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Réplica à Resposta: O Dilema dos Brasileiros

Fabio Lindoso e Lima — Sat, 27 Mar 2010 18:00:37 +0000

Nota: Este post é uma réplica ao texto de Daniel Nogueira denominado Resposta ao Post do “Sonegation”: Dilema dos Prisioneiros que, por sua vez, era uma resposta ao post Vai Começar o Sonegation, escrito pelo autor do presente artigo.

Inicialmente, cabe esclarecer que o artigo que escrevi não se trata de uma convocação, uma ode, uma proposta, ou mesmo um estímulo à sonegação fiscal. Seria por demais leviano da minha parte propor boicote a um sistema tão essencial para o funcionamento do país e que já não funciona propriamente sem que muitos de nós façamos o menor esforço. O artigo tinha a finalidade de expor a problemática da alta carga tributária e propor a reflexão acerca do grau de reprovabilidade social da conduta típica sonegação fiscal.

Também é importante esclarecer que a abordagem proposta não foi científica. É inconcebível propor a solução para um problema deste naipe em alguns parágrafos. A idéia, portanto, não era escrever algo científico e sim fazer uma espécie de sátira à alta carga tributária, com um leve tom de ironia. Ao menos foram estas as pretensões.

Achei, inclusive, que o ponto de interrogação ao final do texto seria suficiente para evidenciar que o texto não se tratava de apologia, mas de uma análise crítica do contexto social que estimula a prática do ilícito. Em nenhum momento adotou-se postura de apologia à sonegação. Mesmo porque, como – inclusive – foi dito no artigo, isto teria implicações na seara criminal.

Feito o intróito, vamos ao que interessa.

Do ponto de vista estritamente técnico, a sonegação fiscal possui reprovabilidade social por pura e simples fixação legal. É crime. Se é crime, é conduta típica descrita como ilícita e culpável (socialmente reprovável). Deve-se atentar, todavia, para o fato de que o Direito como ciência que impõe condutas é um dever-ser. A lei prescreve comportamentos e faz uso de meios coercitivos para impor estas condutas, sancionado eventuais contradições. Não pode fazer nada além disto.

Esta diferenciação entre o ser e o dever-ser se faz pertinente para esta discussão porque um dispositivo legal pode conter a previsão de reprovabilidade moral e o faz tomando por base elementos da moral social externa (que é uma espécie de parâmetro médio da moral individual). É impossível, porém, impor a alguém a reprovação moral de um ato. A coercibilidade da conduta imposta pela lei não alcança o elemento anímico do sujeito.

Em suma: ninguém é obrigado a reputar imoral a conduta “X” ou “Y”. Não há a menor necessidade. O próprio ordenamento jurídico se encarrega disto.

Quando você coloca este arcabouço teórico e absolutamente abstrato em cotejo com a realidade dos fatos, se constata uma aguda discrepância. Em síntese, a reprovabilidade social da sonegação se encerra em letra de lei.

Comparando o texto da lei com a realidade dos fatos, se vê que a reprobabilidade social da conduta em comento é, no mínimo, questionável. O argumento para lastrear este raciocínio é simples: os altos índices de sonegação fiscal.

Neste ponto, voltamos ao ponto nodal do artigo que escrevi. Tendo em vista as circunstâncias sociais e, principalmente, os altos índices de ocorrência da conduta, o quão socialmente reprovável a conduta realmente é?

Muita calma nesta hora. Não se está a propor o calote amplo e irrestrito. O que venho tentando dizer é que o contexto social do país é um verdadeiro convite a esta prática. As conseqüências catastróficas de um quadro de “mass sonegation” já foram expostas pelo Daniel (de forma não menos que brilhante) e não é um quadro nada positivo.

De fato, concordo que a sonegação fiscal não é o caminho para a felicidade. Mas também não acho que seja justo com o contribuinte que a ineficácia dos mecanismos de cobrança do Estado implique em uma carga tributária maior. Tomando como verdadeiras as premissas postas pelo Daniel, se a absurda carga tributária deriva diretamente da inaptidão do Estado em cobrar o devido, como ficam as garantias constitucionais?

Parece-me que há aí um ponto de convergência entre o raciocínio traçado pelo Daniel e meu texto. Se o próprio Fisco admite a inaptidão para cobrar tributos de forma decente e onera excessivamente parte dos contribuintes por conta disto, as garantias constitucionais tributárias se tornam inócuas.

A conclusão que se pode extrair deste raciocínio é a de que estamos em um círculo vicioso. A carga tributária é alta porque o contribuinte burla o sistema. O contribuinte burla o sistema porque a carga tributária é alta. Simples assim.

Agora vem a pergunta de um milhão de dólares: O que fazer para resolver este problema?

Como já foi dito, a resolução do problema necessariamente deverá conter duas medidas: a diminuição dos custos e o aumento do número efetivo de contribuintes. Ambas as medidas são de implementação quase impossível. Quanto à diminuição dos custos, o raciocínio do Daniel é perfeito a não há nada que eu possa acrescentar.

Tenho a impressão, todavia, de que no tocante ao aumento do número efetivo de contribuintes, devo fazer um adendo: o aumento da base de contribuintes não depende apenas de políticas públicas de inclusão fiscal ou de correções no falho sistema de arrecadação.

Acredito que o mecanismo mais eficaz para gerar inclusão fiscal seria diminuir a carga tributária. Sei que a proposta pode parecer óbvia e, diante do histórico do Poder Legiferante do país, completamente utópica. Mas e se acontecesse?

Uma eventual diminuição, mesmo que pequena, da carga tributária teria como consequência direta o aumento da reprobabilidade social da conduta típica sonegação fiscal e, via de conseqüência, um aumento no número efetivo de contribuintes.

É claro que este raciocínio é muito, muitíssimo otimista porque leva em conta dois fatores um tanto quanto incertos: a eficiência do serviço público e a idoneidade moral do brasileiro. Ainda assim, penso que este é um bom começo. É mais benéfico acreditar na idoneidade do cidadão brasileiro do que partir sempre do pressuposto de que alguém em algum lugar estará dando um famoso “jeitinho brasileiro”.

Mas o maior problema nesta pretensa solução nem é este. O grande problema mesmo é a postura do Poder Legislativo no tema. É impressionante. Quando se fala em redução da carga tributária, é como se estivesse propondo a amputação de um membro. A receptividade é bem próxima de zero.

A sorte é que este problema é solucionável. Para tanto, todavia, é necessário fazer uma digressão. A cobrança de tributos tem origem na lei. Quem confecciona as leis são pessoas escolhidas pelo povo, por meio do exercício do direito de sufrágio. Então, em última instância, o povo é indiretamente responsável pela alta carga tributária. As leis que a dão sustento foram redigidas por pessoas com poderes outorgados para tanto pelo povo.

A única solução que vejo para driblar esta indisposição legislativa no tocante à diminuição da carga tributária é o amadurecimento do povo no exercício do direito de sufrágio. Afinal, eleger representantes que tenham um pouco mais de afinidade com os reais anseios da população é condição para realizar mudanças no arcabouço tributário do país.

É bem verdade que isto deve demorar umas boas décadas. Mas é preciso ter em mente, também, que a democracia no Brasil é um fenômeno relativamente novo em comparação com outros países com a carga tributária mais justa e mais condizente com a realidade social. Esse é um dos motivos pelos quais eu acredito que o prognóstico para os próximos (vinte ou trinta) anos na seara tributária é positivo.

De qualquer forma, esta me parece a alternativa mais acertada, pois assim não haveria violação às garantias constitucionais tributárias, notadamente ao direito de pagar tributos sem que estes tenham caráter confiscatório.

Aos leitores que tiveram a paciência de ler o texto até o final, meus sinceros agradecimentos. Espero ter sanado eventuais obscuridades no artigo inicial. De toda sorte, devo ainda dizer que fico bastante contente que minha participação tenha ensejado este saudável debate.

Um forte abraço a todos, em especial ao meu tão ilustre debatedor. De fato, sua parcial – e estritamente acadêmica, diga-se – divergência me proporcionou novos insights e linhas de pensamento ainda não exploradas, bem como a oportunidade de levar a outro nível a linha de argumentação. Só tenho a agradecer.

Resposta ao Post do “Sonegation”: Dilema dos Prisioneiros

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Tue, 23 Mar 2010 03:43:39 +0000

Nota: Este post foi feito como resposta ao artigo Vai Começar o Sonegation de Fábio Lindoso.

Meu Jovem Lindoso,

Concordo contigo que a carga tributária deste país beira a imoralidade, mas, conquanto respeite a tua opinião, tenho um ponto importante de diametral discordância com o argumento do teu artigo. A sonegação é sim, sem qualquer sombra de dúvida, uma conduta moralmente e socialmente reprovável.

Na verdade, tu partes de uma premissa correta (os tributos no Brasil são desproporcionalmente altos) para chegar a uma conclusão equivocada (sonegar impostos não tem reprobabilidade social). A conclusão não flui logicamente da premissa. [Aliás, para quem estuda lógica da argumentação, trata-se de um autêntico argumento non sequitur.]

Ao contrário, o que não pareces perceber é que os impostos no Brasil são tão altos pois (i) os sistemas de arrecadação são ineficientes e (ii) o Fisco contabiliza a perda de receita gerada por essa ineficiência majorando o imposto que deve ser pago por quem não está na clandestinidade.

Acompanhe, meu jovem padawan, o seguinte raciocínio lógico.

Vamos chamar de “custo total” a variável que representa o valor necessário de operação da maquina administrativa. Vamos chamar de “potenciais contribuintes” o número de pessoas que, de acordo com a letra da lei, seriam obrigadas a pagar seus tributos. Assim, a contribuição média teórica de cada contribuinte poderia assim ser calculada:

No entanto a variável “potenciais contribuintes” é composta pela soma de duas variáveis distintas: “contribuintes efetivos” (que são os que declaram e pagam seus tributos) e “sonegadores” (que são aqueles que não pagam).

Portanto, se

potenciais contribuintes = contribuintes efetivos + sonegadores

logo

contribuintes efetivos = potenciais contribuintes – sonegadores

A carga tributária, por definição, é carregada, na sua inteireza, pelos contribuintes efetivos:

Pelo teu raciocínio, já que a carga tributária é alta, as pessoas tem uma justificativa moral de não pagar seus impostos. Será que isso é verdade? Vamos estudar essa propositura a partir do prisma lógico.

Vamos chamar de “fator sonegation” a quantidade de pessoas de segue o teu raciocínio. Já que os impostos são altos e os serviços públicos não prestam, justifica-se não pagar os tributos devidos.

Veja bem os impactos da tua proposta. O Custo Total permanece inalterado. Nada obstante, graças ao Fator Sonegation, existem menos pessoas oneradas com a sustentação de uma carga que se mantêm inalterada. Assim, as Contribuição Média Real com “Sonegation” é maior do que a alternativa. Qual, portanto, a reprobabilidade moral ou social de sonegar impostos? É aquela que larga o ônus abandonado nas costas do vizinho que, sendo mais ético e mais correto, cumpre com suas obrigações para com a sociedade.

No último post que escrevi, elogiei a prática de magistrados que buscam “entender – com prévia neutralidade – todos os aspectos lide e todas as potenciais consequências de suas possíveis decisões antes de firmar um entendimento sobre o caso“. Temo que não pausastes para realizar esse exercício mental antes de publicar a tua opinião.

É um fato da vida: there is no free lunch. Se você não paga por algo que usufrui, tenha certeza que alguém está pagando por isso. Se ninguém paga pelo benefício, ele deixa de existir.

Que fique clara minha posição: Temos, sim, que combater a carga tributária. Temos, sim, que repelir a nociva sanha fiscal do Estado Brasileiro. Mas isso não ocorre de modo efetivo pela via da sonegação.

Sob o prisma da teoria econômica, a sonegação é um típico caso de Dilema dos Prisioneiros. Para quem não sabe, o Dilema é uma clássica exemplificação de um situação em que todos ganham se cooperaram, mas os indivíduos podem ganhar mais – às custas dos demais – se deixarem de cooperar ao mesmo tempo em que os demais jogadores cooperam.

Para explicar melhor, veja o enunciado clássico do dilema:

Dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia tem provas insuficientes para os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer em silêncio, o que confessou sai livre enquanto o cúmplice silencioso cumpre 10 anos de sentença. Se ambos ficarem em silêncio, a polícia só pode condená-los a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos traírem o comparsa, cada um leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua decisão sem saber que decisão o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da decisão do outro.

As soluções possíveis desse dilema são as seguintes:

	Prisioneiro “B” nega	Prisioneiro “B” delata
Prisioneiro “A” nega	Ambos são condenados a 6 meses	“A” é condenado a 10 anos; “B” sai livre
Prisioneiro “A” delata	“A” sai livre; “B” é condenado a 10 anos	Ambos são condenados a 5 anos

Nesse cenário, considerada a coletividade dos prisioneiros, o ideal é que ambos neguem, pois assim ambos recebem uma pena pequena. Nada obstante, para o prisioneiro individual, o ideal é que o colega negue, ao passo em que ele delate. Por fim, considerada a coletividade dos prisioneiros, o pior cenário é se ambos delatarem.

A exata mesma coisa acontece com tributos. Para a sociedade, o ideal é que cada um dos cidadãos pague a sua parcela justa, pois assim todos pagarão um valor razoável. Em contrasenso, para o cidadão individual, o melhor dos mundos acontece quando os outros pagam mas ele não. No entanto, se todos adotarem a postura desse cidadão, e ninguém pagar seus impostos, estaremos diante da bancarrota estatal, que é prejudicial a todos.

A tua proposta de “sonegation” só funciona se existirem outras pessoas para assumirem o fardo que o neo-sonegador deixou de carregar.

Na minha humilde opinião o caminho não é sonegação, mas exatamente o inverso.

O problema tributário brasileiro só será resolvido se duas frentes forem enfrentadas ao mesmo tempo. A solução, enquanto simples em tese, é de implementação espinhosa. Pergunte a qualquer aluno de quinta série do Colégio Militar de Manaus como diminuir a Contribuição Média Real, considerando a fórmula abaixo:

Até mais ignóbil dos ralés (que era a designação oficial dos alunos que ingressavam na 5ª série do CMM quando lá estudei há quase duas décadas) sabe a resposta. Diminua o Custo Total e aumente os Contribuintes Efetivos.

A diminuição de Custo Total de manutenção da máquina estatal tem várias vertentes: combate à corrupção, combate à ineficiência administrativa, profissionalização da administração pública, enxugamento de gastos desnecessários, diminuição de entraves causados por excessiva autofiscalização, etc…

Já o aumento da base de Contribuintes Efetivos depende de fortes políticas públicas no sentido de se promover exatamente a inclusão fiscal e o fim da clandestinidade e informalidade.

Noutras palavras: Se queres tributos mais leves, tens que lutar exatamente no sentido contrário ao que propões. É o combate ao “sonegation” que vai ajudar a nos trazer uma carga fiscal mais justa e democrática.

Termino, caro Lindoso, citando uma frase que acho ser excepcional: “Boas decisões são fruto da experiência; já experiência é fruto de más decisões” (Bary LePatner)

Um fraternal abraço do seu colega,

Daniel Nogueira.

Vai começar o Sonegation

Fabio Lindoso e Lima — Wed, 17 Mar 2010 12:54:13 +0000

Nota: o autor gostaria de agradecer a colaboração do amigo Gerson Viana, exímio tributarista, que forneceu consultoria técnica para evitar que eu escrevesse alguma bobagem (espero ter funcionado).

É no mínimo irônico que o contribuinte brasileiro tenha que suportar uma carga tributária absurda enquanto cultos religiosos gozam de imunidade tributária. Não estou defendendo que os templos devem receber tributação normal. De fato, o ideal que dá lastro às imunidades tributárias é assaz nobre. A liberdade e a pluralidade de culto devem ser protegidas pelo Poder Público.

Não se pode conceber, todavia, que a carga tributária do contribuinte seja uma cruz pesada a ponto de este não ser capaz de produzir riqueza. Esta é uma queixa antiga: a carga tributária no país é ridiculamente alta e contraproducente. Nada disto é novidade.

Mas ainda que não haja relação direta entre as imunidades tributárias e a pesada carga tributária, a questão desperta uma reflexão: Que país é este em que mais vale o direito à liberdade de expressão religiosa que o direito à vida digna? Que país é este em que as garantias constitucionais na seara do direito tributário – também conhecidas como limitações ao poder de tributar – comportam inúmeras exceções? Que tipo de limite é esse? É pegadinha do Faustão? Cadê a câmera escondida?

Parece até piada. É como se o legislador construísse uma fortaleza com telhado de vidro. Ou com uma porta de palha. Tanto faz, na verdade. O fato é que estas ditas garantias acabam se tornando inócuas e a sanha arrecadatória do Fisco se perpetua. Onde nasce o confisco, morre a capacidade contributiva. E estão matando a população brasileira aos poucos.

A somatória desta conjuntura narrada com as circunstâncias sociais do país – e aí se pode incluir todo tipo de mazela social (exemplos são dispensáveis) compõe um verdadeiro convite ao comportamento antijurídico, destinado a esquivar-se do pagamento de tributos. É daí que surge a maquiagem nos contratos de trabalho, as diversas fraudes na contabilidade das empresas, os crimes tributários e outros tantos meios não tão idôneos de pular a fogueira da tributação.

Esta situação, aliás, não é só um convite ao comportamento à margem da lei. Em uma análise mais detida, pode-se propor que ela também estimula a atividade criminosa. Pode parecer uma visão extremista, mas não é. Basta pensar no cidadão comum, que não consegue emprego porque as empresas não contratam. E as empresas não contratam por um motivo: os encargos tributários são altos.

Este cidadão de bem terá dois possíveis fins: o subemprego ou a criminalidade. Se tiver sorte, venderá DVD’s pirateados nos logradouros públicos da cidade. A outra opção é se especializar na fina arte de roubar galinha. Nenhuma das alternativas acima parece ser particularmente atraente.

A classe-média-média é a que mais sofre com a abusiva carga tributária e com a ineficiência do serviço público. Paga duas vezes. Escola para filho, plano de saúde e uma verdadeira fortuna para estar do lado de dentro das grades do condomínio. Mas ao menos tem o direito de escolha.

Tudo bem. A destinação dos tributos, em regra, não define a sua natureza. Todavia, em sua essência são (ou deveriam ser) revestidos em favor da população, independente da classe social. Se o serviço público não serve para a classe média abrir mão da iniciativa privada, também não serve ao pobre. O problema é que este não tem o direito de opção.

O cerne da questão é que o Estado cobra do cidadão algo e não dá condições mínimas para que este “algo” seja materializado. É praticamente “um pedido juridicamente impossível”
e o exemplo mais claro disto não é o citado acima. Enquanto as classes sociais menos abastadas sofrem no subemprego, a classe média-média é o verdadeiro reflexo da alta carga tributária.
Não porque mata e rouba e sim porque comente um crime que também viola a vida e o patrimônio, ainda de forma mais ampla, por meio da sonegação fiscal.

O cidadão de classe média-média tem ciência de que trabalha cerca de 4 meses ao ano apenas para arcar com encargos tributários. Também tem ciência de que boa parte desta quantia é enfiada em meias e cuecas ou alocada na compra de panetones. Sabe, da mesma forma, que a saúde pública é ineficiente e a polícia é corrupta a ponto de se tornar tema de filme. O tráfico de drogas manda no Rio de Janeiro. O PCC manda em São Paulo.

É inegável que o fato é típico e antijurídico e não se pretende aqui fazer nenhum tipo de apologia ao crime, até para evitar eventuais sanções legais. Todavia, diante desta trágica conjuntura, impõe-se a reflexão: o quão socialmente reprovável é a sonegação fiscal?

Duas Letras, Duas Mil Folhas, Um Milhão de Reais

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Fri, 16 Oct 2009 06:53:09 +0000

Já que estamos falando da língua portuguesa, me veio à mente um caso realmente interessante em que a simples compreensão de uma ou duas letrinhas da língua portuguesa talvez tivesse sido suficiente para evitar um litígio que assumiu proporções monstruosas.

A situação é a seguinte:

Se uma empresa de Minas Gerais produz uma mercadoria que é destinada a ser comercializada ou industrializada na Zona Franca de Manaus, essa mercadoria goza de isenção de ICMS, por força de instrumento normativo denominado Convênio ICM 65/88.

Esse mesmo benefício, de isenção de ICMS, foi estendido a outros municípios por convênios ulteriores. À guisa de exemplo, diz o Convênio 52/92:

Convênio 52/92. Cláusula primeira Ficam estendidos às Áreas de Livre Comércio de Macapá e Santana, no Estado do Amapá, Bonfim e Boa Vista, no Estado de Roraima, Guajaramirim, no Estado de Rondônia, Tabatinga, no Estado do Amazonas, e Cruzeiro do Sul e Brasiléia, com extensão para o Município de Epitaciolância, no Estado do Acre, os benefícios e as condições contidas no Convênio ICM 65/88, de 6 de dezembro de 1988.

Deve ser dito, ainda, que se a mercadoria com isenção (ou melhor, suspensão conversível em isenção, no dizer de alguns autores) sai do município de Manaus para um município qualquer, o imposto que deixou de ser pago passa a ser devido. É essa a tônica da Cláusula Quinta do Convênio ICM 65/88:

Cláusula quinta As mercadorias beneficiadas pela isenção prevista neste Convênio, quando saírem do município de Manaus e de outros em relação aos quais seja estendido o benefício, perderão o direito àquela isenção, hipótese em que o imposto devido será cobrado, com os acréscimos legais cabíveis, pelo Estado de origem, salvo se o produto tiver sido objeto de industrialização naquela zona.

Portanto, se a empresa mineira manda a mercadoria para Manaus, não há ICMS a ser pago a Minas Gerais, a não ser que a mercadoria não passe por nenhum processo de industrialização e saia de Manaus para, por exemplo, Belém.

De idêntico modo, se a empresa mineira manda a mercadoria para Boa Vista, também não há ICM a pagar, pois os benefícios de Manaus foram extendidos àquele município no Convênio 52.

Pois bem. O que acontece se a mercadoria da empresa mineira for enviada à Manaus (coberta pela isenção) e de Manaus seja enviada a Boa Vista (também coberta pela isenção)? O ICM passa a ser devido?

O Estado do Amazonas, numa leitura tosca e inexplicável da norma, acha que sim. Tanto acha, que lavrou um auto de infração de quase um milhão de reais contra um cliente nosso que enviou de sua matriz (aqui em Manaus) para uma filial (que vamos dizer que se situe em Boa Vista) mercadorias que vieram de Minas Gerais. O auto de infração virou uma ação anulatória que hoje tem mais de duas mil folhas.

O Fisco está realmente tomando o tempo do Judiciário à toa. Primeiro, que qualquer pessoa alfabetizada que leia o convênio percebe que a saída de mercadorias das zonas de isenção autoriza O ESTADO DE ORIGEM a cobrar o ICM que deixou de ser pago. Nada mais justo. Minas Gerais foi quem deixou de receber a remuneração do ICMS quando da circulação originária, e agora o Fisco Amazonense quer que o contribuinte lhe pague o dinheiro que – se fosse devido – deveria ser dos mineiros.

Mas mesmo que Minas Gerais (que é quem tem capacidade tributária ativa neste caso) estivesse se arvorando a cobrar esse valor, estaria sem razão. Para chegar a essa conclusão basta realizar a “interpretação literal” que o art. 111 do CTN exige das normas concessivas de isenções.

Veja novamente o texto controvertido, para que possamos interpretar literalmente as suas condições:

Portanto, para que haja perda de isenção, é necessário que a mercadoria saia de Manaus e também saia de Boa Vista. Afinal, se a mercadoria sai de Manaus, mas dá entrada no município de Boa Vista, não é possível dizer tenha saído “do município de Manaus e de outros em relação aos quais seja estendido o benefício”.

Afinal de contas, no âmbito literal, “e” é uma conjunção de natureza aditiva ou copulativa. Significa dizer que, havendo uso do vocábulo “e” a locução só é verdadeira se forem verdadeiras ambas as orações conectadas.

Ou seja, se a saída da mercadoria ocorre em Manaus, com respectivo ingresso em Boa Vista, não se pode cogitar ocorrida a perda da isenção; para que tal perda ocorra, é necessário provar que ambas as locuções são verdadeiras. Para que a perda de isenção ocorra, é necessário que a mercadoria não esteja em Manaus e nem em qualquer outro município para onde se haja estendido o benefício.

Para que a interpretação do fisco fosse correta, a norma precisava estar construída com uma conjunção de natureza alternativa ou disjuntiva (tal como o vocábulo “ou”). Ou seja, a leitura do fisco pressupõe a seguinte redação da norma:

REDAÇÃO FICTÍCIA: Cláusula quinta As mercadorias beneficiadas pela isenção prevista neste Convênio, quando saírem do município de Manaus OU de outros em relação aos quais seja estendido o benefício, perderão o direito àquela isenção, hipótese em que o imposto devido será cobrado, com os acréscimos legais cabíveis, pelo Estado de origem, salvo se o produto tiver sido objeto de industrialização naquela zona.

Se o texto conturbado tivesse a redação acima (o que não é o caso), aí sim estaria correto o Fisco. Bastaria a saída de qualquer um dos municípios em questão para que ocorresse a perda de isenção. No entanto, na redação atual, a perda só acontece quando o egresso ocorra de todos os municípios açambarcados pelas proteções do Convênio 65/88. Significa dizer, que se sair de um deles para ingressar no outro, as condições objetivas e literais da norma para a perda de isenção não se reunirão.

Ora, se o Fisco amazonense tem dificuldade de compreender texto explícito da norma, realmente é pedir muito que consiga diferenciar entre conjunções aditivas e conjunções alternativas. É com tristeza que se percebe que este caso, onde se disputa quase um milhão de reais, que já consumiu mais de duas mil folhas de papel, e que gastará preciosos e limitados recursos judiciários, poderia ser resolvido na origem com uma sólida formação em língua portuguesa do ensino fundamental.

Nova Lei do MS torna Importadores Reféns

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Wed, 23 Sep 2009 03:39:39 +0000

A nova Lei do Mandado de Segurança implementou algumas mudanças interessantes no regime jurídico do remédio heróico. Nada obstante, o novo diploma está longe de ser perfeito. Acompanhe neste caso hipotético, algumas das falhas da lei 12.016/09:

Imagine que você é advogado de uma mega indústria operando na Zona Franca de Manaus. Sua cliente produz 20.000 aparelhos de reprodução de áudio em MP3 por dia, e o faz quase que exclusivamente com componentes nacionais. O único insumo que é importado é um pequeno chip, que não é fabricado no Brasil, mas que é absolutamente essencial para que o tal aparelho funcione. Imagine agora que seu cliente mandou importar 2 milhões de chips, se preparando para a demanda do Natal. Quando o carregamento chega à alfândega, um fiscal – com claras intenções escusas – constrói uma interpretação absurda da legislação aduaneira e impede a empresa de ter acesso à mercadoria se não pagar tributo 10 vezes maior do que o é efetivamente devido.

Qual a solução? A interpretação maluca (e até dolosa) do fiscal viola o direito líquido e certo da cliente, portanto a solução é o mandado de segurança, certo?

Em tese sim, mas esqueça a idéia de obter liminar para liberar a mercadoria importada.

Isso porque a o §2º do art. 7º da dita norma estatui:

Art. 7º. §2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

O cliente tem pressa. Você contempla ingressar com uma ação ordinária, requerendo tutela antecipada. Não adianta. Além de demorar mais, tem a mesma restrição:

Art. 7º § 5^o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n^o 5.869, de 11 janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Você reúne com o cliente e explica que a liminar é impossível, pelo menos sem prestar caução (e existem doutrinadores que dizem que nem a caução é possível neste caso). Como é matéria de direito, o mandado de segurança tem preferência e você é um profissional diligente, acha que consegue uma sentença na justiça federal em uns seis meses. O cliente respira fundo, calcula os estoques da empresa, e te manda seguir em frente.

Você impetra o mandamus. Seis meses depois, ainda não há sentença. Por que não? Porque a juíza estava ocupada despachando MS com liminar deferida. Diz a lei:

Art. 7º § 4^o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

Como o seu caso não tem liminar deferida, não tem tanta prioridade de julgamento. Mas você insiste, vai ao cartório todo dia, passa a despachar com a juíza do feito toda semana. Ao final de oito meses, sai a sentença. A juíza concorda que o fiscal está realizando uma leitura tresloucada do direito. Concede a segurança. Você liga para o cliente, comemorando. “Que alívio!” diz ele. “Nossos estoques estavam a uma semana de acabar. Quando libera a mercadoria?” Acontece que você não tem uma resposta muito boa para dar ao teu constituinte:

Art. 14. § 3^o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

Ou seja: se houver apelação da Receita, ou até da autoridade coatora (que à luz do §2º do art. 14, está autorizada a fazê-lo), teu cliente só pode colocar as mãos nas peças importadas quando o TRF julgar o mérito do recurso, o que, com sorte, ocorrerá em um, no máximo dois anos.

“Deixa ver se eu entendi” diz o seu cliente “Gastei dinheiro como honorários advocatícios, estou pagando armazenagem, e apesar de ter direito de importar a mercadoria pagando o imposto justo, vou ter que esperar uns 3 anos para recebê-la, enquanto toda a produção da minha empresa fica parada?”

E, com tristeza na voz, mas com a resignação de um abandonado da Justiça,ele arremata, quase que para si mesmo “Da próxima vez não contratarei advogado. Pagarei a propina do fiscal…”

Nota: Apenas para que não paire qualquer dúvida, este é um exemplo hipotético e fictício utilizado apenas para demonstrar como a falha legislativa põe o importador como refém absoluto do fiscal aduaneiro. Não se trata, em hipótese alguma, de adaptação de caso que tenha ocorrido com o autor, com qualquer advogado do Jacob & Nogueira, ou com qualquer um de seus clientes.

Indo com muita sede ao pote

Luis Felipe Avelino Medina — Thu, 27 Aug 2009 02:31:55 +0000

Caros amigos, tive a honra de ser convidado a fazer parte deste inovador projeto chamado bLex, mas demorei algum tempo até encontrar o tema ideal que marca minha primeira participação em blogs.

Acabei por escolher um tema que tem alguma relação com inícios, e espero que desperte o interesse de vocês, pois até o presente momento, muito pouca gente atentou para a situação aqui abordada. Pois bem, sem mais delongas, este post trata da utilização indiscriminada do instituto da desconsideração da personalidade jurídica por parte da Fazenda Pública Estadual.

A lei tributária regulam as hipóteses em que o sócio responde por obrigações fiscais da sociedade. O art. 135 do CTN, por exemplo, diz que a responsabilidade pessoal do sócio pressupõe prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. Outras normas esparsas estatuem que o sócio responde se houver distribuição disfarçada de lucras (Dec. Lei 1598). Em qualquer hipótese, existem elementos subjetivos que a Fazenda precisaria provar antes de alcançar o patrimônio pessoal dos empresários.

Não é isso que vem ocorrendo na prática. Esse instituto, que deveria ser aplicado somente em casos de dolo, e apenas em hipótese de atuação da empresa em seara diversa da prevista no contrato social, atuação contra a lei, ou quando a empresa é utilizada como escudo na defesa do patrimônio dos sócios, ou seja, quando há, por parte da sociedade, atuação fraudulenta, vem sendo aplicado indiscriminadamente pela Fazenda Pública Estadual, e o que é pior, vem sendo facilmente recepcionado pelo Judiciário.

Na prática, logo após a citação do devedor principal – a empresa – são emitidas citações aos sócios, indiscriminadamente, tanto aos gerentes ou administradores quanto aos que não tem qualquer relação com a direção.

Também já testemunhei oportunidades em que as citações eram simultâneas: cartas eram enviadas tanto para a empresa quanto para os sócios, e a fundamentação era sempre a mesma teoria da desconsideração da pessoa jurídica.

Não é difícil observar que há uma vulgarização da aplicação desse instituto por parte da Fazenda Pública. É um abuso praticado em favor do Estado, mas em detrimento do cidadão, que não vem recebendo a atenção devida e passa despercebida por grande parte dos advogados que atuam na área tributária.

A complacência do Judiciário também contribui para a prática. Até pouco tempo atrás não havia qualquer filtro dos pedidos da Fazenda neste sentido. Da forma que chegavam, eram deferidos, ou seja, não havia uma efetiva apreciação do caso concreto.

Há alguns anos, porém, observei que havia inúmeros casos de – pasme, leitor – citação dos sócios antes mesmo da citação da empresa, situação esta que obrigou as Varas responsáveis a retroceder alguns anos no andamento das Execuções e iniciar todo o procedimento novamente, tudo por culpa da pressa em alcançar o pote de biscoitos.

A supressão de etapas causou um retrocesso enorme em algumas ações, mas restabeleceu a oportunidade de defesa para milhares de injustiçados, que tinham seus bens penhorados, contas bloqueadas, e várias noites de sono perdidas sem nem mesmo saber o porquê.

Os redirecionamentos das Execuções Fiscais ainda ocorrem sem qualquer discussão sobre a ocorrência de dolo ou mesmo ilegalidade por parte da empresa, e são considerados, aparentemente, apenas como mais uma “fase” processual, antes mesmo da constatação da impossibilidade de pagamento pela devedora original.

É a sede de chegar ao pote que vem perpetuando o uso indevido desse instituto, e mantendo a balança da justiça em flagrante desfavor dos cidadão.