Na ação em referência, a reclamante – ex-funcionária da empresa – informou que se encontrava gestante no momento em que o nosso cliente a demitiu sem justa causa.

Ao final de [...]]]> Um cliente recebeu, nesta semana, uma notificação para comparecer perante a Justiça do Trabalho, nos moldes de praxe:

Na ação em referência, a reclamante – ex-funcionária da empresa – informou que se encontrava gestante no momento em que o nosso cliente a demitiu sem justa causa.

Ao final de sua demanda, a ex-funcionária requereu os salários do período em que se encontrou demitida e a indenização correspondente à estabilidade provisória (alínea “b”, inciso II, do art. 10 da ADCT).

Após analisar todo o conteúdo versado na petição inicial e realizar uma reunião com o setor de recursos humanos da empresa, obtive algumas informações que acredito pertinentes.

Antes de dar continuidade ao presente post, acho necessário informar que a tese abaixo colacionada, embora não seja unanimemente seguida pela nossa jurisprudência, merece reflexão, dada a razoabilidade.

Pois bem.

No momento da rescisão do contrato de trabalho, que ocorreu em 02/02/2009, nem a reclamada, nem a reclamante – ao menos é o que se acredita –, tinham conhecimento do estado gravídico desta e, por essa razão, o processo demissão teve sua conclusão de forma satisfatória, com o pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas à funcionária.

Compulsando os autos do processo, observei que a reclamante juntou uma ultrassonografia obstétrica realizada quando da efetivação de um exame admissional em outra empresa, na data de 06/04/2009, ou seja, dois meses após o desligamento da reclamante na empresa reclamada. O referido exame constatou que a ex-funcionária ficou gestante alguns dias antes de seu desligamento da empresa reclamada (cliente).

O fato é que a reclamante jamais procurou a empresa reclamada para informar que engravidou antes de seu desligamento e, por conseguinte, requerer sua reintegração no quadro de funcionários – principalmente porque sempre manteve ótimas relações com a empresa.

Ao revés, aguardou TODO o período de gestação e, momentos antes de conceber seu filho – mais precisamente no 9º mês de gestação –, ingressou com uma demanda judicial para obter única e exclusivamente pecúnia, não dando qualquer oportunidade para empresa reintegrá-la em seu quadro de funcionários.

A conduta perpetrada pela ex-funcionária revelou apenas uma intenção: ABUSO DE DIREITO, pois objetivou perceber verbas correspondentes a um período que não laborou e poderia ter laborado caso pleiteasse administrativamente, ou até mesmo judicialmente, sua reintegração.

O propósito da ex-funcionária estendeu-se até o ingresso da reclamatória, uma vez que não houve em sua na petição inicial qualquer pedido de reintegração no emprego. A preocupação da reclamante consistiu apenas em receber, e nada mais.

A reclamante buscou pura e simplesmente a obtenção de remuneração sem a prestação de serviços. A meu ver, se entendia, de fato, que tinha direito à estabilidade, a ex-funcionária deveria ter ajuizado a sua reclamatória dentro de um período em que ainda pudesse trabalhar – e receber pelo seu trabalho – e, conseqüentemente, postulado sua reintegração, mas não o fez. Somente ajuizou sua ação depois de transcorrido totalmente o período destinado à possibilidade de trabalho, buscando a obtenção direta de pecúnia.

Sei que a legislação aplicável ao caso concede ao trabalhador prazo para o ajuizamento da demanda, mas é necessário, antes de tudo, analisar a questão, sobretudo, quanto a real intenção do que se pleiteia. Se a empregada queda-se inerte durante toda a gestação, e frustra a possibilidade de laborar, buscando apenas “valores”, é evidente que não agiu de boa fé, e só desejou percepção de obter vantagem às custas do empregador.

Apesar da jurisprudência ser vacilante, existem alguns importantes julgados que reconhecem que – dependendo do caso – a conduta maliciosa da ex-empregada grávida pode sim configurar abuso de direito:

ESTABILIDADE GESTANTE – ABUSO DE DIREITO – A regra contida no art. 10o, alínea “b” do ADCT deve ser interpretada em consonância com os demais princípios insertos na Carta Magna, resultando lícita a conclusão e no sentido de que a estabilidade visa garantir o nascituro, limitando o exercício do jus variandi do empregador em relação à dispensa arbitraria da empregada gestante a partir do momento em que se confirma a gravidez. Entretanto, dúvidas não restam e no sentido de que a obreira, no momento da demissão, não tinha ciência de que estava grávida, operando verdadeiro abuso de direito, ao deixar transcorrer a quase totalidade da gestação para buscar o direito previsto no art. 10, “a” do ADCT. (TRT/SP – 01995200831902000 – RS – Ac. 2aT 20090527199 – Rel. Odette Silveira Moraes – DOE 28/07/2009)

RECURSO DE REVISTA. GARANTIA DE EMPREGO.   GESTANTE.DEMORA INJUSTIFICADA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ABUSO DE DIREITO.

Impende considerar-se que a interpretação da norma em exame   artigo 10, II, do ADCT   não pode dissociar-se da realidade em que se insere, nem do componente de razoabilidade com o qual deve ser aplicada. Com efeito, restou consignado nos autos que a demora da reclamante em interpor a reclamação, configurou-se em abuso de direito no exercício da demanda. Significaria, na prática, condenar a empregadora, sem que lhe tenha sido oportunizado o cumprimento de sua obrigação, ante deliberada delonga da reclamante. Recurso de revista não conhecido. (TST 2ª Turma NÚMERO ÚNICO PROC: RR – 836/2001-301-02-00PUBLICAÇÃO: DJ – 18/04/2008)

Num caso como o narrado, não consigo enxergar o direito absoluto da trabalhadora em perceber os valores acobertados pela “estabilidade da gestante”, uma vez que toda sua conduta lastreou-se em verdadeira má fé.

Encerro este post com as palavras do eminente professor e juiz, Valentin Carrion:” A LEI QUER A MANUTENÇÃO DO EMPREGO COM TRABALHO E SALÁRIOS, MAS NÃO PODE PROTEGER A MALÍCIA“. (CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 26.ª ed. Atual. e ampl. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 251.)

Exatamente por isso, retorno para discutir algumas questões que envolvem o Contrato de Experiência [...]]]> Caros, conforme é do conhecimento geral, o bLex tem como objetivo precípuo a discussão jurídica de temas que envolvam o interesse do empresariado, sendo certo que o Direito do Trabalho é ramo que se afeiçoa a esse objetivo.

Exatamente por isso, retorno para discutir algumas questões que envolvem o Contrato de Experiência em face de sua importância à luz dos interesses dos empregadores.

Em que pese a regra de que os contratos de trabalho são celebrados por tempo indeterminado, desde logo, de se destacar a possibilidade de celebração do contrato de experiência, como espécie de contrato de trabalho a termo, independentemente da natureza do labor ou da atividade da empresa, conforme estipulado no artigo 443, §2º da CLT:

Art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

(…)

§ 2º – O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a)de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

A doutrina costuma conceituar o contrato de experiência, como o um contrato de trabalho que em regra tem termo certo e que por expressa determinação legal, o prazo máximo é de 90 dias(Art. 445, parágrafo único). Quanto ao prazo máximo, importa destacar que esse não pode ser ultrapassado, sob pena de que o contrato se torne por tempo indeterminado, sendo certo que ele pode sr prorrogado, sede que não ultrapasse tal limite(Súmula 188 do TST).

A respeito do tema o Professor Amador Paes destaca que: “Este contrato, antes de tudo, objetiva verificar as aptidões profissionais do empregado. Mas não é tudo: objetiva, igualmente, a adaptação e integração do trabalhador à comunidade empresarial.”

Esse é mesmo posicionamento esposado pelo mestre Aldemiro Resende Dantas que leciona que:

” O contrato de experiência tem uma finalidade específica, que é a de permitir ao empregador que possa testar o empregado, para ver se o mesmo se adapta ao serviço que irá prestar, e é por isso que se admite a determinação do prazo, para que não seja o empregador forçado a manter contrato com empregado que não atende aos requisitos para o serviço em questão.”

Em face desta característica, findo o prazo do contrato de experiência e atestado que o empregado não se enquadra aos requisitos exigidos, o contrato pode ser rescindido de pronto. É certo que nos termos previstos na legislação pátria, a rescisão do contrato findo seu prazo pré-definido dispensa qualquer espécie de justificativa por parte do empregador:

” O contrato de experiência teria como característica o de ser celebrado sob condição resolutiva, que é o resultado da prova, segundo Paul Durand, não estando obrigado o empregador a contratar em definitivo(…) as partes não precisa,m justificar a não-recontratação após o termo final; a simples manifestação da vontade é suficiente”

Importante destacar, ainda, que o contrato de experiência, no entender da doutrina, exige uma pactuação minimamente formal, de preferência através de um termo próprio ou, no mínimo, do registro na CTPS, senão vejamos:

” Embora a CLT efetivamente não estabeleça o requisito forma no tocante à sua existência(nada há a esse respeito nos textos da alínea “c” do §2º do art. 443 e parágrafo único do art. 445, CLT), a jurisprudência tem firmemente colocado a necessidade de certa formalidade mínima à configuração válida desse tipo contratual. Assim sendo, seja por instrumento contratual escrito, seja por anotação na CTPS obreira, exige-se enunciação expressa mínima do contrato a contento.” Maurício Godinho

” A formalidade da anotação na carteira, no prazo de 48 horas, com menção àquela circunstância, poderá substituir o contrato escrito mas não pode ser dispensada.” Valentim Carrion

Outra questão interessante quanto a essa espécie excepcional de contrato é que a ele não se aplica as hipóteses de suspensão e interrupção, tampouco as estabilidades provisórias do contrato indeterminando de trabalho.

Mais uma vez de se atestar que tal posicionamento encontra-se baliza na doutrina pátria, conforme se demonstra:

“Entre tais conseqüências está aquela que informa que, nos contratos a prazo, os institutos da interrupção e suspensão contratuais não produzem os mesmos efeitos típicos aos contratos indeterminados. Duas posições principais despontam a esse respeito.

A primeira delas considera que a interrupção e suspensão sustariam os efeitos contratuais, mas apenas dentro do lapso temporal prefixado ao contrato, sem terem o condão de prorrogar o termo final do contrato a prazo. O contrato extinguir-se-ia normalmente, em seu termo conclusivo prefixado, ainda que o obreiro esteja afastado do trabalho em virtude de causa suspensiva ou interruptiva legalmente tipificada(licença previdenciária por exemplo).

A segunda posição admite restrição de efeitos da suspensão/interrupção no contexto do contrato a prazo, mas pondera que a causa suspensiva/interruptiva teria o condão de prorrogar o vencimento do termo final do contrato até o instante de desaparecimento do fator de suspensão/interrupção do pacto, momento em que extinguir-se-ia automaticamente.

“A CLT claramente acolhe semelhante restrição de efeitos da suspensão/interrupção contratual, ao estabelecer que nos “contratos por prazo indeterminado, o tempo do afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação”(§2º do art. 472, CLT). Quer a norma dizer, portanto, que inexistindo pactuação favorável efetuada pelas partes, o tempo de afastamento por suspensão ou interrupção será computado no prazo para a respectiva terminação do contrato.”

Maurício Godinho.

” O tempo de suspensão do contrato não interfere no término do mesmo, devendo ser normalmente computado, salvo se houver ajuste das partes em sentido contrário(CLT, art. 472, §2º)

(…)

” Não havendo esse ajuste para que não seja computado o tempo de suspensão do contrato, se o empregado contratado a termo se afastar em virtude de doença ou acidente de trabalho, sendo que passará longo tempo afastado do serviço, o empregador deverá pagar os salários dos 15 primeiros dias do afastamento e, atingida a data prevista para o término do contrato, poderá dá-lo por encerrado.

Assim, suponha-se que um contrato a termo foi celebrado para viger desde 15 de março até o dia 30 de setembro. Ocorre que, em 1º de agosto,o empregado sofreu grave acidente de trabalho, que possivelmente o manterá afastado do serviço por vários meses. Nesse caso, o empregador pagará os salários dos quinze dias iniciais do afastamento, e a partir do 16º dia o empregado passará a receber o pagamento do benefício previdenciário, feito pelo INSS. Se esse empregado receber alta antes do dia 30 de setembro, voltará ao trabalho, e seu contrato terminará normalmente no dia previsto.

(…)

A ocorrência de uma das causas de garantia de emprego, no curso do contrato a termo, não assegura a continuidade do contrato, que se extinguirá normalmente no término previsto, Assim, por exemplo, se a empregada engravida, ou se o empregado é eleito dirigente sindical ou representantes dos empregados na CIPA, e o contrato era de prazo determinado, tal contrato se extinguirá na data prevista, ainda que não se tenha esgotado o prazo de estabilidade”

Aldemiro Dantas.

“No contrato de prazo determinado ou de experiência não há direito à garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei 8.213/91, pois as partes conhecem antecipadamente a data do término do contrato, e não há despedida arbitrária ou sem justa causa, mas o fim normal do pacto laboral”

Sérgio Pinto Martins

Destaca-se, que tal posicionamento se aplica a todas as espécies de estabilidade provisória.(dirigente sindical, representante da CIPA, gestante etc.)

Destacam-se, ainda, uma série de precedentes do TST a respeito do tema:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. O reclamante, na época do acidente de trabalho, era detentor de contrato por prazo determinado, conforme destacado pelo acórdão regional. No caso, não tendo sido ultrapassado o prazo pactuado entre as partes, não se justifica o deferimento de indenização compensatória pelo período correspondente à garantia de emprego, pois, na forma da atual jurisprudência desta Corte Superior, é incompatível a garantia de emprego a que refere o artigo 118 da Lei nº 8.213/91, com o contrato temporário, porque a garantia de emprego pressupõe a proteção da continuidade do vínculo de emprego nos contratos por prazo indeterminado. Precedentes da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Processo: AIRR – 1562/2007-271-02-40.2 Data de Julgamento: 05/08/2009, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 04/09/2009.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. O art. 118 da Lei 8.213/91 assegura, em caso de acidente de trabalho, a manutenção, pelo prazo mínimo de doze meses, do contrato de trabalho. Essa se refere à modalidade de contrato, por prazo indeterminado, não sendo admissível interpretação ampliativa, de modo a estender ao contrato por prazo determinado ou a termo a garantia inerente àquele contrato. (…)

Processo: RR – 91291/2003-900-04-00.0 Data de Julgamento: 05/08/2009, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 21/08/2009.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO Agravo de instrumento provido, a fim de determinar o exame da revista, em face da existência de dissenso válido e específico, entre a decisão proferida pelo Regional em recurso ordinário e o aresto paradigma, transcrito nas razões de revista. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. INCOMPATIBILIDADE. Nos termos do entendimento desta Corte, é incompatível a garantia de emprego a que alude o art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato por prazo determinado. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR – 10695/2007-004-11-40.2 Data de Julgamento: 05/08/2009, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 07/08/2009.

Neste mesmo sentido: Processo: RR – 2234/2006-501-02-00.1 07/08/2009; RR – 1133/2002-242-01-00.6 07/08/2009; AIRR – 660/2001-005-24-40.5 26/06/2009; RR – 674/2005-091-09-00.0 29/05/2009; RR – 1431/2002-201-04-00.4 29/05/2009; RR – 843/2001-077-15-00.9 15/05/2009; E-RR – 2662/2000-462-02-00.0 29/05/2009; RR – 1674/2006-332-04-00.2 30/04/2009; RR – 386/2002-003-17-00.6 17/04/2009.

Por lealdade aos leitores, importa destacar que este último posicionamento, em que pese a unanimidade doutrinária e o vasto número de precedentes do TST citados, há alguns julgados do TST que entendem de maneira diversa, aplicando a estabilidade decorrente de acidente laboral, também aos contratos de experiência, sendo certo que quanto as demais estabilidades nem mesmo no TST há dissidência.

Volto ao tema, para tentar enfrentá-lo de maneira [...]]]> O bLex em vários posts tem enfrentando a importante ligação entre o direito e economia, inclusive eu próprio já analisei tal questão, quando do comentário da decisão do STJ a respeito de furto ou perda de aparelhos celulares que estivessem no período de fidelidade.

Volto ao tema, para tentar enfrentá-lo de maneira ainda mais direita, reforçando o entendimento já esposado, não apenas no bLex, mas por vários autores, de que o direito não pode ser interpretado à revelia de regras econômicas, sob pena de se afastar da realidade e pior, alcançar fim completamente diverso daquele pretendido pelo legislador ou pelo intérprete da norma, por serem indissociáveis.

Tal raciocínio parte de um ponto um tanto quanto simplório: a economia se encontra no dia-a-dia de toda cidadão, tanto em suas finanças domésticas, quanto em suas relações com o mercado, com seus patrões, empregados etc., sendo certo que, no mundo moderno, o movimento da macroeconomia gera enormes conseqüências na vida do “Seu João”.

Reconhecendo-se a importância da economia na vida das pessoas, é certo que tal ciência há de ser analisada à luz do direito, visto se tratar de uma ciência que regula todo tipo de relação humana, dentre as quais, a do homem consumidor, fornecedor, patrão, empregado, locador, locatário etc.

Sem dúvida, alterações na realidade econômica exigem o adequado acompanhamento do direito, com o fito de que se mantenha apropriado à necessidade dos cidadãos, da mesma forma que alterações no direito acabam gerando conseqüências na realidade econômica, havendo clara relação de causa e efeito entre ambas.

A grande busca há de ser o alcance de uma relação simbiótica, em função da interdependência destas duas ciências, onde os interesses opostos caminhem em prol de um objetivo comum.

Destaco a importância deste raciocínio em dois ramos do direito em especial, por seu caráter ilustrativo, o direito do trabalho e direito das relações de consumo (sendo discussão estéril, neste momento, se as relações de consumo configuram ramo próprio de direito, idéia por mim comungada), em função de regularem relações entre desiguais, ambas baseadas na vulnerabilidade e hipossuficiência de um dos pólos (empregados e consumidor) em contraponto ao capital (empregador e fornecedor).

Estes dois ramos do direito possuem tratamento protetivo aos pólos vulneráveis da relação, apresentando arcabouço jurídico diverso do direito privado, que regula relação entre os pares, com regras de direito material e processual próprias.

Destaco de antemão, embora já reste claro acima, que nem de longe discuto a real necessidade de um regramento próprio a estas espécies de relação, sob pena de que haja verdadeiro esmagamento do pólo debilitado da relação.

O que defendo é que tal tratamento seja legislado e aplicado à luz da visão de que direito e economia devem caminhar conjuntamente, sob pena de que seu real escopo não seja alcançado.

Digo isso, porque o legislador (em certas situações) e o aplicador do direito (quase sempre) vislumbram estes ramos do direito de maneira alijada da economia, crendo que a defesa dos vulneráveis deve se dar através da punição do outro pólo, de maneira tal que acaba desestabilizando o sistema como um todo.

A grande premissa que deve nortear tanto o legislador quanto o intérprete destes ramos do direito é o de que o fim buscado há de ser o equilíbrio da relação, sendo o tratamento protecionista o instrumento de tal fim.

Contudo, é comum a equivocada idéia de que o objetivo da CLT ou do CDC é a proteção do trabalhador ou do consumidor, o que faz com que a aplicação da norma protecionista perca qualquer parâmetro de razoabilidade, pois passa a ser um fim em si próprio e não um instrumento de pacificação, através do reequilíbrio da relação.

Essa visão distorcida gera a perda da medida na aplicação da norma protecionista, que muitas vezes se atem a inverter o pólo prejudicado da relação, determinando duas conseqüências, ambas prejudiciais aos vulneráveis: a primeira, já enfrentada em neste primeiro e neste outro post do Daniel, de que cada vez é mais difícil explorar atividade econômica neste país; e a segunda já tratada por mim em post anterior, de que os ônus desproporcionais impostos aos empregadores e fornecedores, inevitavelmente serão devolvidos aos empregados e consumidores, que finalisticamente responderão por tal ônus.(regra clara de economia – repartição do prejuízo).

No âmbito das relações de consumo já houve post próprio, cabendo aqui interessante exemplo vivenciado em meu escritório quanto ao direito do trabalho.

Fui procurado por um cliente que teve contra si lavrado Auto de Infração, pelo fato de haver deixado de computar, para o cálculo 13º salário, a parcela paga a título de prêmio, distribuída aos empregados que fossem os melhores vendedores, de cada área da empresa, por meio de cartões de premiações.

O referido auto de infração entendeu que tal bonificação possuía natureza salarial, pois comporia o conglomerado de vantagens pagas em pecúnia ou em utilidades, que compõem o salário do obreiro, sendo habitual pelo fato da bonificação haver sido paga durante 2 anos.

Sinceramente, entendo que o referido entendimento é por demais irrazoável visto que o pagamento dos prêmios tinha como objetivo o incentivo e motivação de seus colaboradores, materializando-se em um ato unilateral de manifestação de vontade, na modalidade de promessa. É certo que “habitualidade” para norma, como elemento de transformação da bonificação em verba salarial, não pode ser considerada apenas em uma mão, ou seja, apenas quanto à repetição na oferta do prêmio pelo empregador, mas também quanto à repetição em seu gozo por parte de um obreiro, para que aí sim, definidos os dois pólos da relação bilateral, a verba possa ter natureza salarial.

Para minha surpresa, o raciocínio aplicado pelo MPT encontra guarida em boa parte da doutrina a respeito da matéria, que a meu ver aplica exatamente o raciocínio aqui atacado, de que o trabalhador deve ser defendido a todo custo, sem qualquer análise razoável no caso concreto.

Verdadeiro oásis se mostrou o entendimento do professor Aldemiro Dantas que entende que o prêmio pago em virtude de um mérito pessoal do empregado não configura verba salarial. O ilustre mestre dá como exemplo a loja que prometer pagar a quantia de R$ 100,00 ao empregado que, no final do mês, for melhor vendedor, donde o empregado que vender mais do que os outros, portanto, receberá a quantia prometida como paga de um mérito seu, individual, e por isso estará recebendo um prêmio.

Digo que a aplicação de norma protecionista foi irrazoável por motivo óbvio: a política de prêmios foi sepultada, visto que ainda que a empresa reverta o auto não mais distribuirá prêmios aos seus empregados, com o fito de evitar tamanha dor de cabeça, ou seja, finalisticamente o maiores prejudicados acabaram sendo os empregados, a quem o MPT acreditava estar defendendo.

Antes [...]]]> Apresentadas, em post anterior, as principais características da arbitragem, destacando-se sua área de atuação e as vantagens que possui quando cotejado o instituto com o Poder Judiciário, vale discutir uma área nevrálgica e que é de suma importância ao público alvo deste blog, a saber, a utilização do instituto no âmbito das questões trabalhistas individuais.

Antes de defender meu posicionamento devo, para fins de contraponto, elencar a corrente que advoga no sentido contrário à utilização do instituto da arbitragem na resolução de litígios trabalhistas.

Tal corrente utiliza como base de tal negativa a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o que tornariam os litígios que os discutam como inarbitráveis, nos termos do artigo 1ª da Lei de Arbitragem, agregado à vulnerabilidade econômica e social do empregado.

Importa recordar que o artigo 1° da Lei n.° 9.307196( Lei da Arbitragem) preceitua:” As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

Utilizando a limitação objetiva, ou seja, os litígios que podem ser arbitrados, esta corrente defende que não pode ser ultrapassado o terreno dos direitos patrimoniais disponíveis pelos particulares, ou seja, aqueles não afetem a ordem pública e que sejam suscetíveis de transação.

É certo, e quanto a isso não há qualquer discordância doutrinária, que os direitos trabalhistas não estão dentre aqueles direitos de índole estritamente particular, sobre os quais que as partes podem dispor através de um negócio jurídico. Configuram-se, pois como de ordem pública, sendo irrenunciáveis.

Conforme já defendido, a livre disponibilidade de direito é passagem obrigatória para a análise da arbitrabilidade de um litígio, o que poderia, em um primeiro momento, dar azo à interpretação que a citada corrente contrária defende.

Diversos são os entendimentos que os direitos do trabalhador, sobretudo, aqueles elencados no artigo 7º. da Constituição Federal, são indisponíveis, sendo irrenunciáveis e inflexíveis. Dentre tais direitos se pode citar o direito ao salário mínimo, ao fundo de garantia por tempo de serviço, às férias, ao décimo terceiro salário, etc.

Mais uma vez, destaca-se que não se discute aqui a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, mas sim uma necessária divisão entre o direito e a valoração pecuniária que tal direito recebe.

A fim de que tal distinção ganhe contornos práticos, utilizar-se-á os seguintes exemplos:

A empresa XYZ contrata João da Silva, para que o mesmo preste serviços de soldador em suas instalações. No momento da contratação, a referida empresa apresenta a João um contrato de trabalho em que há expressa renuncia a horas extras, décimo terceiro salário, férias remuneradas e aviso prévio em caso de demissão sem justa causa.

É certo, que a luz das regras do direito do trabalho e, sobretudo, constitucionais, tais disposições são nulas de pleno direito, ainda que o referido contrato haja sido assinado por João, uma vez que se tratam de direitos irrenunciáveis, havendo claro interesse público de que a classe trabalhadora não seja sobrepujada pelos interesses econômicos, o que certamente aconteceria em face da escassez de postos de trabalho aliada a abundância de mão de obra.

O mesmo raciocínio se aplica a hipótese de que o João ser contratado e, durante o período laborado, assinado contrato renunciando aos direitos citados, visto que mais uma vez estaria dispondo de um direito que não é de sua exclusiva fruição.

Pensemos, contudo, na seguinte hipótese, João não assinou qualquer contrato de trabalho, mas é demitido sem justa causa, sem que lhe haja sido pago décimo terceiro, férias e aviso prévio.

É certo que tais direitos são legalmente reconhecidos, o que faz com que João procure a Justiça do Trabalho, a fim de que seus direitos sejam efetivados, através da imposição de condenação pecuniária ao empregador. Como de praxe, é pautada audiência conciliatória, onde a discussão não se redunda mais apenas à existência do direito, mas sim ao valor pecuniário de tal direito.

Nesta oportunidade, aceita-se, sem qualquer restrição, a realização de acordo em valor pecuniário bem menor daquele indicado no pedido da reclamatória, ainda que o valor requerido corresponda perfeitamente ao valor dos direitos não pagos no momento da rescisão.

Os exemplos citados, não deixam a menor dúvida a respeito da enorme diferença entre a renúncia ao direito (an debeatur) e a renúncia do valor pecuniário de tal direito (quantum debeatur).

É exatamente aqui que está a grande chave da questão, visto que a possibilidade de que a representação pecuniária dos direitos trabalhistas pode ser objeto de transação, no âmbito do poder judiciário, torna tal direito renunciável, e, portanto, arbitrável.

Contudo, tal possibilidade precisa ser adequada à especificidade dos direitos trabalhistas e, sobretudo, ao momento em que o direito passa ser analisado sob a ótica pecuniária. Assim sendo, a existência de uma cláusula compromissória em um contrato de trabalho assinado no momento da contratação ou durante o período trabalhado, mostrar-se-ia como nula, visto que se estaria pactuando a arbitragem a respeito de direito indisponível.

De outro lado, a celebração de um compromisso arbitral, entre empregador e empregado, rescindido o contrato de trabalho, momento em que os direitos trabalhistas ganham clara feição pecuniária – o que autoriza sejam livremente negociados até mesmo no âmbito do Poder Judiciário –não há nenhuma justifica lógico-jurídica para que se advogue de maneira contrária à aplicação do instituto.

O momento em que a arbitragem é pactuada é de suma importância para sua validade no âmbito trabalhista, visto que sua pactuação anterior à extinção do contrato pode dar azo a abusos por parte do empregador, que fazendo uso de seu poder econômico obrigasse o trabalhar a aceitar tal pactuação. Dutro giro, sua celebração depois de extinto o contrato, momento em que a perda do emprego não mais existe, se mostra como legitima a escolha livremente realizada pelo empregado, possibilitando a utilização da arbitragem.

A questão, contudo, ainda é espinhosa, pois o TST não demonstrou posicionamento pacífico a respeito da questão, ao revés, possui julgados antagônicos, ora reconhecendo a validade da sentença arbitral proferida em casos individuais de trabalho, ora rechaçando tal validade.

Em face desta incerteza, ainda tenho aconselhado meus clientes a não se utilizarem do instituto nestas hipóteses, mas tenho a expectativa de que o bom senso fale mais alto e, em um futuro próximo, seja reconhecida de forma irrefutável sua validade.

Diz a matéria: [...]]]> O Jornal A Crítica de Hoje publica matéria sobre o resultado de um levantamento encomendado pelo Instituto Etco ao Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais Maria Tereza Sadek. A constatação? A maioria dos empresários considera que a Justiça do Trabalho de primeira instância é parcial em seus julgamentos.

Diz a matéria: “A corte trabalhista também aparece em má colocação quando as empresas são consultadas sobre como as várias instâncias tratam o respeito aos contratos, ao direito de propriedade e atenção estrita à lei. As notas dadas a esses quesitos são consideradas negativas e ficam aquém dos demais tribunais. Numa escala de 0 a 10, as notas dadas à Justiça do Trabalho ficam entre 4 e 5. ‘Isso mostra que é forte a percepção de que a Justiça do Trabalho tem um viés fortemente pró-trabalhadores e contrário às empresas’ diz Maria Teresa”.

A pesquisa também constatou fortes diferenças entre a Justiça dos Trabalho em cada um dos Estados.

Não é de espantar que a Justiça do Trabalho é a menos favorecida pelos empregadores, uma vez que quase sempre que são jurisdicionados daquela especializada, comparecem na posição de réus. No entanto, a função do judiciário juslaboralista é equilibrar as partes, e não favorecer o empregado a ponto de desequilibrar a relação em favor deste. Como esta última hipótese ocorre muito mais que a primeira, a nota 4 é mais do que justa.

Neste primeiro post já deixo claro [...]]]> Em primeiro lugar gostaria de dar aos queridos leitores deste blog as boas-vindas. Devo confessar que escrever em blogs é uma experiência inédita para mim. Considero, no entanto, que toda nova experiência é salutar tanto para o leitor quanto para aquele que está suscitando o debate.

Neste primeiro post já deixo claro qual será a tônica das minhas participações no bLex. Pretendo comentar certas práticas do Judiciário local que me deixam irresignado. Não é segredo que o Poder Judiciário do Estado do Amazonas está anos-luz do que se pode considerar aceitável. Mas isto é assunto para outro post.

Digressões à parte, uma das várias práticas corriqueiras do Judiciário local que me causa indignação é a realização de audiências por intermédio do assessor. Isto é corriqueiro tanto na justiça comum, quanto em seara trabalhista.

Não se sabe ao certo por que motivo: se por preguiça, leviandade, falta de comprometimento com a atividade jurisdicional ou o puro e simples descaso para com o jurisdicionado. O fato é que em muitas oportunidades, o douto magistrado não se digna a deixar os domínios de seu gabinete para realizar a audiência, a qual é conduzida e intermediada por seu assessor. Na prática, a função de assessor é subvertida ao ponto de este fazer as vezes de um “garoto de recados”, visto que para viabilizar a audiência são necessárias várias consultas ao magistrado, que se encontra confortavelmente recluso em seu gabinete.

É um tal de leva processo para o juiz, volta processo para as partes, entra no gabinete e passa o recado do advogado para o juiz, volta para a sala de audiências e passa o recado do juiz para os advogados e as partes…Seria mais prático equipar cada juízo com um walkie-talkie.

Trata-se de verdadeiro disparate. Além de isto não fazer o menor sentido do ponto de vista logístico, configura flagrante desvirtuamento da função do assessor, que deixa de exercer funções de auxílio técnico para figurar como verdadeira via de acesso ao magistrado.

Quando o assessor se torna acessor, o douto magistrado viola de uma só vez não só suas atribuições funcionais, como as normas processuais e os regramentos da boa educação. Fosse a práxis forense como uma partida de baseball, este magistrado já teria três strikes. Estaria, portanto, fora do jogo.

Passei por essa triste e desrespeitosa experiência em algumas oportunidades. Destaco, todavia, apenas as duas últimas.

O primeiro episódio ocorreu na Justiça Comum, em audiência Preliminar, que nos termos determinados pelo Código de Processo Civil(art.331) tem enorme importância processual visto que norteia todos os atos processuais que a sucedem. Na audiência preliminar devem ser dirimidas as questões processuais pendentes (o que pode gerar a extinção do feito sem resolução de mérito; declinação de competência; interposição de recurso de agravo de instrumento ou retido; a inclusão ou exclusão de alguma parte no feito etc.); devem ainda ser fixados os pontos controvertidos (delimitação da prestação jurisdicional); bem como a determinação do caminho que seguirá a fase instrutória do feito, pois é o momento oportuno para que as partes requeiram produção probatória.

Neste peculiar episódio, o magistrado afirmou – via assessor – que as questões preliminares confundiam-se com o mérito (típico argumento tangencial da questão), afirmando depois que a questão comportava julgamento antecipado da lide. Como isto foi conveniente para os interesses de meu cliente, não opus qualquer óbice. O patrono da parte ex adversa, todavia, não teve tanta sorte: precisou convencer o douto magistrado – via assessor, é claro – que pretendia produzir provas. Quanto à fixação dos pontos controvertidos, sequer tocou-se no assunto em quão pitoresca audiência.

O segundo episódio se deu no âmbito da Justiça do Trabalho. Depois de adentrar à sala de audiência com três horas de atraso, cumpridas nos amenos corredores do prédio em que funcionam as varas do Trabalho nesta capital, deparei-me mais uma vez com o assessor do magistrado, o qual realizava a mesma deprimente tarefa de interlocutor. Nesta oportunidade, levou o processo para o gabinete e depois trouxe a já esperada manifestação de que o magistrado iria sentenciar o feito sem produção de provas, por entender que a matéria era apenas de direito.

Como um dia é da caça e outro do caçador, nesta oportunidade a inexistência de instrução probatória era prejudicial aos interesses de meu cliente. Disse à assessora, portanto, que havia pugnado pela oitiva de duas testemunhas, as quais estavam aguardando para serem ouvidas. Depois de levar meu pleito ao douto magistrado, a assessora retornou com a seguinte pergunta: O senhor tem certeza que quer ouvir a testemunha? Porque o juiz disse (do gabinete dele) que realmente pretende dispensar as testemunhas.

Como a defesa do meu exigia prova testemunhal reforcei meu intento e afirmei que caso fosse este o posicionamento final do magistrado, este deveria fazer constar em ata meu protesto para que a questão fosse discutida pelo Tribunal no momento oportuno(Recurso Ordinário).

Mais uma vez funcionando como leva e trás, a funcionária informou ao magistrado minha ponderação, o que fez com o Meritíssimo se desse ao trabalho de comparecer junto as partes(com uma cara de maus amigos) para presidir a audiência. Certamente a CLT está rica em dispositivos que explicitam o absurdo de uma audiência tocada nesta marcha.

Caso indagados quanto às razões de tal acinte, certamente os magistrados se arvorariam em argumentar que o excesso de trabalho é a justificativa. Como se os advogados que ali estão presentes não tivessem também vários outros afazeres, ou os jurisdicionados tivessem todo o tempo do mundo para tentar reparar uma violação ao seu direito material.

Esta absurda prática de realizar audiência via interlocução não consegue suprir os interesses de ninguém, pois o interesse da sociedade em que haja efetiva distribuição de justiça é vilipendiado, assim como o interesse das partes em ter sua pretensão vencedora através da efetivo respeito aos seus direitos processuais, que – saliente-se – são erigidos à condição de direito fundamental pela Magna Carta.

Os advogados são, da mesma forma, desrespeitados pois precisam exercer seu labor de maneira degradante, tendo que convencer o assessor a convencer o magistrado de seus argumentos. Por óbvio, este verdadeiro telefone sem fio, jamais vai transmitir a informação com o mesmo conteúdo ou no mínimo a mesma ênfase.

Até porque muito da labuta do advogado se arrima em seu poder de convencimento. Na hipótese de ter que convencer o assessor a convencer o magistrado, este poder de convencimento acaba se diluindo, da mesma maneira que ocorre com a tradução de textos para diferentes idiomas, quando falta ao tradutor o brilhantismo do autor originário.

Das duas uma ou se acaba vez por toda com situação absurda ou deve-se facultar aos advogados o uso de um gravador. Desta forma a mensagem transmitida via “acessor” será, ao menos, fidedigna!