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Respeito à Advocacia: Fux e o Novo CPC (Parte 1)

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Thu, 10 Mar 2011 15:14:00 +0000

Em 2005 impetrei um Mandado de Segurança contra uma Ministra de Estado num caso bastante peculiar. Os detalhes do caso são matéria para outro post, mas basta dizer que foi a primeira vez que se questionava judicialmente a decisão de desqualificação de uma Organização Social (OS) prevista na Lei 9.637/98; aliás, à época existiam apenas 12 OS qualificadas em todo o país.

Como o mandamus era contra ato de ministro, sua impetração era de competência originária do STJ.

O feito foi distribuído à primeira seção e fui a Brasília para fazer sustentação oral. Confesso que estava levemente nervoso, afinal, eu ia pronunciar defesa oral na presença de grandes nomes do judiciário brasileiro. Dentre eles, Luiz Fux, a quem eu admirava desde a época em que era desembargador do Rio de Janeiro.

Fiz a sustentação, a Relatora votou no sentido de denegar a segurança e o Ministro José Delgado pediu vistas do feito. Voltei para Manaus e mantive contato, por telefone, com o Gabinete do Ministro Delgado para saber em que data o processo voltaria a julgamento. Eventualmente, a assessoria me informou que o voto-vista estava concluído e que o mesmo seria levado na sessão da semana seguinte.

Retornei a Brasília, pedi preferência para julgamento deste processo à Secretária e fui acompanhar a sessão, que começava lá pelas duas da tarde.

Foram julgados os feitos com pedido de sustentação oral. Depois foram julgados os feitos com pedido de preferência e, quando começaram a julgar os processos na pauta normal, perguntei da Secretária de Sessões sobre o meu processo; esta, após conferir com o Ministro Delgado, me informou que seus pedidos de vista seriam julgados ao final da sessão.

Voltei ao meu assento e fiquei aguardando. Para quem nunca viu, os plenários do STJ são bem diferente daqueles do STF. No STJ os ministros ficam numa espécie de fosso e os advogados se sentam em cadeiras organizadas quase como se fossem uma arquibancada. Esta foto, catada da internet, dá uma idéia geral do layout:

O Ministro Delgado estava sentado na cadeira da pontinha da mesa, bem ao lado da porta. Eu, por óbvio, estava na arquibancada.

Lá pelas seis horas da noite, enquanto alguém estava no meio de relatar um processo, o Ministro Delgado se levantou, recolheu suas coisas, fez um gesto silencioso ao presidente como se pedindo licença e, numa fração de segundos, desapareceu pela porta. Eu – que assistia da arquibancada à despedida de quem ainda não tinha julgado meu processo – inconscientemente levei as mãos à cabeça.

Ato contínuo, ouvi uma voz interrompendo o relator:

– Com a licença do Relator, Senhor Presidente, mas o advogado ali está aqui desde o início da sessão, já pediu informação várias vezes. Nós não vamos julgar o processo dele?

Era o Ministro Fux. O relatou parou de ler seu voto. O presidente da seção levantou os olhos em direção à arquibancada e decidiu que eu era “o advogado” mencionado. Ainda meio confuso, dirigiu-se a mim:

– Claro.. Sim.. Ahn…Com quem está seu processo?

Fiquei em pé e, da arquibancada mesmo, respondi:

– Está com vistas para o Ministro Delgado, Senhor Presidente.

– Pois é – retrucou o presidente – mas o Ministro Delgado já se foi por hoje e ….

– Me diga uma coisa – interrompeu mais uma vez o Ministro Fux – O senhor confirmou que o processo seria trazido à julgamento hoje?

Ainda em pé na arquibancada, respondi:

– Sim senhor. Foi a assessoria do Gabinete do ministro Delgado que me deu a informação….

O Ministro Fux se virou para o presidente, abriu os braços num gesto de irritação, e bradou:

– Francamente, Senhor Presidente! Isso não se faz! Isso é falta de respeito com o advogado!

O presidente, agora completamente perdido, tentou dar uma solução:

– É…. Infelizmente…. o relator…. precisa estar aqui… mas na próxima sessão…

Juntei minha pasta, minha beca e respondi:

– Não tem problema senhor presidente. Daqui a quinze dias volto do Amazonas para assistir ao julgamento do meu processo. Obrigado, Ministro Fux.

Com isso me retirei, agora na condição de fã número 1 de Luis Fux.

Narro esse episódio pois – independentemente de ter ocorrido comigo – o mesmo ilustra um fato relevante. O Ministro Luiz Fux desceu da proverbial torre de marfim para se incomodar com o desrespeito a um advogado anônimo militando no STJ. E mais: não apenas se incomodou, como também brigou pelo respeito à atividade profissional que eu ali representava. Noutras palavras: Fux, sendo magistrado de carreira, é mais preocupado com o respeito à advocacia que muito Ministro egresso da classe dos advogados.

Nós, os advogados, temos portanto que agradecer – e muito – o fato de ter sido o anteprojeto do novo Código Civil capitaneado pelo Ministro Fux.

O projeto do Novo Código de Processo, já aprovado no Senado e agora em trâmite na Câmara dos Deputados, tem uma série de inovações interessantes para os litigantes que procuram o judiciário. No entanto, e acima de tudo, o projeto é um exercício de valorização da advocacia.

Aliás, um estudo do texto do anteprojeto mostra o quão valorizada é a advocacia no novo diploma. Ao invés de tratar o trabalho do patrono como um mal necessário – infeliz atitude de muitos magistrados – o projeto do Novo Código de Processo confere à nossa classe especial deferência e consideração.

Na continuação deste post (prevista para segunda-feira) irei analisar um a um esses dispositivos do novo código. No entanto, desde logo antecipo a mudança que, pessoalmente, é mais relevante. De todas as alterações, a que mais me faz falta não são aquelas referentes aos honorários de sucumbência e nem tampouco as novas faculdades processuais conferidas ao patrono da parte. Para mim, a alteração que vai ter o mais significativo impacto são aquelas embutidas nos art. 171 e 174 e do novo projeto:

Art. 171. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense os sábados e os domingos e os dias em que não haja expediente forense.

Art. 174. Na contagem de prazo em dias, estabelecido pela lei ou pelo juiz, computar-se-ão, de forma contínua, somente os úteis.

Essas simples alterações tem o poder de tratar o advogado com um mínimo de dignidade. Hoje, os prazos correm em dias úteis e não úteis, e só se prorrogam se o dia final cair em dia não útil. Isso significa que todos os prazos que acabariam nos sábados, nos domingos ou na segunda vão terminar na segunda-feira.

Veja o seguinte exemplo:

Prazo de cinco dias que começa numa segunda-feira terminaria no sábado, logo, seu final será prorrogado a segunda-feira da próxima semana.
Prazo de cinco dias que começa numa terça-feira terminaria no domingo, logo, seu final será prorrogado a segunda-feira da próxima semana.
Prazo de cinco dias que começa numa quarta-feira termina na segunda-feira da próxima semana.

*Nota: o início do prazo aqui não é o dies ad quem da fluência, mas sim o dia da comunicação processual ou juntada aos autos, conforme o caso.

Portanto, todos os prazos de cinco dias que comecem na segunda, terça ou quarta-feira terminarão todos na segunda-feira da semana seguinte. Pior é o caso de prazos de três dias, muito comum no direito eleitoral. Pelo mesmo raciocínio acima, todos esses prazos que iniciam na quarta ou na quinta-feira terminam na segunda-feira.

Resultado: advogado militante, na prática, não tem direito de curtir seu final de semana. Os sábados e domingos que deveriam ser dedicados à família, ao mero lazer ou a projetos pessoais (como, por exemplo, atualizar o blog) são quase sempre perdidos na frente do laptop fazendo os prazos que terminam na segunda.

Essa simples alteração do Código de Processo Civil devolve ao advogado o direito de descansar nos fins de semana. Se o prazo é de três dias, o advogado terá três dias úteis para fazê-lo. Assim, aquele prazo que começa na quinta só vai terminar na terça. Se o prazo for de cinco dias, o prazo que começa na quarta só vai terminar na quarta da outra semana. Noutras palavras, o advogado vai passar a ter cinco dias para trabalhar no escritório.

Eu confesso que todo dia incluo nas minhas preces que seja logo aprovado o Novo CPC, só em função dessa mísera regrinha. Assim sobrará bem mais tempo para atualizar nosso blog que – nos dizeres de um leitor assíduo – encontra-se levemente bolorento.

De qualquer modo, essa pequena alteração tem pouquíssimo impacto na celeridade processual e imenso impacto na qualidade de vida dos militantes profissionais da advocacia. É expressão de respeito à classe digna de alguém que se incomoda profundamente e luta contra o desrespeito à dignidade do advogado.

Muito obrigado, Ministro Fux. Parabéns pelo assento no Supremo. Nós, os anônimos advogados do Brasil, agradecemos seu empenho em nosso favor.

Nota: Se meus prazos permitirem, publicarei a continuação nesta segunda-feira.

Versão Final, Oficial e Completa do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil

Equipe do bLex — Tue, 08 Jun 2010 15:48:00 +0000

Caros Leitores,

Após meses de espera, finalmente a Comissão de Juristas divulgou a versão final do Novo CPC.

Como prometido, o bLex disponibiliza a seus leitores a íntegra do texto oficial, encaminhado diretamente pela comissão, completo com Exposição de Motivos e Apresentações.

Para baixar o Novo CPC, clique neste link.

Quem ler o texto pode usar o espaço de comentários deste post para debater os dispositivos da redação final. Estamos ansiosos para ver a reação dos leitores do bLex ao Anteprojeto.

Boa Leitura.

Aviso Aos Leitores: Amanhã disponibilizaremos o texto integral do Novo CPC

Equipe do bLex — Mon, 07 Jun 2010 14:10:54 +0000

Caros Leitores,

Amanhã o texto integral do Novo Código de Processo Civil estará disponível no bLex depois do meio-dia, a pedido da Comissão de Juristas, com o objetivo de evitar congestionamento do portal do Senado. (Veja aqui e depois aqui)

Aguardem.

Mais Uma Rodada de Artigos do Novo Código de Processo Civil

Equipe do bLex — Mon, 31 May 2010 16:40:50 +0000

No começo de Maio, o bLex publicou diversos artigos do Novo CPC que o Consultor-Geral do Senado Bruno Dantas, que também é do CNMP e da Comissão de Juristas encarregados pelo anteprojeto divulgou por intermédio de seu perfil no Twitter.

Eis que, para a alegria geral dos interessados no novo projeto, o Dr. Bruno soltou, ontem à noite, mais uma rodada dos seus teasers, sendo que estes são da versão final do projeto que será submetido ao Senado.

Nós mais uma vez desavergonhadamente copiamos e consolidamos os twits do jurista (junto com os seus comentários, que estão em itálico) e disponibilizamos aos leitores do bLex um panorama do que se deve esperar do novo Código.

Divirtam-se!

Atenção: Citações em itálico são comentários feitos pelo próprio Bruno Dantas no seu perfil no Twitter

No momento, o Novo CPC tem 1025 artigos. É dividido em 5 livros: Parte Geral, Conhecimento, Execução, Processo nos Tribunais e Disposições Finais.

O Livro de Procedimentos Especiais foi “engolido” pelo livro de processo de conhecimento. Os procedimentos especiais de jurisdição voluntária passarão a se chamar de procedimentos não contenciosos.

Livro IV – Dos Processos nos Tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais

A grande novidade neste livro é o artigo de abertura sobre dever dos tribunais de velar pela uniformidade e estabilidade da jurisprudência

Art. 913. Os tribunais velarão pela uniformização e estabilidade da jurisprudência, observado o seguinte:

I – sempre que possível, na forma e segundo condições fixadas no Regimento Interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante;

II – órgãos fracionários seguirão orientação do plenário, do órgão especial ou dos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados;

III – a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados;

IV – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia;

V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação efeitos no interesse social e no da segurança jurídica;

§ 1º A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas.

§ 2º Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, franqueando-se realização de audiência pública e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria.

Art. 914. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos:

I – o do incidente de resolução de demandas repetitivas;

II – o dos recursos especial e extraordinário repetitivos.

Os poderes do relator estão melhor organizados no art. 919. Eu destaco nos poderes do relator o seguinte:

III – negar seguimento a recurso inadmissível, prejudicado ou que afrontar:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, de Tribunal Superior ou do próprio tribunal;

b) decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou por tribunal superior em julgamento de casos repetitivos;

IV – dar provimento ao recurso se a decisão recorrida afrontar:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, de tribunal superior ou do próprio tribunal;

b) decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou por tribunal superior em julgamento de casos repetitivos

§ 2º Quando manifestamente inadmissível o agravo interno, assim declarado em votação unânime, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

Art. 965. Os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão.

§ 1º A eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se demonstrada probabilidade de provimento do recurso.

§ 2º O pedido de efeito suspensivo durante o processamento do recurso em primeiro grau será dirigido ao tribunal, em petição autônoma, que terá prioridade na distribuição e tornará prevento o relator.

Art. 975. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, desde que comuns as questões de fato e de direito.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

Encerramos de vez a discussão agravo interno VS. agravo regimental.

Art. 993. Ressalvadas as hipóteses expressamente previstas neste Código ou em lei especial, das decisões proferidas pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão fracionário, observadas, quanto ao processamento, as regras dos regimentos internos dos tribunais.

Art. 994. Parágrafo único. Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção do vício, desde que ouvida a parte contrária no prazo de cinco dias.

Art. 997. Os embargos com fundamento em omissão, ainda que não admitidos ou rejeitados, tornam prequestionada a matéria neles deduzida e não examinada na decisão embargada.

Art. 998. Os embargos de declaração não têm efeito suspensivo e, salvo quando intempestivos, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes.

§ 1º Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a cinco por cento sobre o valor da causa.

§ 2º Não serão admitidos novos embargos declaratórios, se os anteriores houverem sido considerados protelatórios.

§ 3º A interposição de qualquer outro recurso fica condicionada ao depósito do valor de cada multa ressalvados a Fazenda Pública e os beneficiários da gratuidade de justiça.

Na Parte Geral, Título IX se chama “Tutela de urgência e tutela da evidência”. Nele se fala da “Tutela de urgência cautelar e satisfativa”

Art. 289. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:

I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;

II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;

III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor, a que o réu não oponha prova inequívoca;

IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

O Capítulo V do Livro do Processo de Conhecimento do Novo CPC trata da Intervenção de Terceiros. Agora só temos 3 modalidades: Amicus Curiae, Assistência, Chamamento ao Processo (que incorporou a Denunciação). Desaparecem oposição e nomeação.

Amicus Curiae:

Art. 325. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da lide, poderá, por despacho irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural, órgão ou entidade especializada, no prazo de 10 dias.

Parágrafo único. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos.

Resolvemos os problemas do Código na distinção entre litisconsórcio necessário e unitário

Art. 103. Será necessário o litisconsórcio:

I – quando, em razão da natureza do pedido, a decisão de mérito somente puder produzir resultado prático se proferida em face de duas ou mais pessoas;

II – nos outros casos expressos em lei.

Art. 104. Nos casos de litisconsórcio necessário, se não figurar no processo algum dos litisconsortes, o juiz ordenará a respectiva citação, dentro do prazo que fixar, sob pena de ser decretada a extinção do processo sem resolução do mérito.

Parágrafo único. A sentença definitiva, quando proferida sem integração do contraditório, nos termos deste artigo, será:

I – nula, se a decisão tinha de ser uniforme em relação a uma das partes e a todas as pessoas que, como seus litisconsortes, deveriam ter integrado o contraditório;

II – ineficaz apenas para os que não foram citados, nos outros casos.

Art. 105. Será unitário o litisconsorte quando a situação jurídica submetida à apreciação judicial tiver de receber disciplina uniforme.

Art. 230. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.

§ 1º É facultado aos advogados promover a intimação do advogado da outra parte por meio do correio, com a juntada aos autos do AR;

§ 2º Os advogados poderão requerer que em sua intimação figure também o nome da sociedade a que pertencem desde que devidamente registrada na Ordem dos Advogados do Brasil.

O art. 285-A do Código vigente foi racionalizado, e deu lugar à “Rejeição Liminar da Demanda”. Vejamos.

Art. 322. O juiz, independentemente de citação do réu, rejeitará liminarmente a demanda se:

I – manifestamente improcedente o pedido, desde que a decisão proferida não contrarie entendimento do STF ou do STJ, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos;

II – o pedido contrariar entendimento do STF ou do STJ, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos;

III – verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição;

§ 1º Não interposta a apelação o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.

Art. 338. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de rejeição liminar da demanda o juiz designará audiência de conciliação com antecedência mínima de quinze dias.

§ 1º O juiz determinará a forma de atuação do mediador ou conciliador, onde houver, observado o que dispuser a Lei de Organização Judiciária.

§ 2º As pautas de audiências de conciliação serão organizadas separadamente das de instrução e julgamento e com prioridade em relação a estas.

§ 3º A intimação do autor para a audiência far-se-á na pessoa de seu advogado.

§ 4º A eventual ausência do advogado não impede a realização da conciliação.

§ 5º O não comparecimento injustificado do réu é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual.

§ 6º Obtida a transação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 7º O juiz dispensará a audiência de conciliação quando as partes manifestarem expressamente sua disposição contrária ou quando, por outros motivos, constatar que a conciliação é inviável.

Art. 339. O réu poderá oferecer contestação em petição escrita, no prazo de quinze dias contados da audiência de conciliação.

Art. 340. Não havendo audiência de conciliação, o prazo da contestação computar-se-á a partir da juntada do mandado ou outro instrumento de citação.

Art. 176. Na contagem de prazo em dias, estabelecido pela lei ou pelo juiz, computar-se-ão, de forma contínua, somente os úteis.

Parágrafo único. Não são intempestivos atos praticados antes da ocorrência do termo inicial do prazo.

Art. 177. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive.

Art. 186. O juiz proferirá:

I – os despachos de expediente no prazo de cinco dias;

II – as decisões no prazo de dez dias;

III – as sentenças no prazo de vinte dias.

Art. 194. Qualquer das partes ou o Ministério Público poderá representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei.

§ 1º Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade.

§ 2º O presidente do tribunal, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa, sem prejuízo das providências administrativas.

Art. 964. Parágrafo único. Exceto os embargos de declaração, os recursos são interponíveis em quinze dias úteis.

Art. 479, Parágrafo único. Fundamentando-se a sentença em regras que contiverem conceitos juridicamente indeterminados, cláusulas gerais ou princípios jurídicos, o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas demonstrando as razões pelas quais, ponderando valores em questão e à luz das peculiaridades do caso concreto, não aplicou princípios colidentes.

Art. 483. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I – para corrigir nela, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou lhe retificar erros de cálculo;

II – para aplicar tese fixada em julgamento de casos repetitivos;

III – por meio de embargos de declaração.

Questões prejudiciais decididas na sentença farão coisa julgada, independentemente de declaratória incidental

Art. 491. A sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites dos pedidos e das questões prejudiciais expressamente decididas

Art. 497. A execução da sentença proferida em ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação independe de nova citação e será feita segundo as regras deste Capítulo, observando-se o disposto no Livro III deste Código.

§ 1º A parte será pessoalmente intimada por carta para o cumprimento da sentença ou decisão que reconhecer a existência de obrigação.

§ 2º A execução terá início independentemente da intimação pessoal nos casos de revelia, de falta de informação do endereço da parte nos autos ou, ainda, quando esta não for encontrada no endereço declarado.

Novas hipóteses de conclusão da execução provisória independentemente de caução

§ 2º A caução prevista neste artigo poderá ser dispensada nos casos em que:

I – o crédito for de natureza alimentar;

II – o credor demonstrar situação de necessidade e impossibilidade de prestar caução;

III – houver agravo de instrumento pendente no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça;

IV – a sentença for proferida com base em súmula vinculante ou estiver em conformidade com julgamento de casos repetitivos.

Sobre a inexigibilidade da sentença inconstitucional, também temos novidades: possibilidade de modulação pelo juiz da execução.

Sobre as obrigações de fazer e não fazer, deixamos mais claras as consequências do descumprimento

§ 8º Sempre que o descumprimento da obrigação pelo réu puder prejudicar diretamente a saúde, a liberdade ou a vida, poderá o juiz conceder, em decisão fundamentada, providência de caráter mandamental, cujo descumprimento será considerado crime de desobediência (art. 330, parágrafo único do Código Penal).

Na Execução, criamos um Dever de Colaboração, que será importante para a efetividade

Art. 721. O juiz pode, em qualquer momento do processo:

III – determinar que pessoas naturais ou jurídicas indicadas pelo credor forneçam informações em geral relacionadas ao objeto da execução, tais como documentos e dados que tenham em seu poder, assinando-lhes prazo razoável.

Não se mudaram as regras de impenhorabilidade.

Também estamos tentando romper um bastião de inefetividade da execução, permitindo a penhora de quotas

Art. 809. Penhoradas as quotas ou ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a três meses, para que a sociedade apresente balanço especial na forma do art. 1031 do Código Civil proceda à liquidação das quotas ou ações e deposite em juízo o valor apurado, em dinheiro.

§ 1º O disposto no caput não se aplica às sociedades anônimas de capital aberto, cujas ações serão adjudicadas ao credor ou alienadas em bolsa.

§ 2º Para os fins da liquidação de que trata o caput, o juiz poderá, a requerimento do credor ou da sociedade , nomear administrador, que deverá submeter à aprovação judicial a forma de liquidação.

§ 3º O prazo previsto no caput poderá ser ampliado pelo juiz, se o pagamento das cotas ou ações liquidadas colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empresária.

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Da Necessidade de uma Reforma de Paradigma para a Efetividade do Novo Código de Processo Civil: Providências Preliminares.

Ney Bastos — Wed, 12 May 2010 02:08:57 +0000

Um dos temas mais discutidos no meio jurídico nos últimos tempos tem sido o novo Código de Processo Civil, tema de fato palpitante e de suma importância para efetiva prestação jurisdicional.

O bLex não tem se furtado de enfrentar tal questão, ao revés, inúmeros posts já foram publicados a este respeito, havendo sido analisando o paradigma conceitual do novo código, apresentadas propostas e ponderações quanto às principais alterações.

Inegável a importância deste tipo de discussão, como instrumento de compreensão e solidificação dos novos institutos e da nova faceta de institutos já conhecidos. O direito é dialético por essência e quanto mais se discute, mas próximo se chega da razoabilidade.

Contudo, as referidas alterações e inovações tenderão à cabal ineficácia, caso mantenham-se no campo abstrato da norma, sem a concretização no dia a dia das demandas processuais. Daí a necessidade de que seja da mesma forma discutida a atuação jurisdicional do poder judiciário, como materializador de toda a visão moderna que o legislador tenta ofertar ao processo, adequando-o a matizes de ordem constitucional.

Discurso vazio será o da busca da racionalização e da efetividade da prestação jurisdicional, propagadas como norte dos elaboradores do novo código, se neste mesmo viés não se enveredar a ponta desta cadeia de solução dos conflitos, a saber, o judiciário.

Entendo que a busca de uma ordem jurídica justa, de uma prestação jurisdicional racional e efetiva, aplicando a norma abstrata ao caso concreto, na busca da pacificação do conflito ou ao menos o tornando juridicamente irrelevante, há de ser verdadeiro mantra a ser entoado diuturnamente pelo Poder Judiciário.

Esta preocupação surge de uma simples constatação de minha labuta advocatícia diária, visto que o Código de Processo Civil atual, sobretudo depois das inúmeras microreformas sofridas, já demonstrava este mesmo objetivo, sendo que inúmeros instrumentos capazes de alcançá-lo são simplesmente ignorados nos feitos judiciais.

Os exemplos de tal constatação se proliferam, sendo que neste post foco minha visão apenas no desprezo que a maioria dos juízes(ao menos em Manaus) ofertam as providências preliminares nos processos de conhecimento do rito ordinário. De pouca importância a modernidade das normas processuais se não houver uma mudança de comportamento dos magistrados.

Trata-se de prática corriqueira que o magistrado paute Audiência Preliminar sem ao menos haver analisado os autos, para prestar uma jurisdição efetiva, através da análise a respeito do cabimento, necessidade ou aptidão procedimental para a realização da referida audiência. Deparo-me diuturnamente com audiências preliminares em que há pedido de formação de litisconsórcio, denunciação à lide ou outra espécie de intervenção de terceiro pendentes, o que apenas é constatado em Audiências que aguardaram 3, 4, 6 meses para serem realizadas.

Não bastando isso, dificilmente a audiência é utilizada para todos os fins previstos no CPC, servindo na maioria esmagadora das vezes como mera tentativa de conciliação, dando-se prazos às partes para realização de atos que, ou já deveriam haver sido realizados ou o eram na referida audiência. Some-se a isso ainda a costumeira conclusão para análise de questões pendentes que também ou já deveriam haver sido enfrentadas ou deveriam haver sido na aludida audiência.

Em verdade, a prática é verdadeiro manual do que não deveria ser feito, menos porque a letra da lei indica de forma diversa e mais porque isso faz com que os feitos tornem-se ainda mais e desnecessariamente morosos.

Tenho certeza que caso os juízes seguissem um roteiro simples de análise das questões preliminares, muitos feitos teriam sua fase de cognição bastante diminuída, sendo resolvidas em menos da metade do tempo.

O PRIMEIRO PASSO seria a análise prévia da peça contestatória para, ao invés de determinar a intimação do autor sempre para se manifestar a seu respeito, constatar-se se houve a alegação de alguma das preliminares do artigo 301 ou a alegação de fato desconstitutivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Apenas nestas duas hipóteses mostra-se necessária a manifestação do autor. Digamos, por exemplo, que o réu ateve-se a realizar uma defesa direta de mérito, negando a existência dos fatos que constituem o direito do autor; ou reconhecendo os fatos alegados ataca as conseqüências jurídicas apontadas pelo autor, completamente desnecessária sua intimação para manifestação.

Se fosse necessária a intimação do autor, o magistrado, depois de ouvi-lo, deveria, como SEGUNDO PASSO, verificar a existência de uma das seguintes hipóteses:

Há questão preliminar suscita cujo enfrentamento foi oportunizado ao autor? Se a resposta for positiva, em que pese a possibilidade de que haja o enfrentamento na audiência preliminar, conforme textualmente prevê o art. 331, creio que este é o momento mais oportuno para seu enfrentamento, evitando-se a possibilidade de realização de uma série de atos processuais inúteis. Se a preliminar for acatada, ou se oportuniza ao autor que sane o vício ou o feito deve ser extinto sem resolução de mérito.

Se a preliminar for indeferida, passa-se a questão seguinte.

A questão debatida permite o julgamento conforme o estado do processo? Se a discussão travada entre autor e réu se der no campo estritamente jurídico e não fático, ou seja, divergindo quanto as conseqüências jurídicas de determinado fato incontroverso, desnecessário o prolongamento do feito, podendo o mesmo ser julgado desde logo pelo magistrado.

Da mesma forma, se houver algumas das hipóteses do art. 269, incisos II, III, IV e V situação que reclama a imediata extinção do feito com resolução de mérito. Lembrando-se que as hipóteses de prescrição ou decadência, em que pese poderem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, não dispensam que seja oportunizado ao autor convencer o juiz de que não há materialização de suas hipóteses, quando a questão não haja sido anteriormente debatida. Caso a resposta a questão seja negativa, passa-se a questão seguinte.

Os direitos discutidos em juízo permitem a transação? Se a resposta for positiva, pauta-se audiência preliminar. Caso a resposta seja negativa, inicia-se a fase instrutória .

Destaco mais uma vez, que em que pese a possibilidade de que questões processuais pendentes possam ser analisadas na audiência preliminar, entendo que tal hipótese há de ser a exceção, visto que a análise que preceda tal ato é sempre mais útil ao processo, evitando-se que depois de aguardar longo tempo para que a mesma possa ser realizada, constate-se a falta de um litisconsorte ou de um terceiro cuja intervenção foi requerida etc.

Creio que, antes de ser pautada a audiência preliminar, as questões processuais pendentes deveriam ser analisadas pelo juízo, como medida de efetiva racionalização da prestação jurisdicional.

Sendo hipótese, portanto, de audiência preliminar, materializa-se o TERCEIRO PASSO, devendo ser previamente buscada a conciliação das partes, o que permitiria o julgamento do feito com resolução do mérito, através da homologação do acordo.

Infelizmente, o judiciário amazonense costuma dar à referida audiência apenas esta função, concedendo prazos às partes e levando os autos conclusos, sendo certo que se os passos anteriores houverem sido seguidos tal postura não será cabível.

Assim sendo, frustrado o acordo o magistrado fixa os pontos controvertidos, especificando os fatos a respeito dos quais será necessária a produção de provas. Aqui surge outra questão interessante, a praxe forense tornou regra que as partes podem fazer solicitações genéricas de provas, especificando-as quando da audiência preliminar, o que a meu ver é um equívoco, menos pela letra da lei e mais pelo desnecessário retardo que tal entendimento acarreta ao feito.

Creio que o artigo 282 e 300 do CPC deixem, suficientemente, claro o momento processual oportuno para que autor e réu requeiram as provas. Por seu turno, a determinação do art. 331 não é de requerimento de provas pelas partes, mas sim do enfrentamento de tais requerimentos pelo magistrado, pois seria na audiência preliminar que o magistrado poderia fazer uma análise mais adequada a respeito da pertinência das provas requeridas pelas partes, bem como para que ele próprio determine as provas outras que entenda necessárias.

De se destacar que as provas mencionadas aqui não podem ser documentais, ao menos em regra, visto que estas provas já devem constar dos autos neste momento, trazidas pelo autor em sua exordial e pelo réu em sua contestação, salvo tratar-se de provas referentes a fatos novos.

Os três passos aqui propostos não trazem nada de novo, tão somente indicam o fiel cumprimento das regras do CPC atual, não por fetichismo processual, mas em nome da efetividade, que passa necessariamente por uma celeridade, da prestação jurisdicional.

Em face do exposto, reforço, de nada adiantará normas novas e modernas, se a cabeça daqueles que devem impor seu cumprimento caminhar no sentido que hoje caminha, a mudança há de ser verdadeiramente geral.

Por fim, de se destacar a importante função do advogado neste cenário, pois é este quem deve exigir do magistrado o respeito ao que aqui foi defendido, o que certamente não tem ocorrido, ora por despreparo técnico, ora por uma absurda subserviência aos magistrados.

Reflexões sobre a Nova Sistemática do Novo CPC

Fabio Lindoso e Lima — Mon, 03 May 2010 19:35:29 +0000

A ideologia que permeia o novo código de processo é ousada: conciliar uma prestação jurisdicional efetiva e, ao mesmo tempo, preservar o direito de defesa do jurisdicionado.

Um dos mecanismos para possibilitar isto é prestigiar a atuação do magistrado de 1ª instância. A ele será dado maior poder na instrução processual e maior grau de autonomia para dar às lides um tratamento diferenciado que torne possível dar às partes (e à sociedade) uma resposta mais rápida. E tudo isto respeitando os dois pilares do processo: o contraditório e a amplitude de defesa.

Este foi, aliás, um tema bastante abordado na audiência pública de Manaus. Como distribuir justiça de maneira rápida e, ao mesmo tempo, preservar o princípio do devido processo legal? Não era a tal da pressa a maior inimiga da perfeição?

Esta questão se assenta em um pseudo-antagonismo. Em primeiro lugar, não se almeja um diploma processual perfeito, até porque o estreito contato da matéria com a prática forense e a rapidez com que esta se altera já faz com que qualquer lei processual já nasça com algum grau de defasagem.

Há de se considerar, também, que uma prestação jurisdicional lenta não é, necessariamente, eficaz. Da mesma maneira, a distribuição de justiça rápida não é sinônimo de destempero ou de pobre valoração dos meandros do caso concreto. Uma coisa não decorre, a rigor, da outra. Este antagonismo é uma verdadeira lenda urbana alimentada pela ineficiência do nosso sistema processual (e isto foi dito, salvo engano, por um dos membros da comissão).

O que ocorre é exatamente o oposto: quanto mais rápida for a prestação jurisdicional, mais efetividade ela terá. Dando às partes uma resposta em tempo razoável, há maior probabilidade de dirimir o conflito social que ensejou a busca pela ajuda do Poder Judiciário.

Para que isto seja possível, entretanto, é necessário fortalecer a atuação do magistrado de 1ª instância. É ele quem está mais próximo das partes e do conjunto probatório que elas produzem. É quem está inserto no contexto social em que se dá a lide e também é quem conduz toda a instrução processual. Tudo isto justifica com folgas o claro propósito da comissão de fortalecer sua atuação. A finalidade de propostas como a ampliação dos poderes do magistrado na instrução e as mudanças no sistema recursal é fazer com que o provimento jurisdicional de 1ª instância não seja apenas uma parada obrigatória no trajeto rumo às cortes superiores.

A ideologia que dá lastro ao novo código é muito nobre. Há, todavia, uma ressalva: ao mesmo tempo em que o novo código irá dar maior autonomia para o magistrado, este também vai ser mais exigido. O novo diploma processual vai exigir um magistrado mais dinâmico e atualizado, sensível às mudanças e disposto a fazer uso das ferramentas postas a sua disposição para tornar a distribuição de justiça mais ágil.

Não que já não haja demanda para este tipo de profissional hoje. Ocorre que o novo código irá evidenciar ainda mais a necessidade de maior dinamismo na operação do direito. E ainda: irá nos fornecer a resposta para a pergunta que há muito permeia o subconsciente (e o consciente) do operador do direito.

Afinal, o magistrado tem sua atuação prejudicada pelas falhas no sistema processual, ou é ele a engrenagem que está emperrando a máquina?

O novo código de processo civil será uma bela oportunidade parar “apurar” a parcela de responsabilidade que cada um destes fatores carrega na lentidão do Poder Judiciário.

Antes que alguém diga que eu estou imputando a culpa por todas as mazelas da justiça na figura do magistrado, deve-se ter em mente que esta verdadeira peneira não se limita à figura do julgador. Também o advogado será mais exigido.

Ocorre que há uma diferença crucial nestes dois ofícios. Por mais nobre que seja o mister da advocacia, este é também um serviço mercantil, e como tal, sujeito às leis de mercado. Os causídicos que não se adaptarem às mudanças serão gradativamente postos à margem do mercado de trabalho.

Mas e o magistrado? Alguém tem notícia de um juiz que perdeu o cargo porque não fez cursos de reciclagem, especialização e atualização?

É preocupante por um lado mas como toda mudança, esta também tem um viés positivo. O lado bom desta reforma é que ela colocará na vitrine os bons profissionais. Seja com a fixação ampliativa de honorários ou com as mudanças que possibilitam ao juiz (que assim desejar) conferir maior celeridade aos feitos, o novo código de processo civil, ao colocar como principal objetivo a celeridade processual, tropeçou em algo muito mais válido: o apreço pelo trabalho.

Esta verdadeira meritocracia velada irá mostrar que temos, sim, bons promotores, juízes e advogados e que a distribuição de justiça pode ser mais rápida e efetiva. Ou não. Estamos aguardando cenas dos próximos capítulos.

Alguns Artigos do Novo CPC

Equipe do bLex — Sun, 02 May 2010 23:39:41 +0000

O Novo Código de Processo Civil é uma das maiores vedetes do mundo jurídico dos últimos tempos. A comissão já apresentou à sociedade listas de conceitos-chave e ata de suas reuniões, bem como realizou audiências públicas Brasil afora. Mas o que a comunidade jurídica aguarda ansiosamente é, de fato, a redação dos dispositivos do anteprojeto que a comissão ainda não tornou público.

Isto é, até agora.

O Consultor-Geral do Senado Bruno Dantas, que também é do CNMP e da Comissão de Juristas encarregados pelo anteprojeto – e, diga-se de passagem, é daqueles que se adaptou rapidamente às novas mídias – divulgou por intermédio de seu perfil no Twitter aquilo que chamou de teasers do Novo Código.

Como a leitura no Twitter é confusa e como a timeline vai se propagando ad eternum é pouco prático tentar ler todo o texto disponibilizado por lá. Resolvemos, assim, copiar e organizar as informações “vazadas” pelo Dr. Bruno.

Portanto, em primeríssima mão, o bLex apresenta aos seus leitores a redação de alguns dos dispositivos que constarão no Novo Código de Processo Civil.

Este Post será atualizado assim que novas informações forem disponibilizadas.

Com nossos sinceros agradecimentos ao Dr. Bruno Dantas, eis os novos artigos:

“O processo civil será ordenado e disciplinado conforme os valores fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições que este Código estabelece”.

“As disposições contidas neste Código serão sempre interpretadas de modo a assegurar a concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal”

“A tutela prestada por meio do processo será plena e, sempre que possível, específica, compreendendo tanto a inibição da ameaça a direito como a reparação do dano contra ele consumado
§ 1º Por tutela plena, entende-se a decisão, com autoridade de coisa julgada, que aprecie e solucione a pretensão deduzida em juízo, em toda sua extensão, e que assegure a possibilidade de sua efetiva execução.
§ 2º Por tutela específica, compreende-se a aptidão do provimento jurisdicional para assegurar à parte, na medida do possível tudo aquilo e exatamente aquilo que o direito ameaçado ou violado lhe confere, incluindo-se as medidas necessárias para prevenção contra os riscos que comprometam a utilidade do efeito do processo”

“As partes têm direito de obter, em prazo razoável, a solução integral da lide, incluindo a atividade satisfativa”

“O juiz, ao aplicar a lei, atenderá aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade da moralidade, da publicidade e da eficiência”

“É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica”

“É proibido ao juiz, ressalvado o disposto no art. 14, em qualquer grau de jurisdição decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”

“A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como preliminar de contestação, devendo a absoluta ser declarada de ofício”

“Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, tendo os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo proibida a compensação em caso de sucumbência parcial.”

“O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe cabem seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se, também a essa hipótese, o disposto no § 10º”

“Será necessário o litisconsórcio: I – qdo a situação jurídica litigiosa tiver de receber disciplina uniforme”

“§ 2º O peritos cuja formação acadêmica tenha sido concluída em instituição pública ou em instituição particular com bolsa, com subsídio oficial ou pelo regime de cotas não poderão recusar a nomeação”

“Será organizada lista de peritos na vara ou secretaria para que a nomeação seja distribuída de modo equitativo”

“Os tribunais manterão um registro de conciliadores e mediadores, que conterá o cadastro atualizado de todos os habilitados por área profissional. § 1º Preenchendo os requisitos exigidos pelo tribunal, entre os quais necessariamente, inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e a capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada junto ao Tribunal, o conciliador ou o mediador requererá inscrição no registro do tribunal.”

“A participação da Fazenda Pública não configura por si só hipótese de intervenção do Ministério Público”

“O Ministério Público gozará de prazo em dobro para se manifestar nos autos, que terá início a partir da sua intimação pessoal; Findo prazo para manifestação, o juiz decidirá a causa, independentemente de oferecimento do parecer”

“Levando em conta as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, poderá o juiz em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la.
§1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no caput deste artigo, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído.”

“Se o juiz puder julgar o mérito em favor da parte a quem aproveitaria o acolhimento da preliminar deixará de examiná-la e proferirá sentença de mérito”

“Fundamentando-se a sentença em regras que contiverem conceitos juridicamente indeterminados, cláusulas gerais ou princípios jurídicos, deve juiz expor, analiticamente, sentido em que as normas foram compreendidas, demonstrando as razões pelas quais, ponderando os valores em jogo e à luz das peculiaridades do caso concreto, não aplicou princípios colidentes”

“A sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites dos pedidos e das questões prejudiciais expressamente decididas”

“Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de pagar quantia, transitada em julgado a sentença ou a decisão que julgar a liquidação, o autor apresentará demonstrativo de cálculo discriminado e atualizado do débito, do qual será intimado o réu para pagamento no prazo de quinze dias, sob pena de multa de dez por cento”

“Transcorrido o prazo para cumprimento espontâneo da obrigação, sobre o valor da execução incidirão honorários advocatícios de dez por cento. Findo o procedimento executivo e tendo como critério o trabalho realizado supervenientemente, o valor dos honorários poderá ser aumentado para até 20%, observando-se o art. 20 no que couber”

“Penhoradas as quotas ou ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável ão superior a 90 dias, para que a sociedade apresente balanço especial na forma do art. 1031 do Código Civil e proceda à liquidação das quotas ou ações e deposite em juízo o valor apurado, em dinheiro”

“A alienação judicial por meio eletrônico será realizada em páginas virtuais da Internet, criadas especificamente para a realização do leilão judicial pelos Tribunais e pelas comarcas ou pelas seções judiciárias a eles vinculadas”

“Os tribunais velarão pela uniformização e a estabilidade de sua jurisprudência, observado o seguinte:
I-sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no Regimento Interno, deverão editar enunciados da súmula de sua jurisprudência dominante;
(…)
III – a jurisprudência pacificada de qualquer Tribunal deve orientar decisões subsequentes daquele mesmo tribunal e dos órgãos que lhes sejam vinculados, e a jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia;
IV – na hipótese de alteração da jurisprudência predominante do STF e dos tribunais superiores, ou de posições adotadas em julgamentos representativos de controvérsia, o que deve ser feito com base em densa fundamentação justificativa convincente, pode haver modulação dos efeitos desta mudança no interesse social e no de prestigiar a segur jurídica”

“Os regimentos internos preverão formas de revisão de jurisprudência em procedimento autônomo franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria”

“Ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos especiais, sentença é o ato por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 267 e 269, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que extingue a execução.”

“§2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção.”

“A produção antecipada da prova, que poderá consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial, será admitida nos casos em que:
I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a tentativa de conciliação;
III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar o ajuizamento de ação;
IV – o prévio conhecimento dos fatos possa evitar o ajuizamento de ação infundada”

“A tutela de urgência e a tutela de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que houver de ser ou tiver sido veiculado o pedido principal, sejam tais medidas de natureza cautelar, como arresto, sequestro a busca e apreensão ou o arrolamento de bens, entre outras, sejam de antecipação dos efeitos da tutela”

“Para a concessão de tutela de urgência, exigir-se-ão elementos que evidenciem a plausibilidade do direito bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação
§ 1º O juiz só concederá a medida sem a audiência da parte contrária em casos de extrema urgência ou quando verificar que tal providência poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”

“Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:
I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;
II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
III – a inicial seja instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor, a que o réu não oponha prova inequívoca”

“Na decisão que conceder ou indeferir a tutela de urgência e a tutela de evidência, o juiz indicará e modo claro e preciso, as razões do seu convencimento”

“A falta de especificação da qualificação da medida pleiteada como tutela de urgência ou da evidência não obsta a sua concessão”

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Sugestões Para o Novo Código de Processo Civil (ii): Efeito Suspensivo Condicionado

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Mon, 19 Apr 2010 16:53:28 +0000

Tempus Fugit. Apesar de ter uma série de outras sugestões, minhas limitações temporais só permitiram que colocasse algumas por escrito enquanto ainda é possível submeter sugestões. Assim, apresento hoje as minhas duas últimas sugestões para o Novo CPC. Eis a primeira:

1. Criar um sistema racional para a limitação do efeito suspensivo na apelação.

Um dos pontos mais anunciados do novo código será a extinção do efeito suspensivo do recurso contra a sentença, valendo este apenas para algumas hipóteses (como a transferência de bens). A ideia é interessante e visa fortalecer o poder do magistrado de primeiro grau. Com isso se acredita na resolução mais rápida dos litígios.

Talvez a comissão não tenha percebido que tal sistema terá um efeito colateral indesejado: a multiplicação de demandas nos Tribunais. O que vai ocorrer é previsível: todos os sucumbentes – ou pelo menos a esmagadora maioria – vai manejar cautelar para obtenção de efeito suspensivo (ou mandado de segurança, dependendo do modelo do Novo CPC) em conjunto com sua apelação. Ao invés de ter os autos de um processo na apelação, os tribunais terão que ligar com dois: O pedido autônomo e emergencial de atribuição de efeito suspensivo e o próprio recurso.

Basta ver o exemplo da propaganda nos Tribunais Regionais Eleitorais. Recursos eleitorais não gozam de efeito suspensivo e, portanto, a práxis dos advogados que lá militam é bem definida: para cada decisão desfavorável, um recurso e uma cautelar. Quando lidando com situações com vida útil (como a propaganda eleitoral) a cautelar acaba exaurindo a matéria na prática.

Daí porque acredito que existe um sistema mais racional para todos os envolvidos (litigantes, juízes e desembargadores): A atribuição de efeito suspensivo condicionado.

O modelo proposto seria o seguinte: Ao apelar, o recorrente externaria, nas próprias razões de recurso, porque necessita ou tem direito ao efeito suspensivo. A apelação, nesse momento, automaticamente suspenderia os efeitos da decisão. O apelado, em suas contrarrazões, endereçaria tanto a questão do mérito recursal quando aquela afeita ao efeito suspensivo.

Ao chegar o recurso no Tribunal, o primeiro ato do relator ao receber o processo seria uma decisão monocrática e liminar para decidir se é hipótese de se conceder efeito suspensivo. Caso contrário, o recurso seria recebido apenas no devolutivo, e seguiria seu processamento normal.

Esse sistema (a) privilegia o juiz de primeiro grau, pois a sua decisão não precisa aguardar o julgamento no Tribunal para ter efeitos ao mesmo tempo em que (b) assegura que duas autoridade judiciais (o juiz e o desembargador monocrático) estejam de acordo com o processamento da execução imediata, dando segurança jurídica aos jurisdicionados e evitando ocorrência de situações aberrantes. Além disso (c) não se desnecessariamente duplica a quantidade de processos tramita nos tribunais. Não fosse suficiente (d) o apelante tem a oportunidade de evitar o efeito suspensivo ao mesmo tempo que (e) ao apelado é dada a oportunidade – antes da manifestação do desembargador – de expor razões contrárias ao efeito suspensivo, oportunidade essa que não lhe é conferida pelo sistema atual.

Portanto, creio este modelo mais razoável, com mais atenção ao equilíbrio dos direitos dos envolvidos do que o atualmente adotado pela Comissão. É certo que não é tão imediatista quanto o sistema vigente, mas certamente é mais seguro. Além disso, duração razoável do processo não significa um processo lento demais mas, na mesma medida, não equivale a um processo excessivamente apressado.

Afinal, virtude está no equilíbrio: in medio virtus.

Audiência Pública do Novo CPC em Manaus

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Mon, 12 Apr 2010 14:37:46 +0000

A Comissão de Juristas criada pelo Senado Federal para redigir o Anteprojeto do Código de Processo Civil realizou na sexta-feira passada uma audiência pública sobre o tema em Manaus.

Não estavam presentes nem o presidente (ministro Luiz Fux) nem a relatora (Teresa Arruda Alvim Wambier). Fazia as vezes de presidente em exercício o advogado Marcus Vinicius Furtado Coelho e como relator ad hoc o Professor Doutor Benedito Cerezzo Pereira Filho.

A audiência se mostrou um fórum para exposição de ideias interessantes e algumas outras nem tanto.

O maior alvo do dia foi, de fato, o conjunto de prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tanto no que diz respeito aos prazos, quanto naquilo que concerne ao adimplemento de obrigações por precatório. Diversas pessoas que fizeram uso da palavra para clamar pela equiparação processual da Fazenda aos litigantes comuns, com uma só voz em sua defesa (de uma procuradora da Fazenda nacional).

Além disso, dentre as sugestões feitas, as seguintes merecem destaque (embora nem todas sejam destaque positivo):

* Tornar a execução de dívida não oposta uma atividade extrajudicial ao encargo do poder executivo, sob a tese de que o judiciário existe para dirimir conflitos e “cobrança sem resistência do devedor não é lide”. Preservar-se-ia a hipótese de recorrer ao judiciário apenas nas hipóteses de se questionar o débito. (Sugestão do Desmbargador roraimense Lupercínio Nogueira).

* Incluir honorários em exceções de pré-executividade; (Sugestão do advogado Jean Cleuter)

* Permitir extinção do feito por ausência de impulso das partes mediante intimação dos advogados (Sugestão do juiz Divaldo Martins, que também expôs enorme preocupação com o que será feito com os prazos impróprios);

* Criar um cadastro de intervenientes processuais habituais em cartório, com endereço preestabelecido para correspondência, permitindo, ainda, o depósito de instrumento procuratório (Sugestão do Procurador Regional Eleitoral, Edmilson Barreiros);

* Estabelecer como requisito formal da procuração ad judicia a especificação do endereço onde a parte pode receber notificações, sendo válida qualquer comunicação enviada ao referido endereço, sendo ônus da parte comunicar qualquer alteração (ainda do Procurador Regional Eleitoral)

* Regulamentar de uma vez por todas o processo eletrônico, vez que 40% do tempo do processo se perde em questões cartoriais (idem)

* Positivar o contraditório dinâmico (ou seja, permitir contraditório mesmo para as questões que o juiz pode decidir de ofício) (Dr. Ariosto, defensor público).

* Criar mecanismos para que respeitem os prazos impróprios. (idem)

* Positivar regra que faça incluir em mandados de citação a recomendação expressa de consultar advogado, incluindo ainda telefone e endereço da defensoria (ibidem)

* Aumentar a eficácia da sentença, que hoje é menor do que decisão antecipatória (Juiz Cássio Borges, que reservou tratamento ríspido à “abissal vantagem” da Fazenda Pública)

* Para fim de efetivar a razoável duração do processo, dar ao juiz o poder-dever de proporcionalizar ou até tornar completamente inexigível as custas processuais de feitos que tramitem em prazo superior ao estipulado em lei

* Autorizar ao Magistrado, nas hipóteses de bens não serem encontrados, a arquivar o processo com baixa na distribuição, permitindo seu desarquivamento se o credor encontrar bens (Juiz Elci Simões)

* Acabar com a audiência conciliatória como primeiro ato do processo (Prof. Marcelo, pelas razões já expostas em seu blog).

* Positivar a suspeição por prejulgamento do feito, para hipóteses em que o julgador afirma em qual quantia irá condenar. (idem).

* Assegurar o direito do oficial de justiça de lavrar a penhora (e, digo eu, receber cu$tas) mesmo quando o bloqueio for realizado pelo juiz no sistema Bacen-Jud (não surpreendentemente, de um oficial de justiça)

* Exigir que todos os atos, ainda que comunicados por correios, também precisem ser comunicados por oficial de justiça (sugestão de outro meirinho).

Também estive lá, e tinha uma pequena lista de sugestões para fazer:

i) Acabar com as assistemias provocadas pelas reformas do CPC, tais como:

a.) No agravo de instrumento (que passará a lidar com tutelas de urgência) permitir sustentação oral (que não era permitida, pois na redação atual do atual CPC, só matérias menores era agraváveis)

b.) Definir em que momento se executam as astreintes (ou multas comunatórias) que não estavam previstas no CPC original e para as quais não há clara definição de quando passam a ser exequíveis;

c.) Nos embargos de declaração, havendo pedido de efeito infringente, autorizar contraditório, realizar publicação de pauta e permitir sustentação oral;

d.) Positivar a exceção de pré-executividade fiscal

ii) Incluir uma versão modificada do período de graça do direito argentino, como mecanismo de aproximar o direito processual do material;

iii) Criar um mecanismo misto que tanto asseguraria a eficácia imediata da sentença quando o duplo grau de jurisdição, ao mesmo tempo que impediria a profusão de instrumentos para atribuição de efeito suspensivo.

Infelizmente, mesmo tendo recebido extensão de tempo do presidente da mesa, não consegui formular todas as propostas, mas em conversa posterior, fiquei de encaminhá-las por email. Algumas das sugestões que pretendia fazer já foram objeto de post aqui no bLex; para as demais, espero preparar um post explicando-as ainda essa semana.

No todo, tive uma impressão que espero estar equivocada. Apesar do esforço e do trabalho bem realizado pelo Marcus Vinicus e pelo do Cerezzo, tive a pequena impressão de que a audiência pública do Norte existiu apenas para cumprir o protocolo. A impressão que ficou é que iam fazer no resto do país e ia ficar feio se não viessem a pelo menos uma cidade do Norte.

Honestamente espero estar equivocado.

Enquanto ocorria essa audiência pública – que é anterior ao texto do anteprojeto e portanto ainda em nível conceitual – o relator e o presidente estavam ocupados redigindo o texto que pretendiam entregar ao Senado.

Assim, pergunto: qual o real peso que pode ter um novo viés conceitual se o anteprojeto já está em fase de redação? Se a reencarnação de J.J. Calmon de Passos aparecesse na sexta-feira com um conceito fabuloso e absolutamente revolucionário, a comissão teria condições práticas de incluir essas sugestões?

Fiquei com a impressão de que essas últimas audiências estão ocorrendo exatamente no pior momento possível. Fossem mais cedo, poderiam servir de verdadeira fonte para os conceitos que serão utilizados na redação do anteprojeto; fossem mais tarde (depois de pronto o texto do anteprojeto), admitiriam propostas concretas a partir de um texto concreto. No momento que aconteceu a audiência de Manaus, temo que não tenha sido possível nem uma coisa nem outra.

Mas, mais uma vez, repito: Honestamente espero estar equivocado.

Informações Sobre a Comissão de Juristas em Manaus

Equipe do bLex — Mon, 05 Apr 2010 20:42:29 +0000

Prezados leitores,

A comissão de juristas responsável pela elaboração do Novo CPC estará em Manaus no próximo de 09. O bLex entrou em contato com a organização e conseguiu obter as seguintes informações:

a) O local é pequeno. Existem apenas cerca de 150 vagas no auditório. Portanto, ao mesmo tempo que o convite é aberto a todos será mais proveitoso o evento se as pessoas que comparecerem forem aquelas que querem realmente debater.

b) Vagas não serão reservadas. É por ordem de chegada.

1) Para fazer uso da palavra, é necessário preencher um formulário específico (que disponibilizaremos abaixo). Quem quiser fazer sugestão, mesmo sem usar da palavra durante o evento, deve usar o mesmo formulário.

Portanto, segue abaixo os três arquivos disponibilizados pela organização. 1. O convite; 2. Um texto com o histórico e com o estado atual do anteprojeto; 3. O formulário.

Nos veremos por lá.

1. Convite

2. Texto Disponibilizado Pela Organização

Audiência Pública da Comissão de Elaboração do Novo Projeto de Código de Processo Civil

No final do mês de setembro de 2009, o presidente do Senado Federal, senador José Sarney criou, por meio do Ato Nº 379 de 2009, comissão encarregada de elaborar o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, chamada ¨Comissão de Juristas¨. Esse grupo é presidido pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux e composto pelos juristas Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizete Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Teresa Arruda Alvim Wambier, essa última relatora-geral dos trabalhos.

Com objetivo de redigir o texto que será adotado como proposta norteadora das discussões das Casas do Congresso Nacional sobre o tema, a Comissão dividiu seu trabalho em diversas fases, primeiro foi elaborado um arrazoado das idéias principais que nortearão a redação dos dispositivos, e a partir do início dos trabalhos legislativos de 2010 esta se dedicando a redação dos dispositivos legais, bem como a realização de audiências púbicas nas cinco regiões do país.

Dentre os princípios que nortearam o trabalho da Comissão na sua primeira fase destacam-se a preocupação com a construção de um texto que privilegie a simplicidade da linguagem e da ação processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ação, além do estímulo a inovação e a modernização de procedimentos como forma de se alcançar essas três metas e o respeito ao devido processo legal. Segundo o Ministro Fux, é importante fortalecer a cultura da resolução do conflito, para que ela prepondere sobre a cultura da sentença. Nessa direção caminha, também, as intenções da relatora do grupo, a Dra. Teresa Wambier para quem é a importante o fortalecimento dos meios alternativos de resolução de conflitos o que, por certo, trará a diminuição das lides que são enviadas ao Poder Judiciário.

As principais inovações já acordadas entre os juristas são:

- Previsão de um “incidente de coletivização” que resultará na escolha de um “processo piloto” para ser julgado, dentre muitos que versem sobre um mesmo assunto, enquanto os demais ficariam suspensos aguardando julgamento.

- Adequação do Código de Processo Civil com a lei referente ao processo eletrônico, compatibilizando a comunicação dos atos processuais com as modernas tecnologias de comunicação e informação.

- Ampliação dos os poderes dos magistrados, dando a eles a possibilidade de adequar o procedimento às peculiaridades do caso concreto. Em contrapartida será fortalecida a proteção ao princípio do contraditório. As partes sempre deverão se manifestar, inclusive em relação às matérias sobre as quais o juiz puder se manifestar sem que haja prévia provocação destas.

- Realização de audiência de conciliação como passo inicial de qualquer lide.Assim se privilegiará o acordo entre as partes, considerado o melhor meio de solução dos conflitos. Chegando-se a um acordo, o processo é extinto logo no início, de forma rápida e eficaz.

- Será possível o comparecimento espontâneo da testemunha. A exceção será sua intimação por carta com aviso de recebimento.

- Nos casos em que houver pessoa beneficiária da justiça gratuita envolvida no processo, ocorrerá a inversão do ônus da prova, devendo o Estado arcar com as despesas. Trata-se de uma previsão legal que beneficia as pessoas mais carentes.

- Pretende-se que a execução dos processos cíveis se tornem mais simples e rápida. A idéia principal é que elas sejam efetivas, isto é, que a pessoa não apenas “ganhe o processo”, mas que também “leve o seu direito”. Para isso será aperfeiçoada e simplificada a “penhora on line“, para que o credor receba com maior facilidade o que lhe couber. Também existe a proposta de permitir a penhora parcial de bens atualmente considerados impenhoráveis, com o estabelecimento de critérios claros para isso. A idéia é que a impenhorabilidade de certos bens seja flexibilizada em prol de uma execução mais efetiva.

- Diminuição da quantidade de recursos, inclusive restringindo as hipóteses de utilização destes, com a abolição dos embargos infringentes e do agravo, como regra, adotando-se no primeiro grau de jurisdição uma única oportunidade de impugnação, quando da sentença final.

- Unificação dos prazos para a interposição de recursos em 15 dias, de forma a simplificar e uniformizar o sistema e também a majoração dos honorários advocatícios a cada recurso não provido, para desestimular a utilização desse instrumento como forma de atrasar o andamento do processo.

- Estímulo a utilização da Lei nº 11.672 de 2006 que impede o ajuizamento de recursos repetitivos, o que evitará a chegada de diversas demandas que tratem de matéria já pacificada Com isso, haverá uma uniformidade de decisões impedindo interpretações diversas nas diversas instâncias recursais.

- Extinção do instituto da remessa necessária. Ou seja, não será mais obrigatório o envio para a 2ª instância de processos em que as decisões tenham sido proferidas em desfavor da União, do Estado, do Distrito Federal, dos Municípios, e das respectivas autarquias e fundações de direito público ou que julgar procedente os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

A Comissão concluiu por dotar o processo e o Poder Judiciário, de instrumentos capazes, não de enfrentar centenas de milhares de processos, mas antes, de desestimular a ocorrência desse volume de demandas, com o que torna efetivamente alcançável a duração razoável dos processos, promessa constitucional e ideário de todas as declarações fundamentais dos direitos do homem, e, ainda, propiciar maior qualificação da resposta judicial, realizando o que Hans Kelsen expressou ser o mais formoso sonho da humanidade; o sonho de justiça.

3. Formulário

SENADO FEDERAL

PRESIDÊNCIA

COMISSÃO DE JURISTAS “NOVO CPC”

INSCRIÇÃO

NOME:

CARGO:

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E-MAIL:

DESEJA SE PRONUNCIAR? ( ) SIM ( ) NÃO

ASSUNTO:

[Código Fux, o Novo CPC] Ouvindo a Voz do “Direito Em Tempo Real”?

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Mon, 15 Feb 2010 15:34:48 +0000

Nota: Este post é parte de um movimento de postagem coletiva sobre o Novo CPC (veja detalhes aqui) agendada para hoje graças ao ilustre colega Gustavo D’Andrea, um dos maiores organizadores da blogosfera jurídica brasileira.

O Novo CPC tem sido um dos assuntos mais debatido pelo bLex nos últimos tempos. Só para que tenha ideia dos debates até agora:

* Logo que publicado o primeiro produto de trabalho da Comissão de Juristas, o Ney Bastos escreveu sobre o Novo Paradigma Conceitual do Anteprojeto;

* Depois disso, o Ney inaugurou uma série denominada “Entendendo o Novo CPC” onde começou a analisar, de modo mais detido, as propostas da Comissão;

* No ensejo, publiquei dois posts da mesma série, enfrentando duas questões pontuais e novas do anteprojeto: Incidente de Coletivização e Amicus Curiae;

* Além disso, iniciei discussão sobre sugestão de matérias que poderiam ser consideradas pela comissão dos doutos.

Hoje, na minha contribuição à postagem coletiva, vou deixar um pouco de lado o aspecto técnico – que tem sido a tônica dos nossos comentários e certamente será melhor discutido por nossos pares da blogosfera – para comentar o interessante fenômeno social que aparentemente está ajudando a forjar essa norma nascitura.

Na verdade, falo da convergência de dois acontecimentos sociais distintos.

Primeiro, a comissão de jurista tem o imenso mérito de não se encastelar. Os jornais noticiam que o primeiro relatório estará redigido até março, após o que ocorrerá a consulta pública “pela internet, videoconferências e audiências públicas“, para só então redigir a versão final que será submetida à tal análise prévia de constitucionalidade pelo Supremo (que aliás é um mecanismo atípico, embora bem intencionado, que merece discussão futura). Nada obstante, para todos que acompanham os trabalhos da comissão é fácil perceber que os incumbidos de redigir esse novo código decidiram realmente colocar o ouvido nas ruas e considerar as opiniões da sociedade. Alguns membros tem ativamente recolhido ideias e acompanhado a repercussão do anteprojeto de modo que o input do público sobre o trabalho não parece ser uma mera formalidade: ao contrário, ao que tudo aparenta, a voz da sociedade realmente está sendo escutada.

O que nos leva ao segundo fenômeno social: a nova voz do direito brasileiro. Até algum tempo atrás, escrever sobre o direito era domínio quase que exclusivo do meio acadêmico. Basta olhar para o passado e ver que os grandes autores do direito quase sempre tinham laços com instituições de ensino. A voz do direito vinha dos militantes do ensino jurídico muito mais do que dos verdadeiros operadores do direito. Aqueles que escolhiam uma carreira eminentemente profissional raramente se dedicavam a pensar o direito por escrito. Afinal, não havia qualquer incentivo para que um aplicado mas desconhecido praxisjurista dedicasse tempo à redação de artigos ou livros que jamais teriam ampla divulgação. Além da falta de incentivos havia o problema da escassez de meios, pois a publicação não era algo fácil de conseguir. Portanto, se escrever era de inutilidade imediata à atividade profissional do direito, tais profissionais dedicavam-se à carreira. Basta ver a discussão quando da confirmação do (hoje) Ministro Tóffoli Dias. Seu currículo foi construído na barra dos tribunais. Isso criou um grande debate acerca da sua indicação e alguns criticaram a ausência de “produção intelectual” do então candidato, como se peticionar em juízo não fosse isso. O único problema é que a produção intelectual de quem optava pelas carreiras de práxis jurídica ficava escondida dentro de autos de processos.

A internet veio a mudar isso. Os juristas brasileiros de todas as cepas – advogados, professores, promotores, juízes, desembargadores, defensores, procuradores – não demoraram para descobrir e criar blogs jurídicos. A ferramenta do blog permitiu que muitos profissionais passassem a discutir o direito fora das limitações do universo acadêmico. Juristas profissionais e praticantes encontraram nos blogs um canal para debater o direito e escrever sobre o assunto.

O bLex – e meu caso pessoal – é um exemplo disso. Terminei o mestrado muito cedo na vida e antes de escolher meu caminho profissional. Optei por virar advogado militante. Apesar de já ter ministrado aulas em faculdades, sempre o fiz como hobby. Nunca tive mais que duas turmas e lecionava por puro amor ao ofício. Era, em suma, um advogado que dava aulas (e não um professor que também advogava), sem maiores pretensões acadêmicas. Por isso, afora minha dissertação de mestrado, nunca escrevi uma linha de “produção intelectual” estranha à prática da advocacia. A criação do bLex em Agosto de 2009 veio a mudar esse cenário. Continuo sendo um advogado praticante, mas escrevo sobre o direito regularmente: este é o 75º post que assino em menos de 6 meses. O mesmo pode ser dito do resto do conselho editorial (Ney e Fábio).

O nosso exemplo é, contudo, um mero reflexo de um fenômeno que se repete Brasil afora. Centenas de operadores do direito encontram nos blogs um meio para escrever sobre o direito e muitos deles o fazem pela primeira vez nesta mídia. Dessa multidão, começam a despontar novas vozes do direito brasileiro. Claro que existem muitos blogs desnecessários ou supérfluos, como também muitos blogs escritos por juristas mas que não se dedicam ao debate do fenômeno jurídico. Nada obstante, existem blogs de altíssimo nível técnico. Como exemplos (que nem de perto exaurem a lista), basta ver as didáticas explicações do fantástico Direito Integral, as análises do Inteligência Judiciária, a expressão de ideologia judicial de Gerivaldo Neiva – com a qual, aliás, eu quase nunca concordo – ou dezenas de outros exemplos de publicações de elevada qualidade intelectual (o bLex vai atualizar seu blogroll antes do final do mês).

Aliás, uma visita diária – ou em alguns casos, semanal – a alguns desses blogs jurídicos de qualidade permite que o leitor assista a excelentes debates sobre direito quase que concomitantemente aos avanços legais e jurisprudenciais do Brasil. Na blogosfera é possível assistir – enquanto ela acontece – ao nascimento da nova doutrina brasileira, forjada não só por estrelas do mundo acadêmico, mas também por pessoas que decidiram dedicar suas carreiras jurídicas profissionais.

Do coletivo dessas vozes – tanto dos doutrinadores acadêmicos estabelecidos quando dessa nova de comentaristas viabilizados pelo advento da internet – podemos assistir ao movimento que chamo de “Direito em Tempo Real”. Aliás, este é o movimento jurídico mais grassroots de que tenho conhecimento.

Pois bem. Temos de um lado uma comissão de juristas disposta a ouvir. De outro lado, um novo movimento jurídico-social disposto a falar sobre o tema do Novo CPC (como prova o esforço coletivo de hoje).

São condições perfeitas para que o “Direito em Tempo Real” tenha oportunidade de verdadeiramente contribuir na construção da nova norma. Não quer dizer que as análises que fazem estão corretas ou que as sugestões devem ser acatadas. Quer dizer apenas que a Comissão – que está aberta a sugestões – tem a oportunidade de apreciar o que é dito. Mesmo que a esmagadora maioria do que for dito seja descartado, é possível que um advogado desconhecido de um Estado longínquo sugira algo importante ou demonstre um problema pragmático que ninguém foi capaz de enxergar. O simples fato de saber que o dito por uma voz outrora anônima foi considerado na criação de uma norma de tamanha importância mostra o quando a internet e as suas ferramentas estão impactando o avanço da nossa sociedade.

Mais uma vez, falo de experiência própria. Tomei um susto quando vi, via twitter, que um dos ilustres membros da Comissão de Juristas estava replicando alguns dos alfarrábios do bLex sobre o Novo CPC. Susto maior ainda tomei quando o mesmo jurista respondeu com um “Vou analisar essa proposta” a uma sugestão que despretensiosamente lhe foi oferecida.

Em suma, o anteprojeto pode ser histórico não apenas por ser um marco normativo e o início de uma nova era do direito processual pátrio. Pode também ser histórico pelo modo de sua concepção, que admite o debate amplo com atores que noutras épocas – seja por razões tradicionalistas, seja por razões logísticas – estariam absolutamente à margem do processo de criação legislativa.

O Código Fux pode vir a ser o primeiro exemplo de legislação de impacto que – por opção consciente de seus idealizadores – deu ouvidos àquilo que chamo de “Direito em Tempo Real”. Isso, por si só, é uma demonstração extraordinária de amadurecimento democrático que, independentemente do resultado do anteprojeto, merece os nossos aplausos.

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Sugestões Para o Novo Código de Processo Civil (i): Sustentação em Agravo e Arbitragem

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Mon, 25 Jan 2010 20:56:56 +0000

O Código Fux tem não apenas a oportunidade – mas também a missão – de aprimorar o direito processual. Conquanto as “decisões acerca das proposições temáticas” apresentadas pela Comissão de Juristas ao Senado Federal (como momento anterior à efetiva elaboração da redação dos dispositivos propostos) já apresentem diversos avanços importantes, existem muitos outros aspectos que poderiam ser apreciados pelos doutos membros. Aliás, é grande mérito do Ministro Fux reconhecer a necessidade de participação dos jurisdicionados e usuários dos serviços jurisdicionais através de uma etapa de consultas públicas para colher sugestões para o novo diploma.

Com isso em mente, inauguramos hoje uma nova série onde os autores do bLex humildemente apresentarão, em doses homeopáticas, algumas sugestões que gostariam de ver discutidas pelos Juristas que compõem a Comissão.

Abro as sugestões com as seguintes:

1. Permitir Sustentação Oral em agravo contra decisão que defere ou indefere antecipação de tutela. Certas situações processuais são geradas por conta das sucessivas modificações do Código de Processo Civil, que não se preocuparam em manter um conjunto sistêmico coerente. Exemplo disso é o caso de sustentação oral em agravo de instrumento.

A redação original do CPC de 1973 já positivava a regra do art. 554. “Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso.”

Esse dispositivo era razoável quando visto pela ótica da redação original do CPC: Os agravos se restringiam, em essência, à insurgência contra decisões processuais: oitiva de testemunhas, saneamento do processo, e, no máximo, decisão de natureza puramente cautelar (ou seja, assecuratória da eficácia do processo).

No entanto, com o advento da minirreforma processual de 1994, o juiz de primeiro grau passou a ter a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela jurisdicional que seria devida ao final do feito. Com isso, passou a poder proferir uma decisão interlocutória (que, por definição, é mais precária) com efeito similar ao de sentença, sem que se tivessem esgotadas todas as etapas cognitivas do litígio. Essa decisão precária que antecipa os efeitos de sentença continuou sendo atacável por agravo, mas como a redação do art. 554 se manteve inalterada, quando o recurso chegava ao Tribunal o advogado se via impossibilitado de defender oralmente as razões de seu cliente.

Ora, se o advogado pode realizar sustentação oral quando do recurso contra a sentença (que é proferida quando esgotada a cognição), é evidente que a prudência e razoabilidade exigem que seja autorizado em fazê-lo quando o Tribunal aprecia uma decisão liminar, lastreada em cognição incompleta, mas que tem para a parte – pelo menos temporariamente – o mesmo efeito que teria a sentença final.

Segundo a Comissão de Juristas, será extinta “a figura do agravo, ressalvado o agravo de instrumento para as decisões de urgência satisfativas ou cautelares”. Assim sendo, se o agravo de instrumento persistir única e tão somente para combater decisões liminares, a nova regra deveria contemplar a hipótese de sustentação oral em todas as oportunidades de manejo do referido recurso.

2. Implementar mecanismos processuais de fomento à arbitragem e acabar com o atual desestímulo de celebração de compromisso arbitral endoprocessual. A Comissão, mui sabiamente, reservou a Arbitragem à lei específica que já regula esse instituto, concentrando as alterações na realização de conciliações processuais. Nada obstante, sem alterar os objetivos declarados da Comissão, é possível fazer alguns pequenos ajustes que viabilizam a eleição de arbitragem durante o curso do processo como umas das possíveis soluções para conciliação das partes e extinção do processo judicial.

Essa alternativa existe hoje no plano jurídico, mas por razões econômicas, o atual sistema acaba desestimulando a eleição da arbitragem após distribuído o feito na Justiça Comum.

O novo CPC pode fomentar a substituição da via judicial já iniciada pela arbitral se incluir essas três pequenas mudanças:

2.a.) Incluir a proposta de realização de compromisso arbitral como proposta padrão do juízo durante a audiência de conciliação se o judiciário não for capaz de levar as partes a transigirem e se nenhuma das partes for beneficiária da gratuidade de justiça. Se o juízo passar a oferecer a opção de arbitragem às partes, pode transportar à esfera privada a resolução do litígio, fazendo que um feito a menos tramite desnecessariamente na justiça comum. Muitas vezes litígios com todas as características de resolução por arbitragem (por exemplo, causas com ação e reconvenção, ambas de elevado valor, onde litigam entre si duas empresas e cuja resolução depende da compreensão de aspectos técnicos) deixam de passar por uma solução privada mais eficiente simplesmente em função de ninguém sugerir essa opção. Assim, se o judiciário pudesse se livrar de alguns litígios complexos melhor adequados à arbitragem, poderia dedicar mais tempo e energia àqueles litígios para os quais a arbitragem não seria uma opção viável.

2.b.) Eximir de custas os litigantes que optarem pela celebração de compromisso arbitral judicial. Ainda que o juiz sugerisse a arbitragem em todos os litígios, essa sugestão seria inócua diante do atual problema de custas. Diferente do que acontece com a celebração de acordo quanto ao mérito da demanda – que finaliza o litígio –, a opção pelo compromisso arbitral significa apenas que o litígio será decidido por um privado que é remunerado por esse serviço. Em estados onde as custas são muito caras (como acontece no Amazonas) um litígio pode facilmente representar R$15.000,00 (quinze mil reais) só de custas. O autor precisa antecipar esse valor das custas e, se optar pela arbitragem, além de arcar com sua parte dos honorários arbitrais, perderá as custas já pagas. Por essa razão, para o autor é inviável pensar em outra forma de solucionar seu litígio. Se assim proceder, perderá aquilo que já pagou de custas.

Para auxiliar na solução desse problema, a norma processual poderia isentar litigantes de custas se firmassem compromisso arbitral judicial. Com isso, se criaria um incentivo a pensar num caminho privado que – por óbvio – desafoga o judiciário.

Aliás, como proposta mais ampla, se a Comissão realmente quisesse um código que fomentasse a conciliação, poderia utilizar tal regra (isenção de custas) para todos aqueles que celebrassem acordo de qualquer natureza até a data da audiência de conciliação.

2.c.) Exigir as custas da execução de sentença arbitral apenas ao final. Até a minirreforma que criou a fase de cumprimento de sentença, os litigantes primeiro promoviam o processo de conhecimento (pagando as custas respectivas) e depois promoviam um novo processo, de execução, onde novamente se viam obrigados a recolher custas. Os litigantes que submetiam originariamente os seus conflitos à jurisdição arbitral não arcavam com as custas do processo de conhecimento, mas pagavam os honorários arbitrais. Com a sentença arbitral em mãos, a executava, pagando custas tal e qual fazia quem tinha em mãos uma sentença judicial transitada em julgado. O custo relativo da arbitragem era apenas a diferença entre as custas processuais do processo de conhecimento e o valor dos honorários arbitrais.

Justiça Comum = (Custas Para o Processo de Conhecimento) + (Custas Para A Execução)

Arbitragem = (Honorários Arbitrais) + (Custas Para A Execução)

LOGO:

Custo Relativo da Arbitragem = (Honorários Arbitrais) – (Custas Para o Processo de Conhecimento)

Com a implementação do cumprimento de sentença como fase do processo de conhecimento, os demandantes arbitrais ficaram em patente desvantagem econômica. Enquanto um litigante normal paga as custas apenas uma vez ao início do processo, quem opta pela via arbitral – e portanto tem seu primeiro contato com o judiciário quando quer fazer executar a sentença arbitral – paga pelos honorários dos árbitros e pelo valor das custas integrais quando promove a execução. Isso aumenta o custo relativo da arbitragem e portanto torna a sua eleição menos viável:

Justiça Comum = (Custas Para o Processo de Conhecimento)

Arbitragem = (Honorários Arbitrais) + (Custas Para A Execução)

LOGO:

Custo Relativo da Arbitragem = (Honorários Arbitrais)

É obvio que os modelos acima citados são imperfeitos, pois o autor/exequente/demandante adianta as custas, mas essas serão suportadas pelo vencido. Nada obstante, ao antecipar tais valores o autor empata seu capital de giro para cobrir os custos transacionais.

A solução para esse desestímulo é simples: Para a específica hipótese de execução de sentenças arbitrais, o ideal seria permitir o recolhimento das custas ao final, pelo vencido. Com isso, o detentor do direito não ficaria desestimulado a usar a arbitragem, enquanto o devedor teria um incentivo econômico de promover o pagamento da obrigação constante da sentença arbitral sem necessidade de execução judicial dessa obrigação.

Entendendo o Anteprojeto do CPC: Amicus Curiae

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Thu, 14 Jan 2010 20:30:42 +0000

Continuando com a análise dos paralelos norte-americanos aos novos institutos propostos no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, falarei hoje brevemente sobre o amicus curiae (ou amicus curiæ) . Segundo o trabalho já publicado pela comissão de juristas, a previsão é permitir ao magistrado “a seu critério, o chamamento de amicus curie, sem modificação de competência“.

Amicus curiae, que significa literalmente “amigo da corte”, nada mais é do que alguém que não é parte no processo, e que não necessariamente tem interesse jurídico no resultado do caso concreto, mas que tem interesse na decisão a ser tomada pelo judiciário.

A perfeita compreensão do papel dos amici (o plural é escrito assim) depende da compreensão do papel dos precedentes nos sistemas de common law. (Eu sei que eu já comecei a falar sobre essas diferenças de common law e civil law no post sobre a coletivização da ação, então para que a repetição não fique muito enfadonha, adicionei algumas ilustrações).

Até pouco tempo atrás, o papel do magistrado brasileiro podia ser representado da seguinte forma:

Como típico julgador de sistema de países de civil law (de ascendência romana), o juiz brasileiro aplicava aos fatos do caso o direito, sendo que o direito era aquilo que o juiz interpretava diretamente a partir da leitura da própria lei pelo magistrado. Nesse sistema, pouco interessa – pelo menos do ponto de vista formal – como haviam decidido outros magistrados ou tribunais superiores em relação a casos idênticos. Cada juiz, para decidir o litígio posto à jurisdição, fazia uma interpretação pessoal e direta da lei (ou seja, interpretava a lei como bem quisesse), pois o direito a ser aplicado aos fatos do caso era apenas a própria lei.

Não é essa a lógica que rege os países de common law tal como os Estados Unidos, cuja representação pode ser a seguinte:

A fonte do “direito” no common law não é necessariamente a lei, mas sim os precedentes que o interpretam. Para exemplificar o modo de pensar do jurista norte-americano, lembro de uma frase de um professor meu de mestrado, ao comentar um dispositivo da lei americana de propriedade intelectual de topografia de circuitos integrados: “It’s an interesting rule, but unfortunately there is no law on this subject“. {É uma regra (lei) interessante, mas infelizmente não existe direito quanto a essa matéria}. Ou seja, apesar de existir um lei aprovada pelo Congresso, e sancionada pelo presidente da república, não há “direito” pois não há decisão judicial interpretando a norma positivada.

Segundo a lógica do common law, a não ser que seja a primeira vez em que o judiciário interpreta um dispositivo legal (case of first impression) a interlocução do magistrado com a lei é mediata, e acontece por intermédio dos precedentes. É o conjunto de precedentes que, a priori, desenha o que é o direito a ser aplicado no caso concreto.

Com isso em mente, percebe-se que existe um fator extremamente relevante que diferencia um sistema precedencialista de outro que não o seja. Na civil law, cada caso é um caso, e a lei será originariamente interpretada pelo julgador cada vez que uma demanda for posta à jurisdição. Portanto, se não sou parte ou juridicamente interessado no resultado de um litígio, não há motivo qualquer formal para me preocupar com as decisões que o judiciário tome antes de decidir o meu caso.

O contrário é verdade nos sistemas precedencialistas. Digamos que exista um litígio (vamos chamá-lo de “Caso Z”) que debata uma tese jurídica que já é objeto de outro litígio, com outras partes (o “Caso X”), que está prestes a ser julgado. Num sistema de precedentes, a decisão do Caso X influenciará formal e diretamente o resultado do Caso Z:

Se é assim, o resultado do Caso X interessa não só às partes do Caso X, mas também às partes do Caso Z e, em última análise, à sociedade em geral, principalmente se o Caso X é o primeiro que decide uma nova tese jurídica.

É por conta do reconhecimento do impacto dos precedentes na sociedade e no direito que os sistemas de common law adotaram a moderna sistemática do amicus curiae.

Através da figura do amicus a sociedade civil tem a oportunidade de se manifestar num processo onde não é parte e nem tem interesse jurídico, para submeter razões e argumentos à corte no interesse de auxiliar o tribunal a tomar uma decisão – e fixar um precedente – considerando o mais amplo leque de interesses sociais que serão afetados. O papel do amicus curiae é ajudar o julgador a tomar uma decisão acertada (daí porque “amigo da corte”) e não necessariamente o de defender um ou outro lado da demanda, muito embora sua manifestação na maior parte das vezes culmine em auxílio à posição de uma das partes.

No sistema americano, o amicus deve obter autorização do julgador para se manifestar antes de entranhar suas razões aos autos, exceto na hipótese de entes públicos, que têm o direito de atuar como amici sempre que assim desejarem. Na prática, a petição de autorização de manifestação já vem acompanhada das razões do amicus, e deve ser oferecida dentro de prazos preestabelecidos.

O amicus curiae não pede providências do juiz, não recorre e, excetuadas situações excepcionalíssimas, não profere sustentação oral. Simplesmente submete razões, no interesse de contribuir com bons precedentes e com a boa aplicação do direito.

Esse instituto é um veículo para o exercício de cidadania no seio de processos judiciais. Basta ver o exemplo de amici de alguns casos recentes nos Estados Unidos. Além dos previsíveis (Ordem dos Advogados, Estados da União, Associações de Classe, Câmaras de Comércio etc…), submeteram razões como amigo da corte em processos diversos professores de economia; promotores aposentados; igrejas; cientistas; Google, Apple e Microsoft (juntas); psicólogos, professores, Associação de Bibliotecários, etc…

A introdução da figura do amicus no sistema brasileiro não é nenhuma surpresa; é sim consequência natural do movimento de dar cores precedencialistas ao nosso sistema de civil law. Por inúmeros motivos já discutidos em posts anteriores (aqui e aqui) o direito brasileiro está dando força aos precedentes e permitido que os mesmos passem a ter um papel (ainda que secundário) na definição formal do direito. Esse movimento é salutar, pois além de racionalizar o sistema e dar segurança jurídica ao jurisdicionado, um sistema de precedentes diminui a quantidade de recursos e é um balde de água fria naqueles que promoviam litígios apenas para apostar na variante interpretação do judiciário.

Se queremos dar força aos precedentes judiciais, precisamos também oportunizar à sociedade voz em processos judiciais que podem impactar indiretamente grande parcela da coletividade. É a isso que se presta a figura de amicus.

A comissão de juristas já antecipou três características da aplicação do conceito de amicus entre nós. Primeiro, a discricionariedade do juízo para autorizar a manifestação (tal como ocorre nos EUA, exceto para entes públicos, que sempre têm o direito de se manifestar como amici em qualquer feito). Segundo, disse que a apresentação de razões do amigo da corte não alterará competência. Assim, a União pode se manifestar como amicus de um processo estadual, sem que isso atraia a competência da justiça federal. Por último – e o que me parece uma interessante inovação – é a aparente possibilidade do próprio juízo chamar terceiros a se manifestarem como amici. Assim, como se depreende da atual redação do documento da Comissão de Juristas, se um julgador decidir ser valioso ouvir a CUT, o Greenpeace e a Fiesp antes de decidir uma lide entre privados, vai aparentemente poder chamá-los a se manifestarem na condição de amici.

Vale lembrar que em processo de controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo já vinha aceitando a manifestação de entidades na condição de amici diante da eficácia erga omnes de suas decisão. Positivar o instituto como possibilidade para todo o judiciário é, a meu ver, uma das atitudes mais democráticas da atual reforma, e sistematiza o nosso processo à nova eficácia que vem se dando aos precedentes de cortes brasileiras.

Entendendo o Anteprojeto do CPC: Incidente de Coletivização e Class Action Lawsuits

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Tue, 12 Jan 2010 03:57:50 +0000

O processo civil brasileiro está num momento crucial. Todos assistimos ansiosos ao trabalho da Comissão de Juristas, que promete entregar em menos de seis meses um Anteprojeto científico, pensado pelos maiores processualistas do país, e debatido por vários setores da sociedade.

O primeiro produto de trabalho da Comissão de Juristas já formalizou e sistematizou alguns conceitos que, em grandes linhas, pretende incluir no Anteprojeto.

Três dos conceitos propostos – o Incidente de Coletivização, o Amicus Curiae, e o procedimento pré-judicial de produção de provas – merecem destaque, por possibilitarem melhor entendimento a partir da ótica do direito comparado. Todas as três figuras encontram eco, por exemplo, no processo judicial norte-americano.

Portanto, esta semana falarei dos três conceitos tal como adotados no processo estadunidense, com o objetivo de que podem vir a ser adotados os seus paralelos entre nós.

O Tópico de hoje é a O Incidente de Coletivização e o Class Action Lawsuit

Quando a doutrina comparativa clássica confronta o papel do juiz nos sistemas de vocação romana (denominados Civil Law Jurisdictions) com seu contraparte nos ordenamento de tradição anglo-saxã (ou Common Law Jurisdictions) é comum ler que enquanto os julgadores de civil law são, nas palavras de Montesquieu, la bouche de la loi (ou a boca da lei), os magistrados do common law são os depositários do direito.

Essa diferenciação se justificava pois, em sistemas como o nosso. Cada magistrado, do mais recente empossado na carreira ao presidente da Corte mais alta do país, tinha a mesma função de interpretar diretamente o direito positivo. Noutras palavras, para cada caso concreto, cada julgador fazia interlocução direta com a lei e interpretava seu sentido como melhor entendesse. Os julgamentos de outros juízes ou tribunais poderiam até influenciar na decisão mas, a rigor, nada impedia que o juiz substituto de Santa Cruz de Minas pudesse muito bem dizer que a interpretação que o Supremo deu à Constituição Federal estava equivocada. Nesse cenário, todo juiz era, de fato, apenas a boca da lei; cada magistrado poderia dizer o que achava que a lei dizia e os pronunciamentos jurisdicionais anteriores não vinculavam de qualquer modo os posteriores. No sistema clássico de civil law a lei positivada é o direito.

No common law a situação é bem diferente. Para julgar um caso concreto, um magistrado deve olhar para a lei tal como interpretada pelos tribunais. A interlocução do julgador, neste caso, não é diretamente com a lei, mas sim com os precedentes que já aplicaram a lei a fatos idênticos ou similares (exceto, por óbvio, naqueles casos chamados cases of first impression, em que o julgador tem a obrigação de interpretar a norma pela primeira vez e lavrar o primeiro precedente a respeito do assunto). Assim, o conceito de direito não é “a lei positiva”, mas sim “a lei interpretada pelos julgados precedentes”. Nesta hipótese, o magistrado não é apenas a “boca da lei” que se limita a falar qual é o direito, pois se os julgados que profere são capazes de modificar o próprio conteúdo do direito é só porque o direito está depositado na função jurisdicional.

Essa diferença histórica tem se erodido nos últimos anos (Já escrevi aqui no bLex sobre essa evolução do nosso direito pretoriano) e uma análise fria do corrente estado do nosso processo civil leva à inexorável conclusão de que o direito brasileiro está se tornando um direito precedencialista.

Os precedentes do STF e do STJ hoje têm, sim, o condão de impactar e amoldar o nosso conceito de direito. As súmulas vinculantes são uma clara demonstração da possibilidade de se dar força normativa aos entendimentos jurisprudenciais. O mesmo ocorre, ainda que de maneira mais sutil, com a lei de recursos repetitivos. Até mesmo o juiz de primeiro grau pode se valer de seus próprios precedentes para julgar improcedentes ações, mesmo sem mandar citar a parte contrária.

Essa tendência de valorização aos precedentes está ligada à racionalização da prestação jurisdicional. Afinal de contas, num sistema para o qual não importam os precedentes, cada juiz profere a decisão que bem entende e quem sofre é o jurisdicionado, pois a possibilidade de decisões díspares quanto a casos idênticos é altíssima, especialmente se considerarmos que existem cerca de 5.000 juízes, com o potencial risco – como eloqüentemente alertado por Racionais MC – de para “cada cabeça, uma sentença”.

Uma vez tomada a decisão de dar importância jurídica aos precedentes e à uniformidade de aplicação do direito pelo Poder Judiciário – como parece ter silenciosamente ocorrido entre nós – o próximo passo lógico passa a ser admitir a reunião de feitos idênticos para processamento nas instâncias ordinárias.

É a isso que se presta a coletivização do processo. Não sabemos ainda qual o contorno que a Comissão de Juristas pretende dar a esse incidente, mas temos o claro exemplo da prática norte-americana de Class Action. Devo lembrar que todos os aspectos do direito americano citados neste post são generalizações, pois cada um dos 50 estados unidos tem seu próprio conjunto de regras processuais (isso sem falar nas regras de procedimento aplicáveis em nível federal). Mas, a grosso modo, o processo de lá funciona do seguinte modo: propõe-se uma ação com um indivíduo (ou um pequeno grupo de indivíduos) que tem uma prototípica causa de pedir, representativa de um problema de fato e de direito que ocorre uniformemente. Noutras palavras, várias outras pessoas que ainda não são partes do litígio se situam num estado fático-jurídico similar aos autores (ou, em casos tão raros que nem serão comentados aqui, dos réus). A parte então pede que o juiz certifique a existência de uma classe, que o magistrado só pode fazer se perceber que os seguintes requisitos se encontram reunidos.

(a) a classe deve ser grande o suficiente que tornaria impraticável a promoção de ações individuais;

(b) a causa de pedir, tanto no aspecto jurídico quanto no fático, deve ser em comum a todos os indivíduos da classe;

(d) o autor original (ou “parte representativa”) deve ter os meios para proteger os interesses das classe (o juiz pode determinar, por exemplo, que a classe seja representada por um escritório de advocacia com mais meios, capacidade e recursos do que o profissional que atua em nome da parte representativa); e

(e) a resolução do conflito se resolverá de modo mais eficiente mediante a ação de classe, ao revés de ações individuais.

Certificada a existência da classe, seus membros são identificados e tentativas razoáveis serão feitas para notificá-los da existência desta ação. (Essa notificação pode se dar por correio, por rádio, jornal, e-mails etc.). Pessoas que não tenham interesse de participar da classe devem informar aos advogados da classe ou ao juízo. Assim fazendo, preservam o direito de promover a ação por conta própria. Quem não comunicar tempestivamente seu interesse de ser removido é considerado como membro da classe e seus interesses serão representados pelos advogados da classe.

A class action é uma figura muito interessante, pois possibilita litígios que seriam outrora inviáveis. Digamos que o banco cobre de cada um de seus clientes uma tarifa indevida de R$ 0,80. Com raríssimas exceções, ninguém vai à justiça reclamar por menos de um real. Agora, se o banco tem um milhão de clientes numa classe idêntica, promove-se uma class action para receber o dinheiro indevidamente descontado em dobro. Se a ação for julgada procedente, o banco vai ser obrigado a devolver em dobro os oitocentos mil reais que tomou indevidamente de seus clientes. Cada membro da classe deve receber cerca de R$ 1,28 sem ter feito nada a não ser assistir a justiça ser feita em seu nome.

Por que R$ 1,28, você pergunta, já que o dobro de R$ 0,80 é R$ 1,60? É que os diligentes advogados que representaram a classe têm direito a 20%, que representa apenas R$ 0,32 de cada membro da classe (ou R$ 320.000,00 reais no total).

Exceto o réu derrotado, todos saem felizes. Os advogados da classe, os membros da classe, e o judiciário.

É claro que o incidente de coletivização precisa vir construído com as necessárias salvaguardas para evitar abusos, mas são instrumentos de imensa valia para os réus também. Quando certificada a classe, os réus não precisam administrar milhares de ações separadas, o que diminui os custos transacionais.

Doutro giro, se o réu for vencedor numa class action se vê livre de um problema, exceto para aquela minúscula parcela de pessoas que optou por se excluir da classe. Mesmo que seja parcialmente derrotado, tem a benção de uma só decisão de aplicação uniforme a todos os membros da classe ao invés de perder 400 ações, cada uma com uma forma diferente de condenação (o que aumenta os custos de administração do cumprimento das múltiplas decisões.)

Além disso, as class actions são importantes por impossibilitarem aquela conhecida miopia de que sofrem alguns magistrados quando a autora é uma doce velhinha nonagenária que não tem absolutamente nenhum direito. Nestes casos, alguns juízes fingem desconhecer o impacto que têm as decisões e tendem a praticar a tal justiça social judicial que tanto criticamos. Se o julgador tem obrigação de tomar uma decisão uniforme para uma classe gigante, tende a medir mais os seus atos e pesar as consequências gerais do seu comando para todas as partes envolvidas.

Portanto, é um instrumento que favorece os autores quando estes têm razão, favorecem os réus quando estes estão corretos, ajudam na eficiência do judiciário transformando centenas ou milhares de processos num só. A coletivização é um instrumento que – se bem regulado, para evitar abusos – pode ser de extrema valia para a sociedade. Pessoalmente, estou ansioso para ver a próxima versão mais detalhada do texto do Anteprojeto neste ponto e mais, não vejo a hora de estar litigando num feito coletivizado.

Entendendo o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil: Parte Geral (I)

Ney Bastos — Thu, 07 Jan 2010 20:29:08 +0000

Caros leitores, conforme destaquei em meu último post, em 30 de setembro de 2009, foi instituída, pelo Ato n. 379/2009 do Presidente do Senado Federal, a Comissão de Juristas encarregada de elaborar o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, já havendo sido realizadas as primeiras indicações a respeito do anteprojeto a ser apresentado futuramente. Naquela oportunidade, prometi enfrentar as principais alterações propostas, ao menos aquelas em que já é possível se vislumbrar como iriam se procedimentalizar, sendo o que passo a fazer a partir deste momento.

As alterações propostas são várias e estão dividas em: Parte Geral, Procedimentos Especiais, Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Recursos, sendo esta a ordem de enfrentamento neste blog.

De antemão destaco dois pontos: primeiro que será apresentado um post semanal para cada um destes pontos, visto que estão subdividos em várias propostas e; segundo, que o objetivo neste momento é mais acadêmico que prático, visto que se trata da primeira proposta de anteprojeto, sendo certo que quando o próprio anteprojeto estiver consolidado haverá alterações em decorrência de seu trâmite no congresso.

Colocando a mão na massa, as propostas quanto a parte geral estão elencadas em alíneas que vão de “a” a “m” que, por motivos lógico-sistemáticos serão enfrentados nesta mesma ordem.

As duas primeiras propostas, apresentadas pelas alíneas “a” a “e”, devem ser analisadas em conjunto por se completarem:

a) O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil será dividido em 6 (seis) Livros: Parte Geral, Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Procedimentos Especiais, Recursos e Disposições Finais e Transitórias.

b) Inclusão das matérias sobre jurisdição, ação, partes, procuradores, Ministério Público, Órgãos Judiciários e auxiliares, atos processuais, formação, suspensão e extinção do processo na Parte Geral, excluídas do livro de Processo de Conhecimento.

c) Incluir na Parte Geral as disposições gerais sobre as Tutelas de cognição, execução e de urgência, temas estes previstos no atual Capítulo VII (Processo e procedimento) do Livro I (Do Processo de Conhecimento) e no Livro IV, que será substituído com a eliminação da parte referente aos procedimentos cautelares específicos.

d) Incluir na Parte Geral as disposições referentes à competência, suspeição e impedimento.

e) Permanência do sistema de provas no livro da Parte Geral.

Trata-se de alterações que buscam sistematizar as disposições processuais do código de maneira a melhor adequar a técnica legislativa com a técnica jurídica. A proposta cria, inicialmente, um livro novo – que seria “Parte Geral” - onde seriam tratadas matérias hoje incluídas no livro de procedimentos (jurisdição, ação, partes, procuradores, Ministério Público, Órgãos Judiciários e auxiliares, atos processuais, formação, suspensão, competência, suspeição e impedimento, provas). Não se trataria aqui de inovação, mas de redistribuição da matéria constante do código.

A alteração espelha moção não nova da doutrina pátria, adequadamente balizada no fato dos institutos, que passariam a ser tratados no novo livro, encontrarem-se mal alocados no Livro do Processo de Conhecimento por não lhe serem específicos, mas sim, verdadeiramente, gerais, com incidência também no Processo de Execução, Cautelar e Procedimentos Especiais.

A noção de jurisdição, de ação, de impedimento e suspeição, apenas à guisa de exemplo, afeta ao processo como um todo desde sua provocação, passando todas as etapas de seu procedimento, prolongando-se na fase recursal e, segundo a nova visão constitucional-democrática do direito, efetivando-se na fase executiva ou no processo executivo quando assim se faz necessário (destacando-se que algumas espécies de tutela jurisdicional dispensam tal fase, como a declaratória e a mandamental).

Trata-se, em verdade, de aplicação do princípio processual constitucional do devido processo legal que se espalha por todas as fases procedimentais do processo e, em todas as espécies de tutela jurisdicional buscadas, que define a espécie de processo em que a jurisdição será prestada.

Qualquer espécie de processo, para ser constitucionalmente devido, precisa respeitar as características de jurisdição (não pode se iniciar de ofício, por exemplo), do direito de ação (a legitimidade ativa há de se reanalisada, quando da instauração da fase executiva, por exemplo), não pode dispensar um julgador imparcial, estranho aos interesses discutidos nos autos etc.

O Livro de Execução passaria a ser denominado “Processo de Execução e Cumprimento de Sentença” o que faz com que a fase executiva, hoje também alocada no livro do Processo de Conhecimento, faça parte o Livro Geral.

A fase denominada cumprimento de sentença, instituída pela Lei 11.232/05, fez com que deixasse de existir o processo de execução de título judicial (com exceção da execução de sentença arbitral) transformando-o em uma fase do processo de conhecimento. Criou, pois, o que a doutrina denominou procedimento sincrético, com uma fase cognitiva e uma executiva, ambas na mesma relação jurídica de direito processual.

Inalteradas, contudo, a meu ver, permanecem as classificações clássicas de sentença ou ação, seja a trinária ou a quinária (declaratória, constitutiva, condenatória, executiva latu sensu e mandamental, sejam estas duas últimas autônomas ou espécies de condenatória de acordo com cada uma das classificações), pois a fase executiva, seja ela alocada no livro do processo de conhecimento, seja no Livro de Execução, continua sendo exclusiva do Processo de conhecimento em que se prestou uma tutela jurisdicional condenatória “transitiva” (como defende o professor Cássio Scarpinella), por prescindir de complementação de atos de efetivação daquele direito reconhecido.

Creio que o objetivo dos autores do Anteprojeto foi o de deixar claro que, embora sejam fases do mesmo processo, a cognição e os atos de efetivação (execução) são tutelas jurisdicionais diversas.

De se notar ainda que o atual Livro III, Processo Cautelar, será retirado do CPC passando a ser tratado no âmbito da nova Parte Geral pelo mesmo motivo já exposto quanto a Jurisdição e Ação.

Como o processo cautelar tem indiscutível natureza assecutória, resguardando a efetividade das decisões proferidas no âmbito do processo de conhecimento, de execução e procedimentos especiais, parece razoável que reste incluído na Parte Geral, afeta que é a todas as espécies de processo.

Aqui há dúvidas quanto a forma que as cautelares passarão ser tratadas, pois serão eliminadas as previsões quanto aos procedimentos específicos, passando a ser o processo de execução regulado apenas na parte geral, o que faz imaginar que todas as cautelares serão genéricas, baseadas no poder geral de cautela e nos requisitos gerais do perigo da demora e da fumaça do bom direito.

Em verdade, parte da doutrina sempre discutiu a necessidade de previsão de procedimentos específicos quando havia previsão genérica a respeito das cautelares. Vislumbro tal alteração como mais uma das novas técnicas legislativas que vêm sendo adotadas no direito brasileiro a partir da Constituição Federal, ou seja, norma aberta e não rígida, genérica e não casuística, sem que tal constatação carregue qualquer crítica ao sistema anterior de tentar legislar os casos específicos, em acordo que estava com o sistema então vigente.

Não se pode deixar ainda de vislumbrar que tal alteração pode ser interpretada como mais um exemplo da nova técnica de dar cada vez mais poderes ao julgador para que este, em uma atuação ativa, possa ofertar uma tutela jurisdicional que surta o maior efeito possível na esfera material, ou seja, fora do processo.

Portanto, não está o julgador amarrado em qualquer norma específica, mas, sim, adequa o procedimento genérico ao direito material que deu causa a prestação jurisdicional, aproximando o plano processual do material. Seria a materialização, neste particular, do que a doutrina moderna tem clamado: de que o julgador seja imparcial, mas não neutro, pois ele, tal qual as partes, possui interesse total que a tutela jurisdicional seja a mais adequada e efetiva possível.

A alínea “f” inicia a etapa de alterações propriamente dita, ou melhor, de inovações, propondo:” f) Inovação de um sistema de provas obtidas extrajudicialmente, como mera faculdade conferida às partes. e realização de perícia judicial, ex offício e ad eventum, após a juntada de peças pelos assistentes técnicos das partes.”

A abstração da proposição dificulta sua discussão, pois não há qualquer indicação de como seria procedimentalizado este sistema de provas obtido extrajudicialmente, tampouco seu valor probandi, não se determinando se a participação da parte adversa seria indispensável (em respeito ao princípio do contraditório) ou se o magistrado poderia, a seu livre-arbítrio, determinar nova realização da prova. Sequer é possível a definição de que se é uma fase extrajudicial propriamente dita ou se é uma fase pré-processual como ocorre no sistema americano, por exemplo. (O Daniel explicará melhor isso em comentário futuro.)

O que pode ser percebido desde logo é que seria facultativo, ou seja, não há que se falar em preclusão na hipótese das partes deixarem a produção de provas apenas para fase instrutória do processo.

A mesma proposição legislaria, ainda, o que já é defendido há certo tempo na doutrina pátria e que já foi inclusive abordado aqui, no sentido de ofertar ao julgador a liberdade de utilizar todas as ferramentas possíveis para chegar ao julgamento mais acertado e mais próximo da realidade distribuindo, efetivamente, a justiça.

De nada adiantará a defesa de tal escopo se não forem dadas as ferramentas necessárias ao julgador para efetivá-lo. É em verdade materialização, no âmbito do processo civil, do que a doutrina mais tradicional indicava apenas ao direito penal, qual seja, a busca da verdade real.

Em um estado democrático de direito não se há de conceber a existência de um processo, seja ele penal ou cível, que não tenha como um de seus objetivos mais caros alcançar, no plano processual, a reconstrução efetiva do direito material violado ou mesmo para evitar sua violação.

Por isso, a proposição de que o magistrado possa ex offício e ad eventum determinar a realização de provas. As expressões indicam que o magistrado, analisando o caso concreto, possa determinar a realização de qualquer prova(constitucionalmente aceita) que entenda necessária para formar seu convencimento, ainda que não haja sido sequer ventilada pelas partes. A pertinência da prova com o direito material discutido seria discrição do julgador.

Outra grita doutrinária que seria transportada ao novo Código seria a: “Exclusão da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, tornando-a matéria de mérito”, tal qual propõe a alínea “e”.

De fato há quem defenda que apenas e tão somente a falta de interesse de agir seria verdadeira condição da ação, sendo as outras duas (legitimidade passiva e possibilidade jurídica do pedido) afetas ao mérito gerando, portanto, a extinção do feito com resolução de mérito (art. 269) e, por via de conseqüência, coisa julgada material.

A alteração, contudo, retira apenas a possibilidade jurídica por ser esta, sem dúvida, questão diretamente ligada ao mérito, ou seja, a tutela jurisdicional pleiteada.

A alínea “h” traz a seguinte proposição:

“Desburocratização cartorária através da definição mais clara dos atos ordinatórios a serem praticados pelo escrivão e pela concessão aos advogados da faculdade de promover a intimação pelo correio do advogado da parte contrária, de testemunhas etc., com o uso de formulários próprios e juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento.”

A proposta da alínea “h” busca, como ela própria alardeia, a desburocratização cartorária e a celeridade processual, deixando sob a atuação do julgador aqueles atos que efetivamente precisarem do exercício de jurisdição.

Destaca-se que o art.162, §4º do CPC já possibilitava que atos meramente ordinatórios pudessem ser praticados de ofício pelo servidor e apenas revistos pelo julgador, quando necessário, sendo certo que o vagar da norma sempre dificultou sua aplicação. O objetivo da proposta seria, portanto, a definição mais clara destes atos e o que há de ser louvado.

De outro lado é proposta, ainda, uma interessante inovação quanto à possibilidade de intimação pelo correio realizada pelo advogado com o uso de formulários próprios e juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento. Como tal medida seria procedimentalizada ainda não se sabe, mas é certo que merece aplausos, considerando-se que muitas vezes entre o despacho do magistrado, a confecção do mandado e a assinatura do mandado pelo magistrado transcorrem vários dias, o que pode ser facilmente resolvido com a proposta, sendo certo que as intimações pessoais continuam resguardadas ao oficial de justiça.

Trazendo a discussão para uma questão prática do judiciário local, medida muito parecida ocorre com a expedição de ofícios que, embora elaborados nos cartórios, são instrumentalizados e cumpridos pelos advogados que devolvem aos autos o comprovante de recebimento.

A alínea “i” indica a “Exclusão das figuras da oposição, da nomeação à autoria e do chamamento ao processo, mantendo-se a denunciação à lide, com espectro mais amplo, e a assistência em suas duas modalidades”.

Mais uma vez há de aguardar como será procedimentalizada esta denunciação à lide com um espectro mais amplo para que se defina se as figuras excluídas foram integralmente por ela abrangidas ou foram extintas.

Não me parece haver grandes dificuldades para o enquadramento do chamamento ao processo (art. 77 do CPC), dentre as hipóteses de denunciação à lide, em face da similitude entre estas espécies de intervenção de terceiros. Da mesma forma ocorre com a nomeação à autoria, ao menos quanto ao cabimento, resguardada a especificidade de substituição do pólo passivo que não se sabe se será mantida pelo novo código.

Mais difícil parece ser o caso da oposição que, por suas peculiaridades, não me parece ser possível o enquadramento em uma nova denunciação à lide, ainda que alargada, tampouco nas hipóteses de assistência, onde o terceiro sempre se agrega a um dos pólos da demanda o que dá a idéia de que de fato será suprimida.

De seu turno, a alínea “j” indica a “Inclusão de Poder ao magistrado, permitindo-o, a seu critério, o chamamento de amicus curie, sem modificação de competência”.

Oriundo do direito norte-americano, o “Amicus Curiae” (amigo da corte) é um instituto que permite que terceiros inicialmente estranhos à lide passem a integrá-la, discutindo objetivamente teses jurídicas que vão afetar a sociedade como um todo.

Inicialmente, destaca-se que a oferta de mais poderes ao magistrado na condução do processo já foi debatida em pontos anteriores, sendo este, sem dúvida, mais um exemplo.

Trata-se da inclusão de um instituto próprio de um sistema de precedentes, com o que tem se aproximado o brasileiro com as alterações mais recentes, onde há súmula vinculante, repercussão geral, possibilidade de negativa monocrática de recursos que contrariem precedentes etc. Neste sistema, determinados setores da sociedade podem ter interesse no precedente que será formado em um processo em que originariamente não são partes, participando, portanto, da discussão jurídica nele travada.

Conforme já dito, trata-se de um instituto próprio do sistema americano e, mais uma vez, farei uso dos conhecimentos do binacional Daniel Nogueira, que posteriormente elucidará melhor a questão.

A alínea “K” indica que a reforma pretende: “Não incluir no novo Código, o processo coletivo, em tramitação no Congresso Nacional, bem como os processos e procedimentos previstos em leis especiais.” Os autores do anteprojeto acharam por bem manter o sistema de leis extravagantes de processos e procedimentos especiais (lei do inquilinato, lei do mandado de segurança, Ação Civil Pública, ADIN, etc.), no que acredito que acertaram, primeiro para se manter coerente com a proposta de um sistema geral e aberto, menos casuístico e, segundo, até como conseqüência do primeiro, para evitar que em pouco tempo o novo código já esteja todo recortado por novas reformas.

Por seu turno, a alínea “l” propõe: “Incluir na Parte Geral em parte própria à legitimidade para agir, um incidente de coletivização (nome provisório), referente à legitimação para as demandas de massa, com prevenção do juízo e suspensão das ações individuais.”

Esta proposta é o reconhecimento de que o Código atual não oferta tratamento adequado a um especial tipo de conflitos subjetivos, não mais individualistas, como historicamente se desenvolveu no processo (reflexo do padrão de sociedade). Trata-se, a meu ver, de desenvolvimento do que Capelletti chamou de “segunda onda de acesso à justiça”.

Outro viés deste mesmo tema é a indiscutível racionalização da prestação da tutela jurisdicional, pois ao invés de decidir uma miríade de processos a respeito do mesmo tema, resolve de maneira coletiva a demanda, daí a determinação de suspensão das ações individuais, impedindo ainda julgamentos divergentes.

É a materialização dos princípios da efetividade da tutela jurisdicional, da eficiência da atividade estatal e da segurança jurídica.

A alínea “m” apresenta a intenção de: “Adequar o Novo Código de Processo Civil à lei referente ao processo eletrônico, compatibilizando a comunicação dos atos processuais com o novel sistema moderno”.

No caminho já iniciado pela Lei nº 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, a alteração adequaria o processo ao caminho sem volta da internet, o que viria ao encontro ao anseio social de celeridade processual, com a economia dos autos processuais, sendo, portanto, a tutela jurisdicional prestada de forma mais efetiva.

De grande relevância é também as propostas contidas nas alíneas “n” e “o” de:

n – Regular, na Parte Geral, a desconsideração da Pessoa Jurídica na forma da lei civil como condição para a fixação da responsabilidade patrimonial dos sócios na futura fase de cumprimento da sentença bem como regular o instituto na execução extrajudicial, garantido o contraditório prévio, aos sócios no próprio processo satisfativo;

o – Adotar um incidente prévio para manifestação dos sócios antes da constrição dos bens.

Sempre me pareceu absurda a forma com que vem sendo aplicado o importante instituto da desconsideração da pessoa jurídica, realizada sem qualquer exercício de contraditório prévio.

Ao lecionar Direito das Relações de Consumo, sempre fui partidário da tese que mesmo a desconsideração prevista no CDC, que dispensa o elemento volitivo do sócio em violar os direitos dos credores (patente na previsão do Código Civil), não pode se efetivar sem que seja instaurada uma discussão judicial específica, estranha a discussão meritória do processo que reconheceu o crédito.

O processo em que o crédito foi reconhecido teve toda a tutela jurisdicional prestada para este fim, sendo indispensável que haja uma fase cognitiva específica (com o respeito ao contraditório e ampla defesa) para que seja decidida a possibilidade e a extensão da responsabilidade pessoal dos sócios (da forma como é feita hoje, ignora-se que sócios respondem preferencialmente, qual o limite da responsabilidade etc.)

Imaginando a desconsideração prevista no Código Civil que, como dito, sempre exigem o dolo dos sócios (desvio de finalidade e confusão patrimonial), absurdo que o magistrado pudesse simplesmente, sem sequer ofertar-lhes o direito de lhe convencer do contrário, decidir que houve dolo e determinar a constrição patrimonial pessoal dos sócios (que sequer são partes do processo). Pois é exatamente isso que acontecia na maior parte dos casos.

De se destacar que não se trata de qualquer diminuição deste importante instituto de direito material, mas tão somente sua adequada procedimentalização no âmbito do direito processual, impondo-lhe o respeito, como sempre, ao princípio do devido processo legal.

Por fim, mas não menos importante, há a proposta de que: “A coisa julgada entre as mesmas partes abrangerá as questões prejudiciais, tornando dispensável a propositura de ação declaratória incidental, observada a competência do juízo.”

A partir da referida mudança, a coisa julgada, em certas hipóteses, também fará coisa julgada, o que atualmente está adstrito à parte dispositiva da sentença, salvo propositura de ação declaratória incidental.

Digo em certas hipóteses pelo fato de que nem todo processo tem questão prejudicial de mérito a ser resolvida. Apenas quando houver necessidade de decisão a respeito de uma relação jurídica prejudicial àquela discutida nos autos é que a decisão a respeito da primeira relação integrará a coisa julgada material.