1. Criar um sistema racional para a limitação do efeito suspensivo [...]]]> Tempus Fugit. Apesar de ter uma série de outras sugestões, minhas limitações temporais só permitiram que colocasse algumas por escrito enquanto ainda é possível submeter sugestões. Assim, apresento hoje as minhas duas últimas sugestões para o Novo CPC. Eis a primeira:

1. Criar um sistema racional para a limitação do efeito suspensivo na apelação.

Um dos pontos mais anunciados do novo código será a extinção do efeito suspensivo do recurso contra a sentença, valendo este apenas para algumas hipóteses (como a transferência de bens). A ideia é interessante e visa fortalecer o poder do magistrado de primeiro grau. Com isso se acredita na resolução mais rápida dos litígios.

Talvez a comissão não tenha percebido que tal sistema terá um efeito colateral indesejado: a multiplicação de demandas nos Tribunais. O que vai ocorrer é previsível: todos os sucumbentes – ou pelo menos a esmagadora maioria – vai manejar cautelar para obtenção de efeito suspensivo (ou mandado de segurança, dependendo do modelo do Novo CPC) em conjunto com sua apelação. Ao invés de ter os autos de um processo na apelação, os tribunais terão que ligar com dois: O pedido autônomo e emergencial de atribuição de efeito suspensivo e o próprio recurso.

Basta ver o exemplo da propaganda nos Tribunais Regionais Eleitorais. Recursos eleitorais não gozam de efeito suspensivo e, portanto, a práxis dos advogados que lá militam é bem definida: para cada decisão desfavorável, um recurso e uma cautelar. Quando lidando com situações com vida útil (como a propaganda eleitoral) a cautelar acaba exaurindo a matéria na prática.

Daí porque acredito que existe um sistema mais racional para todos os envolvidos (litigantes, juízes e desembargadores): A atribuição de efeito suspensivo condicionado.

O modelo proposto seria o seguinte: Ao apelar, o recorrente externaria, nas próprias razões de recurso, porque necessita ou tem direito ao efeito suspensivo. A apelação, nesse momento, automaticamente suspenderia os efeitos da decisão. O apelado, em suas contrarrazões, endereçaria tanto a questão do mérito recursal quando aquela afeita ao efeito suspensivo.

Ao chegar o recurso no Tribunal, o primeiro ato do relator ao receber o processo seria uma decisão monocrática e liminar para decidir se é hipótese de se conceder efeito suspensivo. Caso contrário, o recurso seria recebido apenas no devolutivo, e seguiria seu processamento normal.

Esse sistema (a) privilegia o juiz de primeiro grau, pois a sua decisão não precisa aguardar o julgamento no Tribunal para ter efeitos ao mesmo tempo em que (b) assegura que duas autoridade judiciais (o juiz e o desembargador monocrático) estejam de acordo com o processamento da execução imediata, dando segurança jurídica aos jurisdicionados e evitando ocorrência de situações aberrantes. Além disso (c) não se desnecessariamente duplica a quantidade de processos tramita nos tribunais. Não fosse suficiente (d) o apelante tem a oportunidade de evitar o efeito suspensivo ao mesmo tempo que (e) ao apelado é dada a oportunidade – antes da manifestação do desembargador – de expor razões contrárias ao efeito suspensivo, oportunidade essa que não lhe é conferida pelo sistema atual.

Portanto, creio este modelo mais razoável, com mais atenção ao equilíbrio dos direitos dos envolvidos do que o atualmente adotado pela Comissão. É certo que não é tão imediatista quanto o sistema vigente, mas certamente é mais seguro. Além disso, duração razoável do processo não significa um processo lento demais mas, na mesma medida, não equivale a um processo excessivamente apressado.

Afinal,  virtude está no equilíbrio: in medio virtus.

De fato as farmácias são verdadeiras lojas de conveniência, onde são expostos em [...]]]> Como já de conhecimento geral, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária(Anvisa) editou normas restritivas à comercialização de medicamentos pelas farmácias, impedindo o acesso direto dos consumidores aos produtos, no afã desestimular a automedicação.

De fato as farmácias são verdadeiras lojas de conveniência, onde são expostos em prateleiras do lado de cá do balcão produtos de higiene pessoal ao lado de uma série de medicamentos que são adquiridos pelos consumidores com a mesma desenvoltura de despreocupação com que os produtos de higiene.

É sabido também que tal determinação não vinha sendo cumprida, em face de decisão proferida pela Justiça Federal do Distrito Federal e de São Paulo que autorizaram o descumprimento de tais normas. As decisões haviam beneficiado as farmácias filiadas à Abrafarma (Associação Brasileira de Rede de Farmácias e Drogarias) e à Febrafar (Federação Brasileira das Redes Associativas de Farmácias).

Ocorre que o vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, suspendeu referidas decisões, ao julgar pedido de liminar. Neste pedido, refutando os argumentos acatados na justiça federal, a Anvisa argumentou que atuou dentro de sua esfera de competência e que as normas editadas foram fruto de anos de estudos com o objetivo de proteger a saúde da população, evitando, em especial, o estímulo à automedicação.

Sinceramente não vejo grande importância prática em tais decisões, é muito barulho e pouca consequência. Não vejo diminuindo a automedicação que é verdadeira característica cultural do brasileiro, que sabidamente vai à farmácia como quem vai ao supermercado. Se fosse dono de farmácia eu nem me preocuparia.

A diferença entre pegar o medicamente diretamente na gôndola e indicar a um atendente este mesmo medicamento é mínima, de sorte que os medicamentos continuarão a ser comprados da maneira indiscriminada que sempre foram. Isso quando o medicamento não é receitado pelo próprio atendente.

A decisão da Anvisa é, em minha humilde opinião, paliativa. Se de fato há a preocupação do poder público na automedicação, deveria investir em capanhas educacionais e principalmente em estudos que confirmassem concretamente os riscos dos medicamentos mais usados pelos brasileiros de forma indiscriminada.

Apenas a exigência de receita médica poderia, quando o estudo demonstrasse a necessidade, aliado a uma efetiva fiscalização, com o devido controle dos estoques das farmácias, poderia a longo prazo mudar esta realidade.

Enquanto isso, medidas inócuas como a aqui noticiada em nada influenciarão nas caixinhas cheias de remédios que existe na casa de cada um dos brasileiros.

Não estavam presentes nem o presidente (ministro Luiz Fux) nem a relatora (Teresa Arruda Alvim Wambier). Fazia as vezes de presidente em exercício o advogado Marcus Vinicius [...]]]> A Comissão de Juristas criada pelo Senado Federal para redigir o Anteprojeto do Código de Processo Civil realizou na sexta-feira passada uma audiência pública sobre o tema em Manaus.

Não estavam presentes nem o presidente (ministro Luiz Fux) nem a relatora (Teresa Arruda Alvim Wambier). Fazia as vezes de presidente em exercício o advogado Marcus Vinicius Furtado Coelho e como relator ad hoc o Professor Doutor Benedito Cerezzo Pereira Filho.

A audiência se mostrou um fórum para exposição de ideias interessantes e algumas outras nem tanto.

O maior alvo do dia foi, de fato, o conjunto de prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tanto no que diz respeito aos prazos, quanto naquilo que concerne ao adimplemento de obrigações por precatório. Diversas pessoas que fizeram uso da palavra para clamar pela equiparação processual da Fazenda aos litigantes comuns, com uma só voz em sua defesa (de uma procuradora da Fazenda nacional).

Além disso, dentre as sugestões feitas, as seguintes merecem destaque (embora nem todas sejam destaque positivo):

* Tornar a execução de dívida não oposta uma atividade extrajudicial ao encargo do poder executivo, sob a tese de que o judiciário existe para dirimir conflitos e “cobrança sem resistência do devedor não é lide”. Preservar-se-ia a hipótese de recorrer ao judiciário apenas nas hipóteses de se questionar o débito. (Sugestão do Desmbargador roraimense Lupercínio Nogueira).

* Incluir honorários em exceções de pré-executividade; (Sugestão do advogado Jean Cleuter)

* Permitir extinção do feito por ausência de impulso das partes mediante intimação dos advogados (Sugestão do juiz Divaldo Martins, que também expôs enorme preocupação com o que será feito com os prazos impróprios);

* Criar um cadastro de intervenientes processuais habituais em cartório, com endereço preestabelecido para correspondência, permitindo, ainda, o depósito de instrumento procuratório (Sugestão do Procurador Regional Eleitoral, Edmilson Barreiros);

* Estabelecer como requisito formal da procuração ad judicia a especificação do endereço onde a parte pode receber notificações, sendo válida qualquer comunicação enviada ao referido endereço, sendo ônus da parte comunicar qualquer alteração (ainda do Procurador Regional Eleitoral)

* Regulamentar de uma vez por todas o processo eletrônico, vez que 40% do tempo do processo se perde em questões cartoriais (idem)

* Positivar o contraditório dinâmico (ou seja, permitir contraditório mesmo para as questões que o juiz pode decidir de ofício) (Dr. Ariosto, defensor público).

* Criar mecanismos para que respeitem os prazos impróprios. (idem)

* Positivar regra que faça incluir em mandados de citação a recomendação expressa de consultar advogado, incluindo ainda telefone e endereço da defensoria (ibidem)

* Aumentar a eficácia da sentença, que hoje é menor do que decisão antecipatória (Juiz Cássio Borges, que reservou tratamento ríspido à “abissal vantagem” da Fazenda Pública)

* Para fim de efetivar a razoável duração do processo, dar ao juiz o poder-dever de proporcionalizar ou até tornar completamente inexigível as custas processuais de feitos que tramitem em prazo superior ao estipulado em lei

* Autorizar ao Magistrado, nas hipóteses de bens não serem encontrados, a arquivar o processo com baixa na distribuição, permitindo seu desarquivamento se o credor encontrar bens (Juiz Elci Simões)

* Acabar com a audiência conciliatória como primeiro ato do processo (Prof. Marcelo, pelas razões já expostas em seu blog).

* Positivar a suspeição por prejulgamento do feito, para hipóteses em que o julgador afirma em qual quantia irá condenar. (idem).

* Assegurar o direito do oficial de justiça de lavrar a penhora (e, digo eu, receber cu$tas) mesmo quando o bloqueio for realizado pelo juiz no sistema Bacen-Jud (não surpreendentemente, de um oficial de justiça)

* Exigir que todos os atos, ainda que comunicados por correios, também precisem ser comunicados por oficial de justiça (sugestão de outro meirinho).

Também estive lá, e tinha uma pequena lista de sugestões para fazer:

i) Acabar com as assistemias provocadas pelas reformas do CPC, tais como:

a.) No agravo de instrumento (que passará a lidar com tutelas de urgência) permitir sustentação oral (que não era permitida, pois na redação atual do atual CPC, só matérias menores era agraváveis)

b.) Definir em que momento se executam as astreintes (ou multas comunatórias) que não estavam previstas no CPC original e para as quais não há clara definição de quando passam a ser exequíveis;

c.) Nos embargos de declaração, havendo pedido de efeito infringente, autorizar contraditório, realizar publicação de pauta e permitir sustentação oral;

d.) Positivar a exceção de pré-executividade fiscal

ii) Incluir uma versão modificada do período de graça do direito argentino, como mecanismo de aproximar o direito processual do material;

iii) Criar um mecanismo misto que tanto asseguraria a eficácia imediata da sentença quando o duplo grau de jurisdição, ao mesmo tempo que impediria a profusão de instrumentos para atribuição de efeito suspensivo.

Infelizmente, mesmo tendo recebido extensão de tempo do presidente da mesa, não consegui formular todas as propostas, mas em conversa posterior, fiquei de encaminhá-las por email. Algumas das sugestões que pretendia fazer já foram objeto de post aqui no bLex; para as demais, espero preparar um post explicando-as ainda essa semana.

No todo, tive uma impressão que espero estar equivocada. Apesar do esforço e do trabalho bem realizado pelo Marcus Vinicus e pelo do Cerezzo, tive a pequena impressão de que a audiência pública do Norte existiu apenas para cumprir o protocolo. A impressão que ficou é que iam fazer no resto do país e ia ficar feio se não viessem a pelo menos uma cidade do Norte.

Honestamente espero estar equivocado.

Enquanto ocorria essa audiência pública – que é anterior ao texto do anteprojeto e portanto ainda em nível conceitual – o relator e o presidente estavam ocupados redigindo o texto que pretendiam entregar ao Senado.

Assim, pergunto: qual o real peso que pode ter um novo viés conceitual se o anteprojeto já está em fase de redação? Se a reencarnação de J.J. Calmon de Passos aparecesse na sexta-feira com um conceito fabuloso e absolutamente revolucionário, a comissão teria condições práticas de incluir essas sugestões?

Fiquei com a impressão de que essas últimas audiências estão ocorrendo exatamente no pior momento possível. Fossem mais cedo, poderiam servir de verdadeira fonte para os conceitos que serão utilizados na redação do anteprojeto; fossem mais tarde (depois de pronto o texto do anteprojeto), admitiriam propostas concretas a partir de um texto concreto. No momento que aconteceu a audiência de Manaus, temo que não tenha sido possível nem uma coisa nem outra.

Mas, mais uma vez, repito: Honestamente espero estar equivocado.

Mantenho um perfil pessoal no Twitter (@danielnogueira)  e sou um [...]]]> Se você não tem uma conta no Twitter provavelmente não ficou sabendo que ontem, na MegaStore da Saraiva, ocorreu o Primeiro ETC_Manaus. O evento foi um absoluto sucesso,  graças ao empenhado esforço do professor Sérgio Freire e sua equipe, sem esquecer do apoio essencial dos patrocinadores.

Mantenho um perfil pessoal no Twitter (@danielnogueira)  e sou um dos que usa o perfil do bLex (@bLex_com_br) e talvez por isso fui convidado a ser mediador de uma das mesas, a de Twitter e Cidadania. As regras do ETC estipulavam que cada mediador deveria preparar uma curta apresentação contextualizando o tema. Abaixo, o breve  discurso de introdução  que preparei.

Twitter é um grande equalizador. Não importa o poder, dinheiro ou influência do usuário. É indiferente a equipe e os recursos que ele tem a seu dispor. Não interessa se é alguém como Barak Obama e CNN ou alguém como o Steven Conte e a Isabella Jacob. Todos começam a conta com a mesma oportunidade de amealhar followers e com os mesmo 140 toques.

Essa equalização tem um poder democrático importantíssimo pois dá  ao cidadão comum o mesmo poder de expressão e comunicação que antes era reservado a alguns poucos. Esse fenômeno de democratização, que de certa forma também ocorreu com sites e blogs, foi potencializado no twitter. Afinal de contas, noutros cantos da internet, o orçamento disponível para um projeto significa um diferencial de design, arquitetura e recurso tecnológicos. Mas não no twitter: todos tem 140 caracteres para emprestar para o timeline daqueles que decidem segui-lo.

Com essa pulverização de “poder” e equilíbrio de oportunidades, o cidadão comum passa a ter um mecanismo igualitário para expressar sua voz. Por consequência, temos um ambiente ideal para o que o cidadão conheça e pratique seus direitos. Noutras palavras, o twitter é um meio que tem se mostrado importante para o exercício da cidadania.

Essa prática de cidadania a 140 toques por vez pode não é mera aspiração ou um conceito teórico. Preste atenção na sua timeline e você provavelmente verá isso ocorrendo na prática.

Partindo do meu exemplo pessoal, quando escrevi no blog mantido pelo meu escritório um texto reclamando da qualidade do serviço do cinema do Manaura, postei o link no twitter. A partir daí fui surpreendido com a quantidade significativa de retweets que o link recebeu. Cada twitteiro que leu o artigo e se incomodou com os fatos descritos exerceu um ato de cidadania quando repassou a informação aos seus próprios seguidores. Mas isso não é nem a ponta do iceberg.

Protestar é cidadania. Que o diga a NET  e outras empresas que viram alvo fácil e recorrente de criticas no twitter.

Debater uma posição política independentemente da ideologia é um dos maiores exercícios de cidadania que existe. Não interessa o que você é: trotskista, integralista, objetivista, eduardista, alfredista, tanto faz. Defender a sua política, por mais errada que ela seja, é uma conquista constitucional enorme e o twitter é um ambiente propício para popularizar o “marketplace of ideas” no âmbito político.

Os debates políticos do twitter têm sido fundamentais para retirar uma enorme parcela de jovens, senão do marasmo, mas pelo menos da apatia política. Num texto escrito por um jovem colega do escritório o @fabiolindoso, ele disse:

Faço parte de uma geração politicamente apática. Não vi a ditadura e durante o primeiro aborto democrático do país eu ainda me interessava muito mais por bola de gude e futebol de botão. Durante a sanha das privatizações eu ouvia muito e entendia muito pouco. Até confesso que mais por desinteresse do que por qualquer outra coisa.

Para muitas pessoas da idade o Fábio, e outras tantas que são mais jovens, o twitter tem sido o primeiro fórum que lhes dá a oportunidade de praticar o ato cidadão de pensar politicamente e escolher suas convicções. Alias, é mérito de certos grupos políticos de saber explorar o twitter com mais maestria do que outros. Estão plantando sementes que germinarão daqui umas três ou quatro eleições.

Apesar de política – que é espécie do gênero cidadania – fazer parte de outra mesa, eu seria omisso se não citasse aqui o ato de cidadania que cerca o movimento de protesto da taxa do lixo. Independente do mérito do protesto, a democracia é o produto da confluência das vozes da sociedade. O twitter foi o mecanismo que permitiu que o debate se organizasse e que o tema se tornasse um tópico relevante da nossa sociedade a partir de um movimento aparentemente de base. E, como disse acima, é direito constitucional e exercício de cidadania a manifestação de posições políticas, ainda que manifestamente equivocadas.

Afora a política e a crítica, há outros claros exemplos de cidadania nas timelines manauaras.

É um exercício cidadão e louvável usar o twitter para convidar as pessoas a doar sangue.  Esse ato de cidadania é maior ainda quando um usuário comum, além de receber o convite do HEMOAM e ir doar sangue, instiga os seus próprios seguidores a fazer o mesmo.

Também  é cidadania informar as pessoas de seus direitos. Qualquer um que segue a Dra. Jussara Pordeus (ou agora o MP_Cidadania) com certeza já viu as longas e sequenciais listas de links que se dispõem a fazer exatamente isso, muito embora o conceito do que o Ministério Público acha certo nem sempre seja unanimidade. Aliás, como normalmente a minha relação profissional com o MP é análoga à relação profissional que o goleiro mantem com o atacante adversário, não é de se espantar que as nossas opiniões nem sempre convirjam.

Agora, uma das funções cidadãs dos usuários do twitter que eu acho mais interessante de se pensar a respeito é a que é exercida por perfis como o PostosManaus e o TrânsitoManaus. Não sei se o Júlio ou o Luiz Eduardo já refletiram sobre seu papel social sob a vertente econômica, mas se o fizeram já perceberam que a sua existência está acabando com uma falha que causava o fracasso da operação eficiente da mão invisível do mercado.

A Lei de Mercado sustenta que o mercado se auto-regula. Se “opção A” for melhor do que “opção B”, as pessoas vão escolher “A” em detrimento de “B”. Logo “A” terá sucesso e “B” não.

Mas para que a lei do mercado opere eficientemente alguns pressupostos precisam ocorrer. Um deles é a informação perfeita (ou pelo menos simétrica). Se eu não sei que tem um posto de gasolina vendendo combustível mais barato, como é que posso exercer a opção de comprar naquele posto. Com o papel exercido pelo Júlio do PostosManaus e seus colaboradores, essa informação passa a ser disponível para todo mundo, dando uma chance melhor para que mercado se auto-regule.

De idêntico modo, a vertente social da Lei de Mercado deveria operar no trânsito. Se tenho três caminhos possíveis para ir para casa, tenho sempre interesse de pegar o menos engarrafado. Se todos fizerem isso, o trânsito se espalha pelas três vias de modo uniforme, otimizando o uso das vias públicas e todos ficam felizes.

Mas se não sei onde estão os pontos de engarrafamento, não tenho como optar de modo informado sobre o melhor caminho a tomar.   Ou melhor, não podia.

Com o trabalho coletivo do pessoal do TrânsitoManaus agora é possível ter alguma noção sobre as ruas que devem ser evitadas. Aliás, essa utilidade pública é talvez a demonstração mais clara de como o twitter e pessoas de boa vontade podem ter um impacto positivo. É um conceito simples, elegante, sem maiores complicações tecnológicas e que existe graças às pessoas que estão dispostas a compartilhar informações em prol da coletividade e, com isso, exercitar a sua cidadania.

Antes de encerrar e passar a palavra aos debatedores, tenho que fazer uma ressalva. O twitter não é panaceia de todos os males. O protesto feito de pijama na frente de um computador não se substitui à real atuação na vida política da nossa sociedade. De nada adianta criticar um empresa, mas continuar sustentando a sua incompetência. Dar RT em convites para doar sangue não adianta nada – e é até de certo modo hipócrita – se você não sai de casa para colocar uma agulha no braço. Além disso, existe um problema enorme que pode facilmente ocorrer no twitter , que é a autosustentação e alienação ideológica de quem só se relaciona com pessoas afins, mas essa é uma discussão longa demais para o tempo que tenho.

Mas mesmo com todos esses problemas, realmente acredito que um usuário ativo do twitter tem uma oportunidade melhor de ver, vivenciar e praticar cidadania do que, por exemplo, o telespectador médio do Big Brother Brasil. Com todos seus defeitos, o twitter dá as ferramentes para que a cidadania seja um pouco mais viva.

Fui questionado por um aluno a respeito da minha opinião quanto ao caso de grande repercussão na mídia nacional, em que 40 apostadores de Novo Hamburgo dizem haver acertado as seis dezenas do concurso nº 1.155 da Mega-Sena, num bolão feito na lotérica Esquina da Sorte, que acabou não sendo registrado.

Em face do ocorrido a Caixa i suspendeu temporariamente os serviços da lotérica, mantendo o entendimento de que não houve acertadores na faixa principal e o prêmio acumulou.

A polícia já abriu inquérito e trabalha com a hipótese de estelionato, acreditando que o dinheiro é arrecadado e que os jogos não são feitos, ficando o lucro para o dono do estabelecimento comercial.

O advogado da loteria sustenta a ocorrência de erro de digitação e não má- fé. Os apostadores – supostos ganhadores – têm como comprovação do jogo apenas um impresso fornecido pela lotérica com os números supostamente apostados no estabelecimento. A Caixa, porém, só aceita o comprovante emitido pelo terminal de apostas como documento para recebimento de prêmios. Até agora, ninguém apresentou este comprovante – que deveria estar guardado no cofre da lotérica, mas ainda não foi apresentado.

O questionamento especifico do meu aluno foi no sentido de quem seria o responsável na hipótese de que se confirme se de fato o jogo foi adquirido e nas dezenas do prêmio sorteado.

Na minha opinião, para os apostadores, confirmado-se que adquiriram o jogo e que as dezenas adquiridas são as sorteadas, torna-se indiferente o motivo de não haver sido computado o jogo, se por má-fé(que gerará as conseqüências penais cabíveis) ou se foi fruto de erro de digitação.

Digo isso porque a meu ver é inegável que a relação existente entre o apostador a lotérica e a Caixa é uma relação tripartite de consumo, pois há a materialização dos requisitos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

A partir de tal constatação, aplica-se ao caso o tratamento diferenciado de tais relações, sobretudo, da responsabilidade objetiva e da solidariedade entre os fornecedores.

Exatamente em face disso, os apostadores podem voltar-se contra a Caixa Econômica, que certamente possui capacidade econômica de arcar com o prejuízo e esta que, posteriormente, exercite o direito de regresso em face da lotérica.

Não é demais destacar que o referido direito de regressar sequer seria possível nos mesmos autos, por intermédio de denunciação à lide, pois o CDC veda intervenções de terceiros em ações que discutam relação de consumo. A teleologia desta regra é clara, se ao consumidor é ofertada a opção de escolher o fornecedor contra quem litigar, inadmissível que se permitisse a trazida aos autos de um dos partícipes não escolhidos.

A chamada da loteria aos autos traria uma discussão tangencial ao direito dos consumidores, alongando-se injustificadamente a ação por eles movida.

Certamente a Caixa alegaria ilegitimidade passiva, o que, contudo, não há como prosperar por ser partícipe da relação de consumo, agravado pelo fato de um detalhe indiscutível, praticamente todas as lotéricas brasileiras realizam tais bolões, o que certamente sempre deu a esta operação uma aparência de chancela por parte da Caixa, pois não há como saber de sua existência e nunca as proibiu, demonstrando-se ainda mais sua responsabilidade objetiva.

O Novo CPC tem sido um dos assuntos mais debatido pelo bLex nos últimos tempos. Só para que tenha ideia dos [...]]]> Nota: Este post é parte de um movimento de postagem coletiva sobre o Novo CPC (veja detalhes aqui) agendada para hoje graças ao ilustre colega Gustavo D’Andrea, um dos maiores organizadores da blogosfera jurídica brasileira.

O Novo CPC tem sido um dos assuntos mais debatido pelo bLex nos últimos tempos. Só para que tenha ideia dos debates até agora:

* Logo que publicado o primeiro produto de trabalho da Comissão de Juristas, o Ney Bastos escreveu sobre o Novo Paradigma Conceitual do Anteprojeto;

* Depois disso, o Ney inaugurou uma série denominada “Entendendo o Novo CPC” onde começou a analisar, de modo mais detido, as propostas da Comissão;

* No ensejo, publiquei dois posts da mesma série, enfrentando duas questões pontuais e novas do anteprojeto: Incidente de Coletivização e Amicus Curiae;

* Além disso, iniciei discussão sobre sugestão de matérias que poderiam ser consideradas pela comissão dos doutos.

Hoje, na minha contribuição à postagem coletiva, vou deixar um pouco de lado o aspecto técnico – que tem sido a tônica dos nossos comentários e certamente será melhor discutido por nossos pares da blogosfera – para comentar o interessante fenômeno social que aparentemente está ajudando a forjar essa norma nascitura.

Na verdade, falo da convergência de dois acontecimentos sociais distintos.

Primeiro, a comissão de jurista tem o imenso mérito de não se encastelar. Os jornais noticiam que o primeiro relatório estará redigido até março, após o que ocorrerá a consulta pública “pela internet, videoconferências e audiências públicas“, para só então redigir a versão final que será submetida à tal análise prévia de constitucionalidade pelo Supremo (que aliás é um mecanismo atípico, embora bem intencionado, que merece discussão futura). Nada obstante, para todos que acompanham os trabalhos da comissão é fácil perceber que os incumbidos de redigir esse novo código decidiram realmente colocar o ouvido nas ruas e considerar as opiniões da sociedade. Alguns membros tem ativamente recolhido ideias e acompanhado a repercussão do anteprojeto de modo que o input do público sobre o trabalho não parece ser uma mera formalidade: ao contrário, ao que tudo aparenta, a voz da sociedade realmente está sendo escutada.

O que nos leva ao segundo fenômeno social: a nova voz do direito brasileiro. Até algum tempo atrás, escrever sobre o direito era domínio quase que exclusivo do meio acadêmico. Basta olhar para o passado e ver que os grandes autores do direito quase sempre tinham laços com instituições de ensino. A voz do direito vinha dos militantes do ensino jurídico muito mais do que dos verdadeiros operadores do direito. Aqueles que escolhiam uma carreira eminentemente profissional raramente se dedicavam a pensar o direito por escrito. Afinal, não havia qualquer incentivo para que um aplicado mas desconhecido praxisjurista dedicasse tempo à redação de artigos ou livros que jamais teriam ampla divulgação. Além da falta de incentivos havia o problema da escassez de meios, pois a publicação não era algo fácil de conseguir. Portanto, se escrever era de inutilidade imediata à atividade profissional do direito, tais profissionais dedicavam-se à carreira. Basta ver a discussão quando da confirmação do (hoje) Ministro Tóffoli Dias. Seu currículo foi construído na barra dos tribunais. Isso criou um grande debate acerca da sua indicação e alguns criticaram a ausência de “produção intelectual” do então candidato, como se peticionar em juízo não fosse isso. O único problema é que a produção intelectual de quem optava pelas carreiras de práxis jurídica ficava escondida dentro de autos de processos.

A internet veio a mudar isso. Os juristas brasileiros de todas as cepas – advogados, professores, promotores, juízes, desembargadores, defensores, procuradores – não demoraram para descobrir e criar blogs jurídicos. A ferramenta do blog permitiu que muitos profissionais passassem a discutir o direito fora das limitações do universo acadêmico. Juristas profissionais e praticantes encontraram nos blogs um canal para debater o direito e escrever sobre o assunto.

O bLex – e meu caso pessoal – é um exemplo disso. Terminei o mestrado muito cedo na vida e antes de escolher meu caminho profissional. Optei por virar advogado militante. Apesar de já ter ministrado aulas em faculdades, sempre o fiz como hobby. Nunca tive mais que duas turmas e lecionava por puro amor ao ofício. Era, em suma, um advogado que dava aulas (e não um professor que também advogava), sem maiores pretensões acadêmicas. Por isso, afora minha dissertação de mestrado, nunca escrevi uma linha de “produção intelectual” estranha à prática da advocacia. A criação do bLex em Agosto de 2009 veio a mudar esse cenário. Continuo sendo um advogado praticante, mas escrevo sobre o direito regularmente: este é o 75º post que assino em menos de 6 meses. O mesmo pode ser dito do resto do conselho editorial (Ney e Fábio).

O nosso exemplo é, contudo, um mero reflexo de um fenômeno que se repete Brasil afora. Centenas de operadores do direito encontram nos blogs um meio para escrever sobre o direito e muitos deles o fazem pela primeira vez nesta mídia. Dessa multidão, começam a despontar novas vozes do direito brasileiro. Claro que existem muitos blogs desnecessários ou supérfluos, como também muitos blogs escritos por juristas mas que não se dedicam ao debate do fenômeno jurídico. Nada obstante, existem blogs de altíssimo nível técnico. Como exemplos (que nem de perto exaurem a lista), basta ver as didáticas explicações do fantástico Direito Integral, as análises do Inteligência Judiciária, a expressão de ideologia judicial de Gerivaldo Neiva – com a qual, aliás, eu quase nunca concordo – ou dezenas de outros exemplos de publicações de elevada qualidade intelectual (o bLex vai atualizar seu blogroll antes do final do mês).

Aliás, uma visita diária – ou em alguns casos, semanal – a alguns desses blogs jurídicos de qualidade permite que o leitor assista a excelentes debates sobre direito quase que concomitantemente aos avanços legais e jurisprudenciais do Brasil. Na blogosfera é possível assistir – enquanto ela acontece – ao nascimento da nova doutrina brasileira, forjada não só por estrelas do mundo acadêmico, mas também por pessoas que decidiram dedicar suas carreiras jurídicas profissionais.

Do coletivo dessas vozes – tanto dos doutrinadores acadêmicos estabelecidos quando dessa nova de comentaristas viabilizados pelo advento da internet – podemos assistir ao movimento que chamo de “Direito em Tempo Real”. Aliás, este é o movimento jurídico mais grassroots de que tenho conhecimento.

Pois bem. Temos de um lado uma comissão de juristas disposta a ouvir. De outro lado, um novo movimento jurídico-social disposto a falar sobre o tema do Novo CPC (como prova o esforço coletivo de hoje).

São condições perfeitas para que o “Direito em Tempo Real” tenha oportunidade de verdadeiramente contribuir na construção da nova norma. Não quer dizer que as análises que fazem estão corretas ou que as sugestões devem ser acatadas. Quer dizer apenas que a Comissão – que está aberta a sugestões – tem a oportunidade de apreciar o que é dito. Mesmo que a esmagadora maioria do que for dito seja descartado, é possível que um advogado desconhecido de um Estado longínquo sugira algo importante ou demonstre um problema pragmático que ninguém foi capaz de enxergar. O simples fato de saber que o dito por uma voz outrora anônima foi considerado na criação de uma norma de tamanha importância mostra o quando a internet e as suas ferramentas estão impactando o avanço da nossa sociedade.

Mais uma vez, falo de experiência própria. Tomei um susto quando vi, via twitter, que um dos ilustres membros da Comissão de Juristas estava replicando alguns dos alfarrábios do bLex sobre o Novo CPC. Susto maior ainda tomei quando o mesmo jurista respondeu com um “Vou analisar essa proposta” a uma sugestão que despretensiosamente lhe foi oferecida.

Em suma, o anteprojeto pode ser histórico não apenas por ser um marco normativo e o início de uma nova era do direito processual pátrio. Pode também ser histórico pelo modo de sua concepção, que admite o debate amplo com atores que noutras épocas – seja por razões tradicionalistas, seja por razões logísticas – estariam absolutamente à margem do processo de criação legislativa.

O Código Fux pode vir a ser o primeiro exemplo de legislação de impacto que – por opção consciente de seus idealizadores – deu ouvidos àquilo que chamo de “Direito em Tempo Real”. Isso, por si só, é uma demonstração extraordinária de amadurecimento democrático que, independentemente do resultado do anteprojeto, merece os nossos aplausos.

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Na mesma linha, o Ney Bastos já usou este espaço para publicar um post polêmico para reclamar da (falta de) qualidade técnica de alguns profissionais do direito.

Hoje, [...]]]> O Ensino Jurídico de hoje, e sua questionável qualidade, tem sido um dos temas que o bLex debate com certa frequência. (Veja os posts sobre o tema neste link).

Na mesma linha, o Ney Bastos já usou este espaço para publicar um post polêmico para reclamar da (falta de) qualidade técnica de alguns profissionais do direito.

Hoje, com verdadeira tristeza no coração, é possível constatar – a partir da análise de dados concretos – que nossas reclamações não eram infundadas. Aliás, os números mostram que o Amazonas está na lanterninha do ensino jurídico brasileiro.

“Qualidade do Ensino Jurídico” é um conceito muito subjetivo para ser objetivamente mensurável. No entanto, hoje é possível utilizar o sucesso no exame da OAB como meio de medir o sucesso da empreitada de ensinar o direito aos jovens (e não-tão-jovens) acadêmicos de direito, pois a prova é unificada. A prova que candidatos à advocacia fazem no Ceará é a mesma realizada no Amazonas.

Pois bem. Analisando os resultados da OAB para a prova 2009/2 (pois os números da 2009/3 não estão disponíveis, uma vez que ainda está em andamento), esta é a proporção de aprovados para cada Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil:

Ou seja, enquanto, a grosso modo, dois de cada cinco candidatos obtiveram sucesso na OAB do Ceará, apenas um de cada sete bacharéis amazonenses fez o exame de ordem com êxito.

Ainda que uma taxa de aprovação entre 30 a 40% não seja nada a comemorar, é nesta faixa que se situam os melhores Estados da Federação. Com isso em mente, veja o desempenho por instituição:

É patente a diferença entre as públicas (UEA é Estadual e a UFAM, Federal) e as privadas.

Aliás, algo vale ser notado: A Fametro só tinha um inscrito, portanto a sua participação foi estatisticamente irrelevante. Agora a Esbam merece a “menção deshonrosa”: nenhum de seus 18 alunos obtiveram sucesso. [De outra banda, a jovem UEA merece louros, por ter desbancado a centenária Universidade Federal do Amazonas, minha alma mater, do topo da lista].

De um ou de outro modo, eis é um retrato do estado do ensino jurídico do Amazonas e do Brasil. Aos interessados nos relatórios completos, que contemplam todas as faculdades do Brasil e que dão várias outras informações Estado por Estado, basta baixar os arquivos nos links seguintes:

http://www.oab.org.br/examedeOrdem/pdf/OAB_09_2_DesempenhoSeccionaisComSubJudice.pdf

http://www.oab.org.br/examedeOrdem/pdf/OAB_09_2_DesempenhoIES.pdf

Toda vem que debatia a impunidade no Brasil, eu construía o seguinte argumento:

Três dos últimos oito governadores do Estado Norte-Americano de Illinois estão presos, atrás das grades, e um quarto [...]]]> Nota: Graças à queda da internet no escritório, este post – que ficou pronto logo após veiculada a notícia – só foi publicado agora.

Toda vem que debatia a impunidade no Brasil, eu construía o seguinte argumento:

Três dos últimos oito governadores do Estado Norte-Americano de Illinois estão presos, atrás das grades, e um quarto está sofrendo persecução criminal. Essa estatística revela duas coisas: De um lado, mostra que a corrupção dos governantes não é um problema que existe só por aqui ao sul da linha do Equador. Mas, de outro lado, mostra que o Judiciário Norte-Americano se respeita, e respeita a sua missão constitucional. Estatisticamente, é mais arriscado ser Governador do Illinois do que cometer um assalto à mão armada, pois a taxa de condenação desde último crime certamente não é maior do que 37,5%. Agora pergunto: Qual o ex-governador – de qualquer Estado do Brasil – que hoje está preso? Nenhum? Será isso em função de existir mais corrupção no alto executivo de Illinois do que em todos os Estados brasileiros reunidos? Ou será isso por conta de termos um judiciário que ainda não aprendeu a exercer a sua missão constitucional?

Fui surpreendido hoje – junto com o resto do Brasil – com a notícia da expedição de mandado de prisão preventiva contra um Governador da ativa. Da Ativa! Não sei se, no caso concreto do Arruda, a decisão é justificada ou não, nem tenho elementos para dizer se está tecnicamente correta (pois nem conheço os autos do processo e tampouco atuo na esfera criminal comum). Mas posso dizer, como cidadão, que este ato representa mais um passo da nossa nação no caminho da real maturidade democrática e republicana. Há dez anos, quem diria que isso seria possível no Brasil?

A mensagem aos Governadores Brasil afora é clara: aquela época de absoluta impunidade acabou. O fato de ser chefe do executivo já não mais é garantia de inabalável “passe livre” para o que der o vier. E quando as normas “tem dentes” e a Madame Justiça mostra que está disposta a usar a sua espada, floresce nas pessoas a necessidade de se preocupar um pouco mais com o respeito à Lei. Assim como o CNJ, com todas as suas falhas, criou nos magistrados brasileiros a preocupação de potencial responsabilização (que, para todos os efeitos práticos, inexistia naquela tenebrosa época pré-CNJ), a posição de hoje do STJ pode começar a incutir na cabeça do mandatário executivo brasileiro que a lei não é só para os súditos.

Termino dizendo que – se verdadeiras as alegações que pesam contra ele – os Arrudas do Brasil são fruto de um grave defeito na concepção de nossa Constituição, sobre a qual falaremos nos próximos dias.

Tenho me deparado com algumas decisões absurdas que, ao meu ver, só podem ser causadas pela obrigação desumana(o Daniel tem um post que faz [...]]]> Retorno ao bLex para realizar a triste constatação de tal temor, em face da qualidade(ou melhor, falta dela) dos julgamentos “a rodo” que a Meta 2 está gerando.

Tenho me deparado com algumas decisões absurdas que, ao meu ver, só podem ser causadas pela obrigação desumana(o Daniel tem um post que faz interessante análise estatística da questão) do julgador realizar um sem número de julgamentos em exíguo prazo. Não pode ser desconsiderada a participação do certo desinteresse com que alguns magistrados exercem a função que lhes cabe.

Dentre os julgados que se enquadram nesta triste constatação, o abaixo citado é certamente um dos mais teratológicos, senão vejamos:

“Sentença

Autos n°: xxxxxxxxxxxxx

Ação: Cobrança/Ordinário

Requerente: xxxxxxxxxxxxx

Requerido: xxxxxxxxxxxxx

META 02

Vistos etc.

xxxxxxxxxxxxx., por seu advogado, propôs ação de cobrança em face de xxxxxxxxxxxxx, pelos fatos e fundamentos expostos com a inicial.

Instada a manifestar-se, a parte Requerida deixou transcorrer in albis o prazo da contestação.

É o breve relatório.

Decido.

Possível aferir que o ato omissivo do Requerido é hipótese que se subsume ao previsto no artigo 319 do CPC. Assim, tomo por verdadeiros os fatos afirmados pela parte Requerente.

Por todo o exposto, com fincas do CPC 269 I, julgo totalmente improcedente o pedido formulado na inicial, condenando a parte Requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios no montante de 10% sobre o valor da causa.

Oposto recurso de embargos de declaração, com efeito modificativo, intime-se a parte Embargada para se manifestar no prazo legal.

Oposto recurso de apelação, será recebida no duplo efeito (CPC 520), e determino seja intimado a parte Apelada para responder no prazo de lei. Após, proceda-se a remessa ao E. Tribunal de Justiça do Amazonas.

Transitada em julgado, arquivem-se os presentes autos com as cautelas devidas.

P.R.I.C.

Manaus, 15 de outubro de 2009.”

Ahn? Pois é, também foi essa minha reação e há de ser a de qualquer operador do direito ou mesmo de qualquer estudante que já haja cumprido a disciplina Processo civil I de sua grade acadêmica. Releva ressaltar que ‘isso” é uma sentença de uma ação que tramita na Justiça Comum.

A teratologia da sentença é tamanha que prescindiria maiores digressões, contudo, como um dos objetivos do bLex é a discussão técnica do direito, serão, posteriormente destacados seus vícios mais nítidos.

Já foi discutido, em posts anteriores, o risco de que a busca atabalhoada da celeridade processual negligenciasse outros caros objetivos da prestação jurisdicional. É certo que se a tutela jurisdicional tardia não é justiça, mas injustiça, outra adjetivação não merece aquela que embora rápida é prestada de maneira míope.

Quando o jurisdicionado provoca o judiciário, buscando a resolução de seu litígio, almeja, e tem o direito de cobrar, que tal resolução se efetive, não apenas de forma célere, mas também de forma adequada. Buscando: um processo legal devido; o reconhecimento do direito material a quem realmente lhe faça jus; verdade real etc.

Trata-se de verdadeira obrigação estatal, até como contraprestação ao monopólio da jurisdição. Ao impedir que o cidadão resolva seus litígios através da própria força, submetendo-se ao que o estado entende adequado, há de se ofertar aos litigantes uma resolução que efetivamente seja capaz de pacificá-los.

O mínimo que os cidadãos têm o direito de exigir é que seus litígios verdadeiramente sejam analisados pelos julgadores, através do confronto de fatos e de argumentos jurídicos. Não se olvidando que é importante que esta tarefa seja cumprida da maneira mais rápida possível.

Não é nenhuma novidade que o judiciário não tem conseguido equacionar estes dois objetivos de maneira satisfatória, sendo em tese esta a justificativa para a Meta 2, criada pelo CNJ.

A referida Meta, em que pese a grandeza de seu objetivos, sempre gerou preocupações nos membros deste blog (conforme já externado em posts anteriores), no sentido de que na maneira em que foi concebida poderia até mitigar um dos fatores da equação, mas dificilmente os dois.

Pois bem, direciono-me agora a sentença citada.

Inicialmente, de se atestar que a sentença é absolutamente nula, pela mais pura e total falta de fundamentação, afrontando diretamente os artigos 458, II do CPC e, sobretudo, o artigo 93, IX da CF/88. O conteúdo da sentença é quão simplório que nem mesmo o exercício do direito recursal é possível (com exceção aos embargos declaratórios que teriam justamente o objetivo integra a decisão a parte essencial que lhe falta).

Impossível a interposição de um recurso de apelação, visto que não se sabe quais as razões que levaram o julgador a proferir tal sentença. O julgamento foi de improcedência total, mas sabe-se lá por que.

Não há ainda como se olvidar a cabal contradição interna do decisório, ao aplicar a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo requerente, em face da aplicação da revelia e, sem qualquer razão lógica, julgar o feito totalmente improcedente.

De certo, que não há(embora alguns juízes ignorem tal fato) a costumeira relação entre revelia e procedência total da demanda. a presunção de veracidade se aplica tão somente quanto aos fatos, sendo certo que isso não significa que a pretensão o se transforma automaticamente em totalmente procedente. A conseqüência jurídica indicada pelo autor aos fatos tidos como verdadeiros pode ser descabida.

Mesmo em casos de revelia, continua o magistrado obrigado: a analisar o preenchimento por parte do autor, das condições da ação e dos pressupostos processuais; a aplicar direito da maneira adequada aos fatos articulados; bem como averiguar a veracidade das alegações(não se pode desconsiderar a possibilidade de que um documento juntado pelo próprio autor faça prova contrária ao que alega).

Conforme entendimento jurisprudencial majoritário, a presunção contida na norma do artigo 319 advinda da decretação da revelia não é absoluta.

Ocorre que no caso citado, como a sentença não indica sequer sugestivamente o que poderia ter causado a improcedência, em que pese a revelia do requerido, a contradição é patente. O ordinário na hipótese de se considere verdadeiro o que o autor alega é que o julgado seja ao menos parcialmente procedente, sendo certo que o extraordinário exigiria alguma justificativa.

O fato é que a justificava não veio, mesmo porque não há no julgado justificativa quanto a nada.

Pois bem, garanto-lhes que meu cliente preferia esperar mais um pouco pela sentença, mas ver verdadeiramente prolatada uma em seu processo.

Obs.: Na semana que vem, retorno a análise da proposta de Anteprojeto do CPC.

O primeiro produto de trabalho da Comissão de Juristas já formalizou e sistematizou alguns conceitos [...]]]> O processo civil brasileiro está num momento crucial. Todos assistimos ansiosos ao trabalho da Comissão de Juristas, que promete entregar em menos de seis meses um Anteprojeto científico, pensado pelos maiores processualistas do país, e debatido por vários setores da sociedade.

O primeiro produto de trabalho da Comissão de Juristas já formalizou e sistematizou alguns conceitos que, em grandes linhas, pretende incluir no Anteprojeto.

Três dos conceitos propostos – o Incidente de Coletivização, o Amicus Curiae, e o procedimento pré-judicial de produção de provas – merecem destaque, por possibilitarem melhor entendimento a partir da ótica do direito comparado. Todas as três figuras encontram eco, por exemplo, no processo judicial norte-americano.

Portanto, esta semana falarei dos três conceitos tal como adotados no processo estadunidense, com o objetivo de que podem vir a ser adotados os seus paralelos entre nós.

O Tópico de hoje é a O Incidente de Coletivização e o Class Action Lawsuit

Quando a doutrina comparativa clássica confronta o papel do juiz nos sistemas de vocação romana (denominados Civil Law Jurisdictions) com seu contraparte nos ordenamento de tradição anglo-saxã (ou Common Law Jurisdictions) é comum ler que enquanto os julgadores de civil law são, nas palavras de Montesquieu, la bouche de la loi (ou a boca da lei), os magistrados do common law são os depositários do direito.

Essa diferenciação se justificava pois, em sistemas como o nosso. Cada magistrado, do mais recente empossado na carreira ao presidente da Corte mais alta do país, tinha a mesma função de interpretar diretamente o direito positivo. Noutras palavras, para cada caso concreto, cada julgador fazia interlocução direta com a lei e interpretava seu sentido como melhor entendesse. Os julgamentos de outros juízes ou tribunais poderiam até influenciar na decisão mas, a rigor, nada impedia que o juiz substituto de Santa Cruz de Minas pudesse muito bem dizer que a interpretação que o Supremo deu à Constituição Federal estava equivocada. Nesse cenário, todo juiz era, de fato, apenas a boca da lei; cada magistrado poderia dizer o que achava que a lei dizia e os pronunciamentos jurisdicionais anteriores não vinculavam de qualquer modo os posteriores. No sistema clássico de civil law a lei positivada é o direito.

No common law a situação é bem diferente. Para julgar um caso concreto, um magistrado deve olhar para a lei tal como interpretada pelos tribunais. A interlocução do julgador, neste caso, não é diretamente com a lei, mas sim com os precedentes que já aplicaram a lei a fatos idênticos ou similares (exceto, por óbvio, naqueles casos chamados cases of first impression, em que o julgador tem a obrigação de interpretar a norma pela primeira vez e lavrar o primeiro precedente a respeito do assunto). Assim, o conceito de direito não é “a lei positiva”, mas sim “a lei interpretada pelos julgados precedentes”. Nesta hipótese, o magistrado não é apenas a “boca da lei” que se limita a falar qual é o direito, pois se os julgados que profere são capazes de modificar o próprio conteúdo do direito é só porque o direito está depositado na função jurisdicional.

Essa diferença histórica tem se erodido nos últimos anos (Já escrevi aqui no bLex sobre essa evolução do nosso direito pretoriano) e uma análise fria do corrente estado do nosso processo civil leva à inexorável conclusão de que o direito brasileiro está se tornando um direito precedencialista.

Os precedentes do STF e do STJ hoje têm, sim, o condão de impactar e amoldar o nosso conceito de direito. As súmulas vinculantes são uma clara demonstração da possibilidade de se dar força normativa aos entendimentos jurisprudenciais. O mesmo ocorre, ainda que de maneira mais sutil, com a lei de recursos repetitivos. Até mesmo o juiz de primeiro grau pode se valer de seus próprios precedentes para julgar improcedentes ações, mesmo sem mandar citar a parte contrária.

Essa tendência de valorização aos precedentes está ligada à racionalização da prestação jurisdicional. Afinal de contas, num sistema para o qual não importam os precedentes, cada juiz profere a decisão que bem entende e quem sofre é o jurisdicionado, pois a possibilidade de decisões díspares quanto a casos idênticos é altíssima, especialmente se considerarmos que existem cerca de 5.000 juízes, com o potencial risco – como eloqüentemente alertado por Racionais MC – de para “cada cabeça, uma sentença”.

Uma vez tomada a decisão de dar importância jurídica aos precedentes e à uniformidade de aplicação do direito pelo Poder Judiciário – como parece ter silenciosamente ocorrido entre nós – o próximo passo lógico passa a ser admitir a reunião de feitos idênticos para processamento nas instâncias ordinárias.

É a isso que se presta a coletivização do processo. Não sabemos ainda qual o contorno que a Comissão de Juristas pretende dar a esse incidente, mas temos o claro exemplo da prática norte-americana de Class Action. Devo lembrar que todos os aspectos do direito americano citados neste post são generalizações, pois cada um dos 50 estados unidos tem seu próprio conjunto de regras processuais (isso sem falar nas regras de procedimento aplicáveis em nível federal). Mas, a grosso modo, o processo de lá funciona do seguinte modo: propõe-se uma ação com um indivíduo (ou um pequeno grupo de indivíduos) que tem uma prototípica causa de pedir, representativa de um problema de fato e de direito que ocorre uniformemente. Noutras palavras, várias outras pessoas que ainda não são partes do litígio se situam num estado fático-jurídico similar aos autores (ou, em casos tão raros que nem serão comentados aqui, dos réus). A parte então pede que o juiz certifique a existência de uma classe, que o magistrado só pode fazer se perceber que os seguintes requisitos se encontram reunidos.

(a) a classe deve ser grande o suficiente que tornaria impraticável a promoção de ações individuais;

(b) a causa de pedir, tanto no aspecto jurídico quanto no fático, deve ser em comum a todos os indivíduos da classe;

(c) a ação do autor original deve ser típica dos problemas dos demais indivíduos da classe;

(d) o autor original (ou “parte representativa”) deve ter os meios para proteger os interesses das classe (o juiz pode determinar, por exemplo, que a classe seja representada por um escritório de advocacia com mais meios, capacidade e recursos do que o profissional que atua em nome da parte representativa); e

(e) a resolução do conflito se resolverá de modo mais eficiente mediante a ação de classe, ao revés de ações individuais.

Certificada a existência da classe, seus membros são identificados e tentativas razoáveis serão feitas para notificá-los da existência desta ação. (Essa notificação pode se dar por correio, por rádio, jornal, e-mails etc.). Pessoas que não tenham interesse de participar da classe devem informar aos advogados da classe ou ao juízo. Assim fazendo, preservam o direito de promover a ação por conta própria. Quem não comunicar tempestivamente seu interesse de ser removido é considerado como membro da classe e seus interesses serão representados pelos advogados da classe.

A class action é uma figura muito interessante, pois possibilita litígios que seriam outrora inviáveis. Digamos que o banco cobre de cada um de seus clientes uma tarifa indevida de R$ 0,80. Com raríssimas exceções, ninguém vai à justiça reclamar por menos de um real. Agora, se o banco tem um milhão de clientes numa classe idêntica, promove-se uma class action para receber o dinheiro indevidamente descontado em dobro. Se a ação for julgada procedente, o banco vai ser obrigado a devolver em dobro os oitocentos mil reais que tomou indevidamente de seus clientes. Cada membro da classe deve receber cerca de R$ 1,28 sem ter feito nada a não ser assistir a justiça ser feita em seu nome.

Por que R$ 1,28, você pergunta, já que o dobro de R$ 0,80 é R$ 1,60? É que os diligentes advogados que representaram a classe têm direito a 20%, que representa apenas R$ 0,32 de cada membro da classe (ou R$ 320.000,00 reais no total).

Exceto o réu derrotado, todos saem felizes. Os advogados da classe, os membros da classe, e o judiciário.

É claro que o incidente de coletivização precisa vir construído com as necessárias salvaguardas para evitar abusos, mas são instrumentos de imensa valia para os réus também. Quando certificada a classe, os réus não precisam administrar milhares de ações separadas, o que diminui os custos transacionais.

Doutro giro, se o réu for vencedor numa class action se vê livre de um problema, exceto para aquela minúscula parcela de pessoas que optou por se excluir da classe. Mesmo que seja parcialmente derrotado, tem a benção de uma só decisão de aplicação uniforme a todos os membros da classe ao invés de perder 400 ações, cada uma com uma forma diferente de condenação (o que aumenta os custos de administração do cumprimento das múltiplas decisões.)

Além disso, as class actions são importantes por impossibilitarem aquela conhecida miopia de que sofrem alguns magistrados quando a autora é uma doce velhinha nonagenária que não tem absolutamente nenhum direito. Nestes casos, alguns juízes fingem desconhecer o impacto que têm as decisões e tendem a praticar a tal justiça social judicial que tanto criticamos. Se o julgador tem obrigação de tomar uma decisão uniforme para uma classe gigante, tende a medir mais os seus atos e pesar as consequências gerais do seu comando para todas as partes envolvidas.

Portanto, é um instrumento que favorece os autores quando estes têm razão, favorecem os réus quando estes estão corretos, ajudam na eficiência do judiciário transformando centenas ou milhares de processos num só.  A coletivização é um instrumento que – se bem regulado, para evitar abusos – pode ser de extrema valia para a sociedade. Pessoalmente, estou ansioso para ver a próxima versão mais detalhada do texto do Anteprojeto neste ponto e mais, não vejo a hora de estar litigando num feito coletivizado.

A referida Comissão é formada pelos juristas Luiz Fux (Presidente), Teresa Arruda Alvim Wambier (Relatora), Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito [...]]]> Foi instituída, em 30 de setembro do corrente ano, pelo Ato n. 379/2009 do Presidente do Senado Federal, a Comissão de Juristas encarregada de elaborar o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.

A referida Comissão é formada pelos juristas Luiz Fux (Presidente), Teresa Arruda Alvim Wambier (Relatora), Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Júnior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cesar Pinheiro Carneiro.

Passadas as festas natalinas apresentarei uma análise das principais alterações já propostas pela Comissão (nos mesmos moldes da análise da Nova Lei do Inquilinato). É pertinente, contudo, um preâmbulo a respeito da teleologia das mencionadas preposições, conforme “exposição de motivos” apresentada pela própria Comissão.

No mesmo caminho de todas as últimas micro-reformas do CPC, o Anteprojeto (que ainda há de ser modificado) caminha na busca da celeridade da prestação jurisdicional através da consolidação das lições doutrinárias, dando enorme valoração a precedentes jurisprudenciais e aproximando razoavelmente nossa estrutura de direito ao comum law (guardadas as devidas proporções), sobretudo na questão dos precedentes jurisprudenciais. (Aliás, o Daniel está preparando um post exatamente sobre esse assunto).

As principais alterações (que, como já dito serão analisadas de forma aprofundada em posts futuros) são as seguintes: incidente de coletivização dos denominados litígios de massa; redução do número de recursos hodiernamente existentes; irrecorribilidade das decisões interlocutórias (como regra); procedimento único para o processo de sentença, adaptável pelo juiz em face do caso concreto; prestígio à força da Jurisprudência; privilegio à conciliação incluindo-a como o primeiro ato de convocação do réu a juízo.

A busca da celeridade, com a possibilidade do incidente de coletivização e a força quase normativa dos precedentes serão analisadas de maneira pormenorizada nos próximos posts, vez que o presente é voltado a indicar a estrutura interpretativa com que analisarei as mudanças, a saber, à luz da Constituição Federal.

Em que pese não haver sido indicado de maneira explícita pela Comissão, em sua “exposição de motivos”, vislumbro nas preposições apresentadas uma releitura dos institutos processuais à luz das regras constitucionais pátrias, instituidoras de um estado democrático de direito, mesmo porque conceber uma reforma sobre outro viés é inaceitável na nova ordem jurídica pátria pós Constituição Federal de 1988.

As principais alterações exalam essa nova forma de se ver, aplicar e interpretar o direito, centrada na efetivação de justiça em prol do cidadão, sendo este o verdadeiro sujeito do direito material e, via de consequência do direito processual.

A aplicação ao processo de princípios constitucionais que não lhe são particulares, em especial o da dignidade da pessoa humana e outros específicos como o da duração razoável do processo ou do acesso ao judiciário hão de ser o norte para qualquer preposição de alteração da lei processual.

O processo civil e todos os seus institutos devem ser compreendidos de maneira a realizar os direitos fundamentais em sua plenitude.

A nova visão de processo há de partir da premissa de que o cidadão não está tendo respeitados seus direitos constitucionais apenas por possuir a faculdade de buscar o judiciário para tentar defender a violação ou o risco de violação a seu direito.

Deve-se enxergar a nova disciplina jurídica do processo em um sentido multiforme, onde o processo nasce, desenvolve-se e se efetiva de maneira a alcançar seu fim precípuo de pacificação social.

Diz-se multiforme porque a necessidade de releitura se dá em várias frentes:

Por exemplo, partindo de uma análise das partes, a elas há de ser ofertado o direito de acesso ao judiciário de maneira ampla e irrestrita (sendo importante, neste tocante, as defensorias públicas e a concessão dos benefícios da justiça gratuita). Já no processo, a materialização dos princípios do devido processual legal, da ampla defesa e do contraditório deverá se efetivar não no campo da abstração, mas sim na prática, tomando como base a realidade do processo em cotejo com o direito material discutido.

Essa interrelação entre direito material e processo é, em conjunto com a busca de um processo mais célere, o que há de mais moderno na visão atual do processo, mesmo porque são instrumentos diversos que levam ao mesmo fim.

A mesma angústia do cidadão por um processo célere é por um processo efetivo e seguro, pautado na busca efetiva de resolução “justa” do litígio.

A concepção de um processo estanque e apartado do direito material discutido não mais se coaduna com a visão constitucional do processo, pois este – como já defendido há muito pela mais balizada doutrina – não tem um fim em si mesmo. Nasce e respira às custas do direito material por ele discutido.

Esta visão de instrumentalidade não deve se apresentar apenas no viés de que o processo depende do direito material para existir, ou melhor, da violação ou ameaça de violação do direito material, mas sim que ele deve ser construído sob a ótica das características do direito material que lhe deu origem.

A existência, conforme proposto pela Comissão, de um procedimento não estanque, mais adaptável ao direito material em litígio é, portanto, a materialização do que aqui é defendido: o processo não apenas nasceu em função de certo direito material, mas se desenvolverá de maneira simbiótica com este. Só assim a resolução do litígio se dará de maneira mais efetiva e segura, resguardando uma miríade de princípios constitucionais.

Sem dúvida, o direito material (cuja aplicação ou observância controvertida pode dar ensejo à atividade jurisdicional) há influenciar e moldar a olhos vistoso próprio processo.

No tocante à atuação do magistrado, há de se por fim à dicotomia entre o direito processual civil e o penal, no sentido de apenas este tem na busca da verdade real seu norte. Não há como se conceber, em um estado democrático de direito centrado no cidadão, a idéia de um processo que não busque a verdade real, que não tenha por escopo dar aos litigantes uma prestação jurisdicional que seja a mais próxima possível do que é justo, devolvendo o direito material ao seu estado mais próximo do status quo ante.

Nesta visão, há de se fazer uma releitura do princípio da imparcialidade, no sentido de que um julgador imparcial não pode ser confundido com um julgador neutro, pois seu papel, em visão constitucional, exige uma atuação pró-ativa, materializando o princípio da cooperação com as partes.

Essa nova percepção de processo ainda gera calafrios nos mais antigos, mas é – sem dúvida – o desenvolvimento normal de uma nação que caminha no sentido da democratização jurídica, política e social.

Trata-se de um movimento natural de uma nação que depois de décadas em que a existência de um ordenamento rígido, imaculável e inalterável pelo Poder Público era muito importante ao cidadão, tamanha era insegurança jurídica existente.

Nos dias de hoje, a estabilização e modernização das instituições democráticas pátrias transcende ao direito, o que permite uma legislação não mais rígida e casuística, mas aberta, genérica e, sobretudo, adaptável.

Não se pode negar a existência do risco de corrupção das instituições jurídicas, mesmo porque isto existe desde o início dos tempos por ser da própria natureza humana. É igualmente inegável, no entanto, que existe uma série de instrumentos de repressão desta conduta.

Este movimento foi visto também no âmbito do direito material, onde as regras rígidas foram substituídas por normas programáticas como o CDC e o Código Civil de 2003. Os tempos são outros e precisam ser analisados sob esta nova visão também quanto ao direito processual.

Abraços e Feliz Natal!