (OU DEPOIS) DE LER ESTA MATÉRIA, NÃO DEIXE DE LER O POST &#8220;Novidades Na Tabela Do STJ para o Dano Moral&#8221; </a><br />
</em></span></span></strong></p>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">STJ busca parâmetros para uniformizar valores de danos morais</span></p>
<p>Por muitos anos, uma dúvida pairou sobre o Judiciário e retardou o acesso de vítimas à reparação por danos morais: é possível quantificar financeiramente uma dor emocional ou um aborrecimento? A Constituição de 1988 bateu o martelo e garantiu o direito à indenização por dano moral. Desde então, magistrados de todo o país somam, dividem e multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de parâmetros para readequar as indenizações.</p>
<p>O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a ótica de atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Como é vedado ao Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata de quantia irrisória ou exagerada.</p>
<p>A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que, de alguma forma, debatiam dano moral. O número é crescente desde a década de 1990 e, nos últimos 10 anos, somou 67 mil processos só no Tribunal Superior.</p>
<p>O ministro do STJ Luis Felipe Salomão, integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção, é defensor de uma reforma legal em relação ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenação não ultrapasse 40 salários mínimos (por analogia, a alçada dos Juizados Especiais), seja impedido o recurso ao STJ. &#8220;A lei processual deveria vedar expressamente os recursos ao STJ. Permiti-los é uma distorção em desprestígio aos tribunais locais&#8221;, critica o ministro.</p>
<p><strong>Subjetividade</strong></p>
<p>Quando analisa o pedido de dano moral, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. &#8220;Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador&#8221;, explica. &#8220;A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa&#8221;, completa.</p>
<p>Para o presidente da Terceira Turma do STJ, ministro Sidnei Beneti, essa é uma das questões mais difíceis do Direito brasileiro atual. &#8220;Não é cálculo matemático. Impossível afastar um certo subjetivismo&#8221;, avalia. De acordo com o ministro Beneti, nos casos mais freqüentes, considera-se, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física, deformidade), o padecimento para a própria pessoa e familiares, circunstâncias de fato, como a divulgação maior ou menor e consequências psicológicas duráveis para a vítima.</p>
<p>Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração.</p>
<p>Tantos fatores para análise resultam em disparidades entre os tribunais na fixação do dano moral. É o que se chama de &#8220;jurisprudência lotérica&#8221;. O ministro Salomão explica: para um mesmo fato que afeta inúmeras vítimas, uma Câmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenização e outra Turma julgadora arbitra, em situação envolvendo partes com situações bem assemelhadas, valor diferente. &#8220;Esse é um fator muito ruim para a credibilidade da Justiça, conspirando para a insegurança jurídica&#8221;, analisa o ministro do STJ. &#8220;A indenização não representa um bilhete premiado&#8221;, diz.</p>
<p>Estes são alguns exemplos recentes de como os danos vêm sendo quantificados no STJ.</p>
<p><strong>Morte dentro de escola = 500 salários</strong><br />
Quando a ação por dano moral é movida contra um ente público (por exemplo, a União e os estados), cabe às turmas de Direito Público do STJ o julgamento do recurso. Seguindo o entendimento da Segunda Seção, a Segunda Turma vem fixando o valor de indenizações no limite de 300 salários mínimos. Foi o que ocorreu no julgamento do Resp 860705, relatado pela ministra Eliana Calmon. O recurso era dos pais que, entre outros pontos, tentavam aumentar o dano moral de R$ 15 mil para 500 salários mínimos em razão da morte do filho ocorrida dentro da escola, por um disparo de arma. A Segunda Turma fixou o dano, a ser ressarcido pelo Distrito Federal, seguindo o teto padronizado pelos ministros.</p>
<p>O patamar, no entanto, pode variar de acordo com o dano sofrido. Em 2007, o ministro Castro Meira levou para análise, também na Segunda Turma, um recurso do Estado do Amazonas, que havia sido condenado ao pagamento de R$ 350 mil à família de uma menina morta por um policial militar em serviço. Em primeira instância, a indenização havia sido fixada em cerca de 1.600 salários mínimos, mas o tribunal local reduziu o valor, destinando R$ 100 mil para cada um dos pais e R$ 50 mil para cada um dos três irmãos. O STJ manteve o valor, já que, devido às circunstâncias do caso e à ofensa sofrida pela família, não considerou o valor exorbitante nem desproporcional (REsp 932001).</p>
<p><strong>Paraplegia = 600 salários</strong><br />
A subjetividade no momento da fixação do dano moral resulta em disparidades gritantes entre os diversos Tribunais do país. Num recurso analisado pela Segunda Turma do STJ em 2004, a Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul apresentou exemplos de julgados pelo país para corroborar sua tese de redução da indenização a que havia sido condenada.</p>
<p>Feito refém durante um motim, o diretor-geral do hospital penitenciário do Presídio Central de Porto Alegre acabou paraplégico em razão de ferimentos. Processou o estado e, em primeiro grau, o dano moral foi arbitrado em R$ 700 mil. O Tribunal estadual gaúcho considerou suficiente a indenização equivalente a 1.300 salários mínimos. Ocorre que, em caso semelhante (paraplegia), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em 100 salários mínimos o dano moral. Daí o recurso ao STJ.</p>
<p>A Segunda Turma reduziu o dano moral devido à vítima do motim para 600 salários mínimos (Resp 604801), mas a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou dificuldade em chegar a uma uniformização, já que há múltiplas especificidades a serem analisadas, de acordo com os fatos e as circunstâncias de cada caso.</p>
<p><strong>Morte de filho no parto = 250 salários</strong><br />
Passado o choque pela tragédia, é natural que as vítimas pensem no ressarcimento pelos danos e busquem isso judicialmente. Em 2002, a Terceira Turma fixou em 250 salários mínimos a indenização devida aos pais de um bebê de São Paulo morto por negligência dos responsáveis do berçário (Ag 437968).</p>
<p>Caso semelhante foi analisado pela Segunda Turma neste ano. Por falta do correto atendimento durante e após o parto, a criança ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, a relatora, ministra Eliana Calmon, decidiu por uma indenização maior, tendo em vista o prolongamento do sofrimento.</p>
<p>&#8220;A morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar, diuturnamente, do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível, que jamais será independente ou terá a vida sonhada por aqueles que lhe deram a existência&#8221;, afirmou a ministra em seu voto. A indenização foi fixada em 500 salários mínimos (Resp 1024693)</p>
<p><strong>Fofoca social = 30 mil reais</strong><br />
O STJ reconheceu a necessidade de reparação a uma mulher que teve sua foto ao lado de um noivo publicada em jornal do Rio Grande do Norte, noticiando que se casariam. Na verdade, não era ela a noiva, pelo contrário, ele se casaria com outra pessoa. Em primeiro grau, a indenização foi fixada em R$ 30 mil, mas o Tribunal de Justiça potiguar entendeu que não existiria dano a ser ressarcido, já que uma correção teria sido publicada posteriormente. No STJ, a condenação foi restabelecida (Resp 1053534).</p>
<p><strong>Protesto indevido = 20 mil reais</strong><br />
Um cidadão alagoano viu uma indenização de R$ 133 mil minguar para R$ 20 mil quando o caso chegou ao STJ. Sem nunca ter sido correntista do banco que emitiu o cheque, houve protesto do título devolvido por parte da empresa que o recebeu. Banco e empresa foram condenados a pagar cem vezes o valor do cheque (R$ 1.333). Houve recurso e a Terceira Turma reduziu a indenização. O relator, ministro Sidnei Beneti, levou em consideração que a fraude foi praticada por terceiros e que não houve demonstração de abalo ao crédito do cidadão (Resp 792051).</p>
<p><strong>Alarme antifurto = 7 mil reais</strong><br />
O que pode ser interpretado como um mero equívoco ou dissabor por alguns consumidores, para outros é razão de processo judicial. O STJ tem jurisprudência no sentido de que não gera dano moral a simples interrupção indevida da prestação do serviço telefônico (Resp 846273).</p>
<p>Já noutro caso, no ano passado, a Terceira Turma manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devido a um consumidor do Rio de Janeiro que sofreu constrangimento e humilhação por ter de retornar à loja para ser revistado. O alarme antifurto disparou indevidamente.</p>
<p>Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, foi razoável o patamar estabelecido pelo Tribunal local (Resp 1042208). Ela destacou que o valor seria, inclusive, menor do que noutros casos semelhantes que chegaram ao STJ. Em 2002, houve um precedente da Quarta Turma que fixou em R$ 15 mil indenização para caso idêntico (Resp 327679).</p>
<div>
<table style="border-collapse:collapse" border="0">
<colgroup>
<col style="width: 234px;"></col>
<col style="width: 45px;"></col>
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</colgroup>
<tbody>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  outset 0.75pt; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><strong>Evento</strong></span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  outset 0.75pt; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><strong>2º grau</strong></span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  outset 0.75pt; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><strong>STJ</strong></span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  outset 0.75pt; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:10pt"><strong>Processo</strong></span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Recusa em cobrir tratamento médico-hopsitalar (sem dano à saúde)</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 5 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 20 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 986947</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde)</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 100 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">10 SM</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 801181</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Cancelamento injustificado de vôo </span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">100 SM</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 8 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 740968</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Compra de veículo com defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 15 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">não há dano</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 750735</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Inscrição indevida em cadastro de inadimplente</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">500 SM</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 10 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 1105974</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Revista ítnima abusiva</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">não há dano</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">50 SM</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 856360</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 200 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">mantida</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 742137</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Morte após cirurgia de amígdalas</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 400 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 200 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 1074251</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Paciente em estado vegetativo por erro médico</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 360 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">mantida</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 853854</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Estupro em prédio público</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 52 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">mantida</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 1060856</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Publicação de notícia inverídica</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 90 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 22.500</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 401358</span></td>
</tr>
<tr>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  outset 0.75pt; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Preso erroneamente</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">não há dano</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">R$ 100 mil</span></td>
<td style="padding-top: 1px; padding-left: 1px; padding-bottom: 1px; padding-right: 1px; border-top:  none; border-left:  none; border-bottom:  outset 0.75pt; border-right:  outset 0.75pt" valign="middle"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:7pt">Resp 872630</span></td>
</tr>
</tbody>
</table>
</div>
<p><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Fonte:  http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&amp;tmp.texto=93679</span></p>
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		<title>Avanço ou Retrocesso?</title>
		<link>http://blex.com.br/index.php/2009/cases/456</link>
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		<pubDate>Thu, 10 Sep 2009 10:48:35 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Ney Bastos</dc:creator>
				<category><![CDATA[Casos e Decisões]]></category>
		<category><![CDATA[Consumidor]]></category>
		<category><![CDATA[Direito&Economia]]></category>

		<guid isPermaLink="false">http://blex.com.br/?p=456</guid>
		<description><![CDATA[
<p style="text-align: justify; background: white">Conforme noticia informe do Superior Tribunal de  Justiça, a Terceira Turma daquela corte  (Resp 1087783) entendeu que, em casos de o cliente perder celular em decorrência de caso fortuito ou força maior, devidamente comprovada, a empresa de telefonia deve fornecer gratuitamente outro aparelho pelo restante do período de carência [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[
<p style="text-align: justify; background: white"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Conforme noticia informe do Superior Tribunal de  Justiça, a <span style="color:black">Terceira Turma daquela corte </span><span style="color:#595656"> </span>(Resp 1087783) entendeu que, em <span style="color:black">casos de o cliente perder celular em decorrência de caso fortuito ou força maior, devidamente comprovada, a empresa de telefonia deve fornecer gratuitamente outro aparelho pelo restante do período de carência ou, alternativamente, reduzir pela metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato.</span><span style="color:#595656"><br />
</span></span></p>
<p style="text-align: justify; background: white"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A discussão teve início com uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, requerendo que a operadora se abstivesse de cobrar qualquer multa, tarifa, taxa ou valor por resolução de contrato de telefonia móvel decorrente de força maior ou caso fortuito, especialmente na hipótese de roubo ou furto do aparelho celular.<span id="more-456"></span><br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; background: white"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A discussão abrangia ainda um pedido de restituição em dobro das quantias pagas pelos consumidores, pela rescisão do contrato, questão que não é o objeto central deste post.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; background: white"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Ao decidir, a ministra levou em conta ser o consumidor parte hipossuficiente na relação comercial, apresentando duas alternativas à operadora: dar em comodato um aparelho ao cliente durante o restante do período de carência, a fim de possibilitar a continuidade na prestação do serviço e, por conseguinte, a manutenção do contrato; ou aceitar a resolução do contrato, mediante redução, pela metade, do valor da multa devida, naquele momento, pela rescisão.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify; background: white"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A relatora ressaltou, ainda, que, caso seja fornecido um celular, o cliente não poderá se recusar a dar continuidade ao contrato, sob pena de se sujeitar ao pagamento integral da multa rescisória. &#8220;Isso porque, disponibilizado um aparelho para o cliente, cessarão os efeitos do evento [perda do celular] que justifica a redução da multa&#8221;, concluiu Nancy Andrighi.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A referida decisão gera sensações antagônicas neste humilde jurista, pois ao mesmo passo que o professor de Direito do Consumidor felicita o julgado, o advogado vislumbra uma série de questões práticas que fazem com que se abra espaço para abusos por parte dos consumidores.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Primeiramente, de se reconhecer que o referido julgado aplica determinação expressa no Código de Defesa do Consumidor(art. 6º, V) que prevê o direito a revisão, em duas hipóteses de cabimento, <strong>a uma </strong>quando a prestação já surge desproporcional, uma vez que nessa hipótese se estaria violando as determinações do referido código no que tange as cláusulas abusivas; e <strong>a duas </strong>quando embora haja nascido proporcional, em face de fatos supervenientes, a cláusula se torne excessivamente onerosa.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Importante destacar que a segunda hipótese de cabimento, prevista na norma (<em>em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas),</em> não se confunde com a teoria da imprevisão prevista no Código Civil (<em>cláusula rebus sic standibus</em>), uma vez que dispensa a necessidade de que os fatos supervenientes sejam imprevisíveis. Em suma, em uma relação de consumo, havendo alteração da realidade fática existente no momento da contratação, e essa alteração gerando onerosidade excessiva, surge imediatamente o direito básico do consumidor de revê-la.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Não é outra a lição dos mestres Rizzato Nunes, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ou mesmo de precedentes do STJ (<em>AGRESP 374351/RS (200101503259),</em>REsp 473140/SP, Resp 2002/0134887-9.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Inegável, portanto, que, do ponto de vista estritamente legal, o julgado é acertado e merece elogios.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">A questão que surge é de cunho prático, pois lançada estaria a brecha para que as cláusulas de fidelidade praticamente percam sua função prática.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">De antemão, de se destacar que tais cláusulas, incluídas em contratos de prestação de serviço de telefonia móvel, funcionam como contraprestação do fornecimento de determinado produto ou serviço, optado pelo consumidor (que ganha um aparelho, recebe descontos na aquisição de aparelhos, tarifas de ligação mais baixas etc.), sendo, portanto, aceitas pelos tribunais pátrios como lícitas, em face da diferenciação entre cláusulas restritivas e abusivas(que merece um post próprio).<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Em função do referido julgado, o consumidor que aceitou a fidelidade em troca de determinado benefício poderia facilmente buscar outra operadora em face de vantagens novas, bastando para tanto alegar que perdeu ou que teve seu aparelho extraviado.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Não se pode olvidar que o STJ teve o cuidado de exigir <span style="color:black">que o caso fortuito ou força maior sejam devidamente comprovados, o que, contudo, não dificulta em nada a tarefa do consumidor que veja aqui uma brecha de abuso.<br />
</span></span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Primeiro, porque o ônus da prova em relações de consumo é, quase sempre, invertido, o que iria impor ao fornecedor a impossível tarefa de comprovar que o consumidor não perdeu o aparelho por caso fortuito ou força maior.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Segundo, porque mesmo que não houvesse tal inversão, ao consumidor bastaria  a elaboração de um Boletim de Ocorrência, narrando que seu aparelho foi perdido, furtado ou roubado, para que a maioria dos juízes entendessem que seu ônus probatório  foi cumprido.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="color:black; font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Certamente há quem compartilhe do entendimento de que não importa o fornecedor, mas sim os interesses do consumidor, por ser hipossuficiente, vulnerável etc. Ocorre que tal raciocínio, com a devida vência, é vesgo e gera conseqüências de estilingue.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Não tenho a menor dúvida de que caso meu temor se materialize, tornando-se prática as &#8220;perdas&#8221; e &#8220;roubos&#8221; de celulares, as empresas deste ramo suspenderão a ineficaz cláusula de fidelidade, levando-se consigo os inúmeros benefícios propiciados aos consumidores; ou que tal custo seja finalisticamente arcado pelo próprio consumidor, com o encarecimento dos serviços. Ou seja, o que hoje parece alentador voltar-se-á contra os próprios consumidores.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Costumo tentar apresenta soluções aos problemas que proponho, mas tal tarefa é difícil no presente caso, pois, como dito anteriormente, a decisão mencionada gera sensações antagônicas neste <em>blogueiro</em>.<br />
</span></p>
<p style="text-align: justify"><span style="font-family:Times New Roman; font-size:12pt">Creio, contudo, que a decisão do STJ, na mesma linha de determinar a redução da multa apenas pela metade (já que a desoneração total seria iníqua), poderia haver considerado o receio aqui exposto, determinando, por exemplo, que não haveria a obrigatoriedade de que o novo aparelho a ser entregue pela fornecedora fosse da mesma marca e modelo do anterior, podendo ser bem mais simples, com o fito de desonerar um pouco o prejuízo do fornecedor, distribuindo-o entre os partícipes da relação; ou que com a entrega de um novo aparelho renovar-se-ia (ainda que proporcionalmente) o período de fidelidade, fazendo com que tal dispêndio do fornecedor não seja a fundo perdido.<br />
</span></p>
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