Hoje, passados quase dois anos, o post original sobre Picarbirtragem ainda é um dos mais ativos do bLex. Apesar de não chegar nem aos pés do nosso campeão de audiência em número de acessos (que, vale dizer, é este ótimo post do Ney sobre a Lei do Inquilinato, cuja página no bLex foi lida por quase quarenta mil internautas), “Picarbitragem” tem longas e acirradas discussões – ainda que nem todas sejam de elevada qualidade técnica – em seus mais de 150 comentários.

O artigo foi republicado em alguns lugares como num jornal carioca denominado Imprensa Liberal e no site da Câmara de Comércio Brasil Argentina e o neologismo já pode ser encontrado em alguns cantos obscuros da internet.

Nada disso me preparou para a surpresa que tive quando um amigo e grande jurista pernambucano me mandou uma mensagem me informando que o post foi transcrito integralmente numa sentença judicial criminal condenatória de um cidadão que mantinha uma entidade arbitral questionável. Devo admitir que não escrevi o artigo pensando em auxiliar a privação da liberdade de alguém, mas estaria mentindo se não reconhecesse que senti uma pontinha de orgulho ao ver que os esforços dedicados a este hobby que é o bLex tem tido alguma repercussão no mundo real.

Para os interessados, eis o trecho da decisão da justiça pernanbucana:

(…)

Os documentos por eles elaborados constam termos judiciais como: JUSTIÇA ARBITRAL – Lei Federal, Juízo, Assentada, demandante, demandado, citação, audiência de instrução e julgamento, revelia e no final, assinam JUIZ ARBITRAL, doc. de fls. 343. Não é por demais afirmar que O NOME JUIZ ERA PARA INTIMIDAR SUAS VÍTIMAS, já que não detinham de poderes para efetuar esse tipo de cobrança.
Na intimação expedida pela ICOMAPE deixa advertido o intimado: “que o não comparecimento implicará EM QUE ESTE JUÍZO tome por verídicas todas as afirmações apresentadas pela parte demandante e prosseguirá o procedimento de arbitragem à sua revelia  de acordo com o art. 319 do Código de Processo Civil.”
Aliás, nenhum deles é Juiz arbitral, nem mesmo Árbitro, tendo em vista que não existe contrato prévio entre as partes os elegendo árbitros.
Nos documentos acima não constam os nomes dos advogados que participaram dessas extorsões.
O Juiz Assessor Especial da Presidência, Dr. Honório Gomes do Rego Filho, já havia concluído que o Armando Alves de Souza, retratava, ao menos em tese, a prática dos tipos penais previstos nos artigos 146(constrangimento ilegal e 328 § único, usurpação da função pública, ambos do Código Penal. Eu vou mais longe, acrescentando os crimes de estelionatos e extorsões, fls. 297/300.
Há registro nos autos que a esposa do acusado MAGNÓLIA SOUZA LIMA e o ARMANDO ALVES DE SOUZA foram indiciados nas penas do art. 146 e 328, § único do Código Penal, docs. de fls. 304/305.
Como uma maneira de intimidar as suas “vítimas”, a ICOMAPE expede carteira de JUIZ ARBITRAL, fls. 451, como se fosse uma profissão, contendo : JUIZ ARBITRAL. Especifica, ainda, que: “o acima identificado no exercício de suas funções ou em razão dela é JUIZ de fato e de direito e está equiparado ao funcionário público para os efeitos do Código Penal, nos termos da Lei Federal 9.307/96″.
Peço vênia para transcrever duas matérias pertinentes aos comportamentos do acusado, sua esposa Magnólia e o Armando na ICOMAPE:

Picarbitragem: Como Detectar o Golpe do Curso de “Juiz Arbitral”
Por Daniel Fábio Jacob Nogueira
Infelizmente, existe uma parcela pequena mas persistente da humanidade que insiste em querer se dar bem por meios moralmente repugnantes. Essa pessoas – vamos chamá-los coletivamente de picaretas – têm a capacidade de explorar as mais variadas situações sociais para faturar seu dinheiro sujo. Os mais audaciosos (e sem coração) utilizam desastres como o furação Katrina, exploram o pouco conhecimento de velhinhas aposentadas da zona rural, se valem do desespero do pai de família desempregado.
Outros, que não teriam coragem de cometer um ato patentemente ilegal, procuram situações jurídicas limítrofes ou, pelo menos, uma conduta que seja justificável a partir de uma leitura propositalmente torta de uma norma vigente.
A Lei de Arbitragem é um instrumento legislativo importantíssimo que autoriza às partes que submetam seus litígios a um privado, por elas eleito, que terá poder-dever jurisdicional para decidir o feito, idêntico ao papel praticado pelo juiz estatal durante o processo de conhecimento (e, às vezes, do cautelar).
Dado o poder que tal norma dá às partes e ao árbitro por elas eleitas, não é de surpreender que algumas pessoas vislumbrassem no texto da Lei uma oportunidade ilegítima de ganhar dinheiro de incautos. Quem tentou usar da arbitragem para enganar as partes litigantes logo viu que essa linha de picaretagem não dava dinheiro e não tinha futuro: A eleição da arbitragem depende de opção explícita de ambas as partes, e a história mostra que partes litigantes com interesses diversos entre si só escolhem como árbitro pessoas de nome sólido e reputação ilibada (o que, por definição, exclui a eleição de picaretas para decidir demandas arbitrais de qualquer significância.)
A solução para os caçadores de dinheiro fácil foi montar entidades pseudo-arbitrais, cuja remuneração deflui quase que exclusivamente de “cursos de formação de juízes arbitrais”.
O esquema é mais ou menos este: anuncia-se um curso dizendo “seja juiz arbitral”, oferecendo uma grande remuneração potencial, prometendo que ao final do curso, você receberá “identificação de árbitro” e também “registro de árbitro” normalmente num “Tribunal de Justiça Arbitral” de algum lugar. Os anúncios também normalmente dizem que “podem ser árbitros universitários, advogados, economistas, contadores, engenheiros, administradores” dentre outros. Por módicas centenas de reais (ou, dependendo do caso, milhares) você se tornará “juiz arbitral” e ganhará muito dinheiro decidindo disputas.
O anúncio, que é um misto de mentiras e verdades deturpadas, é prenúncio de um golpe. No entanto, entidades arbitrais sérias também ministram cursos para familiarizar pessoas com a Lei de Arbitragem e o Regulamento específico da instituição. Se está interessado num curso, como saber se você está sendo vítima de um golpe?
Tenha em mente as seguintes questões:
1. ) Nenhum curso do mundo lhe tornará árbitro. Aliás, ninguém é arbitro. Diferentemente do cidadão que passa no concurso para a magistratura que é juiz, estar como árbitro é uma condição efêmera. Você pode ser constituído árbitro pelas partes de uma demanda, e a sua função arbitral cessará com a prolação da sentença arbitral. Você estará árbitro para os estreitos limites daquela demanda. Tem mais. O que lhe tornará árbitro é a decisão das partes litigantes, sendo essa escolha o único pré-requisito do árbitro exigido pela Lei 9.307 (embora haja debate doutrinário se o árbitro precisa ser alfabetizado ou não).
2.) Normalmente, você precisa ter precisa ter uma reputação profissional preestabelecida para ser eleito pelas partes como árbitro. Se você é universitário, desempregado e um ilustre desconhecido, as chances de você ser eleito por partes que você não conhece para arbitrar uma demanda só porque fez um curso de arbitragem tendem a zero. A dura verdade é que, historicamente, a função de árbitro foi reservada àqueles que já se estabeleceram como expoentes em seus respectivos campos do conhecimento e ainda dotados de reputação acima de qualquer suspeita. Lembre-se: existem duas maneiras de escolher um árbitro. As partes (que estão litigando entre si) o escolhem diretamente, ou a entidade administradora nomeada no contrato a escolhe. Uma entidade séria só terá em seu rol de possíveis árbitros pessoas com qualificações idênticas àquelas dos profissionais que poderiam ser escolhidas diretamente pelas partes; só assim é possível para dar conforto aos litigantes quanto à qualificação e idoneidade dos árbitros em potencial. Litigantes sérios jamais nomearão uma administradora que os sujeito ao risco de ver sua demanda decidia por universitários, ou outras pessoas sem currículo forte ou reputação acima de qualquer suspeita.
Não é a lei que faz essa exigência de qualificação e reputação. São as partes e, por consequência, as instituições arbitrais sérias. Só para ser ter um exemplo, a AAA, uma das maiores entidades administradoras do mundo, só aceita como potenciais árbitros quem tenha mais de 10 anos de experiência num cargo profissional sênior. Veja que não basta ter 10 anos de carreira e ser recém promovido a vice-presidente de comércio exterior de uma multinacional. Tem que ter 10 anos na função de vice-presidente para estar apto a participar de arbitragens da AAA.
Em suma, por conta da necessidade de eleição direta ou indireta pela partes, a função de árbitro é tradicionalmente exercida por quem já tem uma carreira consolidada e não por quem está apenas começando.
3. ) Não existe carteira de identidade profissional para árbitro. Ora, se ninguém é árbitro como é que pode existir uma carteira de identidade profissional “da categoria”? Isso é um dos mais luminosos sinais de picaretagem da arbitragem (ou picarbitragem): A tal da “carteira de juiz arbitral”. Se o curso que você pretende fazer oferece essa carteira, fuja. O oferecimento da carteira é apenas uma jogada para atrair alunos incautos para o curso. O pior é que, em flagrante violação à lei, sabe-se de histórias de pessoas que dão “carteirada” com a “carteira de juiz arbitral” em blitz de trânsito, chegando a enganar o coitado do PM.
Isso já funcionou no passado. Hoje, essa prática é duramente combatida pela polícia e pelo Ministério Público. Em muitos Estados pessoas foram presas por portarem – e tentarem utilizar – a malfadada carteira.
4. ) A expressão “Juiz Arbitral” é uma aberração que não existe. A terminologia correta para o terceiro neutro é árbitro. Repita comigo, para não ter risco de esquecer: JUIZ ARBITRAL NÃO EXISTE!!!!!. A Lei chama de árbitro o terceiro neutro que recebe das partes a incumbência de decidir seus litígios.
Alguns daqueles que vivem na franja da comunidade arbitralista insistem em dizer que podem utilizar a expressão “juiz” por conta do art. 18 da Lei, que diz:
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Toda a doutrina arbitralista séria é tranquila ao dizer que o art. 18 simplesmente informa que o árbitro – a quem o próprio artigo chama de árbitro – tem o poder decidir tanto os aspectos fáticos quando jurídicos da demanda. Nem a teleologia do dispositivo, e nem a interpretação sistemática da norma, autorizam reconhecer que o art. 18 existe para chamar árbitros de juízes.
5. ) A Instituição Administradora do Conflito não pode ser chamada de “Tribunal Arbitral”. Existem dois conceitos da Lei de Arbitragem que precisam ser explicados para esclarecer essa bagunça terminológica.
De um lado temos o que lei chama de “órgão arbitral institucional ou entidade especializada”. Essa entidade tem a função de administrar o conflito, criar normas regulamentares e procedimentais, e zelar pela regularidade formal da sentença arbitral.
Por outro lado, por vezes as partes pactuam que o conflito será decidido por um colegiado de árbitros, ao invés de um árbitro singular. Esse colegiado de árbitros, que é constituído para decidir um litígio específico, e que se desconstitui quando da prolação da sentença arbitral, é chamado de “tribunal arbitral” pela Lei de Arbitragem. O tribunal arbitral, tal como definido em lei, é o efêmero do colegiado de árbitros de uma demanda específica.
Pois bem. É muito comum que a entidade administradora – principalmente as entidade pseudo-administradoras que existem só para dar cursos e não para administrar conflitos – se autodenominem “Tribunal Arbitral de” tal lugar, ou pior, “Tribunal de Justiça Arbitral” de tal lugar. As variações chegam ao absurdo de contemplar um tal “Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil”. Pela definição legal, nenhuma dessas entidades é um tribunal arbitral.
O CONIMA, entidade que congrega instituições arbitrais sérias e reconhecidas Brasil afora, recomenda que tais órgãos arbitrais sejam chamadas de “Câmara”, “Centro” ou “Instituto”, seja para que se reserve a expressão “tribunal arbitral” ao colegiado temporário que a lei prevê, seja para evitar que incautos confundam o órgão arbitral com órgãos do poder judiciário.
Na verdade, como os pseudos-”Tribunais Arbitrais” quase nunca administraram um tribunal arbitral de verdade (como a lei prevê), seu objetivo é exatamente o de deslumbrar potenciais alunos com nomes e promessas portentosas. Afinal, o seu objetivo é o de ganhar dinheiro com cursos, e não o de praticar arbitragem propriamente dita.

Justiça do Rio apreende material de tribunal arbitral
Extraído de: Expresso da Notícia  -  22 de Fevereiro de 2002
Cerca de dez carteiras de identidade de juiz arbitral já preenchidas, outras dezenas em branco, uma ata de posse e mais de 300 pastas com documentos foram apenas alguns dos materiais apreendidos no dia 21 de fevereiro, na sede do II Tribunal de Justiça Arbitral do Rio de Janeiro, por ordem da juíza Helena Belc Klausner, da 5ª Vara da Fazenda Pública. O tribunal, que fica na sobreloja do edifício nº 03 da Rua México, no centro da cidade, estava fechado e foi necessário acionar o Corpo de Bombeiros e pedir reforço policial. A operação durou mais de cinco horas.
Em apreensão anterior, feita no dia 19, as chamadas “identidades funcionais” de juízes arbitrais, expedidas pelo Tribunal de Justiça Arbitral do Rio de Janeiro, foram colocadas em capas de couro vermelho com o brasão da República e o nome do Tribunal Federal de Justiça Arbitral. Além disso, tinham impressas com destaque a palavra Juiz, o que, segundo o corregedor-geral do TJRJ, desembargador Paulo Gomes da Silva Filho, pode ser considerado uma fraude.
“Não sabemos o número exato de carteiras de falsos juízes, mas calculamos que centenas já tenham sido expedidas somente no Estado do Rio”, declarou o corregedor-geral da Justiça, desembargador Paulo Gomes da Silva Filho. Ele disse saber que esse tipo de fraude já está se espalhando até em municípios do interior, como Niterói, Cabo Frio, Rio das Ostras, Araruama, Macaé, Petrópolis e Campos.
E outros estados, como Minas Gerais, também já estão acompanhando o surgimento dos falsos juízes: “Esse já é um problema nacional, mas o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro mais uma vez saiu na frente na apuração e denúncia dos casos”, ressaltou o desembargador Paulo Gomes. Ele afirmou que o objetivo é não permitir que a população seja enganada e que o Poder Judiciário caia em descrédito.
Em novembro último, a Corregedoria Geral da Justiça do Rio recebeu uma carta anônima com um protesto contra a nomeação de Andréa Baptista, ex-participante do programa No Limite, para o cargo de juíza arbitral. Segundo o desembargador Paulo Gomes da Silva Filho, esse tipo de confusão está se tornando cada vez mais comum: “Até pessoas de nosso conhecimento nos procuram para saber como se faz para se tornar um juiz arbitral”, declarou.
Além da apreensão das carteiras, a juíza Helena Klausner determinou que o II Tribunal de Justiça Arbitral do Rio entregue uma lista de quem já recebeu os documentos e o proibiu de usar brasões ou qualquer outro tipo de desenho que possa gerar confusão com a justiça estadual; de utilizar as denominações ‘Juiz’, ‘Desembargador’ ou ‘Tribunal de Justiça’; de emitir carteiras que possam gerar confusão entre a figura do árbitro e do Juiz-membro do Poder Judiciário; e de, em seus anúncios, criar a impressão de pertencer à justiça estatal. O pedido foi feito pela Procuradoria Geral do Estado, em ação civil pública.
Na última terça-feira, a Corregedoria Geral da Justiça apreendeu a segunda carteira de juiz arbitral. A apreensão da carteira foi feita quando o advogado Rosedir Vicente de Oliveira tentava retirar um processo de um cartório para fazer cópias. Em seu depoimento à juíza Cristina Serra Feijó, ele disse ter feito o curso para se tornar juiz arbitral no Centro do Rio, pelo qual teria pago apenas uma taxa de 500 reais. Apesar de ter recebido o ‘diploma de nomeação’ em setembro do ano passado, ele contou ainda não ter exercido a função, para a qual foi empossado em solenidade realizada em uma churrascaria.
Em setembro do ano passado, uma carteira de tribunal arbitral já tinha sido encontrada em poder de outro advogado, advogado Celso de Paula Andrade, que estava com outras duas em branco, adquiridas após uma doação de R$ 10 mil para o tribunal arbitral, segundo declaração de seu filho Alexander Couto de Andrade. Todo o material já foi encaminhado para o Ministério Público estadual para investigação.
Fraudes preocupam Judiciário
“O maior risco para a população é que de posse de uma carteira de juiz arbitral a pessoa pode se aproveitar de prerrogativas de magistrados, como o porte de arma por exemplo”, declarou o corregedor geral. Ele explicou ainda que a Lei Federal nº 9307, que regula a arbitragem no Brasil, está sendo mal interpretada, pois não prevê a criação do cargo de juiz nem de tribunal de justiça arbitral como instituição. “A lei diz que qualquer pessoa capaz em qualquer lugar pode ser árbitro, desde que seja da vontade das partes”, concluiu o desembargador Paulo Gomes da Silva Filho.
O Conselho Nacional de Justiça acatando representação da OAB proibiu a utilização do brasão da República e das expressões “Juiz” e de “Tribunal” a entidades privadas de mediação e arbitragem, doc. de fls. 310.
Assim é que não vejo alternativa a não ser acreditar plenamente nos depoimentos prestados e pela forma como foram prestados em Juízo, numa perfeita cadência, formando uma sequência cronológica de todos os fatos ocorridos.
O acusado não registra antecedentes.
Isto posto e do que mais nos autos constam, julgo PROCEDENTE a denúncia de fls. 02, para condenar, como em verdade condeno o acusado, LEONARDO GONÇALVES DA SILVA, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 140, § 3º do Código Penal.
Atendendo o disposto no art. 59 do Código Penal tenho: Culpabilidade – concreta e de alta reprovabilidade; Antecedentes – não há noticias de vida pregressa, é primário. – Personalidade – apresenta-se como indivíduo de má índole e o seu comportamento no caso vertente assim demonstrou, Conduta Social – apesar de sua primariedade, tenho-a como irregular. Motivos do Crime – injustificáveis-. Circunstâncias – normais para este tipo de infração Conseqüências – é o tipo de delito que deixa na vítima seqüelas psicológicas por vezes irreversíveis pelos preconceitos sofridos. CONDUTA DA VÍTIMA: Não se apurou que a tenha concorrido para a cena criminosa;
Destarte, fixo a pena-base em 02(dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, a ser cobrada na base de 1/30(um trinta) avós do salário mínimo, tornando em definitivo na ausência de atenuantes e agravantes e de causas aumente ou diminua a pena
A multa deverá ser recolhida em favor do fundo penitenciário, dentro dos dez dias subseqüentes ao trânsito em julgado desta Sentença (artigo 50 do CPB).
Nos termos do artigo 51 do CPB, com a redação que lhe foi conferida pela Lei Nº 9268/96, decorrido o decêndio, sem  que  haja  o pagamento da multa, extraia-se certidão, encaminhando-a ao Exmo. Sr. Procurador Chefe da Fazenda Pública Nacional, nestes Estado, para adoção das medidas cabíveis.
Considerando o que dispõe o art. 44, inc. I do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade em prestações de serviços à comunidade, a ser definida pela Vara das Execuções das penas alternativas.
Custas ex lege.
Transitada em julgado, lance-se o nome do réu no livro rol dos culpados e remeta-se o boletim individual, devidamente preenchido, ao órgão competente.
Considerando o que dispõe o art. 15 inc. III da Constituição Federal suspendo os direitos políticos do réu pelo prazo da condenação. Oficie-se ao T. R. E .
Extraiam-se cópias dos documentos de fls. 367, 370/371, 372/375, 377/379, 385/387, 388, 389, 396/400, 401, 402/403, 407/412, 1413, 414, 415, 416/417, 419/423, 424, 425, 426, 427, 430/435, 436 e 437/438  e encaminhem-se à Delegacia de Estelionato para intimar as partes intituladas como demandante para apresentarem os contratos de eleição do arbitro quando na constituição dos contratos entre eles e os demandados Caso não existam que sejam também responsabilizados criminalmente, por crime de extorsão e constrangimento ilegal. Em seguida, que sejam apurados dentre outros crimes o de extorsão, constrangimento ilegal e usurpação de função pública, com relação ao acusado, sua esposa Magnólia Souza Lima e Armando Alves de Souza.
Extraiam-se, ainda, cópias dos documentos de fls. 367, 370/371, 372/375, 377/379, 385/387, 388, 389, 396/400, 401, 402/403, 407/412, 1413, 414, 415, 416/417, 419/423, 424, 425, 426, 427, 430/435, 436 e 437/438 e, com a cópia da presente, encaminhem-se ao Exmº Sr. Des. Presidente do Tribunal de Justiça de Pernambuco, ao Exmº Sr. Des. Corregedor Geral da Justiça e ao Exmº Sr. Procurador Geral da Justiça.
P.I.R., e cumpra-se.
Recife, 03 de maio de 2011.

LUCIANO DE CASTRO CAMPOS
Juiz de Direito.

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O Daniel já escreveu neste blog sobre aquilo que chama de Picarbitragem: Instituições arbitrais pouco sérias, que se autointitulam “tribunais”, que chamam os potenciais árbitros de “juízes”, que distribuem “carteira funcional” de “juiz arbitral”, usam brasões da república e utilizam outras artimanhas que são incompatíveis com o espírito da jurisdição privada.

Agora essas instituições estão na mira do CNJ e do Ministério Público Federal. Basta ver a recente decisão sobre o assunto do Conselho Nacional de Justiça, que é autoexplicativa. Na opinião do bLex, é decisão apertadíssima que, ao mesmo tempo, coíbe os picaretas e fortalece as instituições que atuam de forma séria e ética no campo da arbitragem. O inteiro teor da decisão é o seguinte:

Conselho Nacional de Justiça

PEDIDO DE PROVIDêNCIAS – CONSELHEIRO  0006866-39.2009.2.00.0000

Requerente: Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Federal
Requerido: Conselho Nacional de Justiça

PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. ENTIDADES PRIVADAS DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM. UTILIZAÇÃO DA DENOMINAÇÃO “TRIBUNAL”, POR DITAS ENTIDADES E DE “JUIZ” PARA SEUS MEMBROS. NECESSIDADE DE APURAÇÃO COMPETENTE E MINUCIOSA EM RELAÇÃO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ARBITRAL DE MEDIAÇÃO/CONCILIAÇÃO NO BRASIL E MERCOSUL E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ARBITRAL DO BRASIL E PAÍSES DO MERCOSUL. USO INDEVIDO DAS ARMAS DA REPÚBLICA CARACTERIZADO EM RELAÇÃO AO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA ARBITRAL DE PEQUENAS CAUSAS DO BRASIL. EXPEDIÇÃO DE CARTEIRAS FUNCIONAIS E DOCUMENTOS COMO SE ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO FOSSEM. ENCAMINHAMENTO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APURAÇÃO DOS ILÍCITOS PRATICADOS. A expedição de carteiras funcionais e documentos, por parte de entidades privadas de mediação e conciliação, em que estas se auto intitulam como “Tribunal”, utilizando as Armas da República e a denominação “Juiz” para seus membros, se reveste de manifesta ilegalidade, em especial quando constatado que tais entidades agem como se órgão do Poder Judiciário fosse, com nítida intenção de iludir a boa-fé de terceiros. Determinação no sentido de se encaminhar cópia dos autos ao Ministério Público Federal, para apuração dos ilícitos praticados e a punição de seus responsáveis.

Tratam os presentes autos de Pedidos de Providências apresentados pela Ordem dos Advogados do Brasil, através de seu Conselho Federal, e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, através da Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão (Processo n° 0007206-80.2009.2.00.0000).

No expediente encaminhado pela Ordem dos Advogados do Brasil (Processo n° 0006866-39.2009.00.0000 – REQ1), é noticiado o recebimento, por parte do Conselho Federal daquele Entidade, de várias correspondências do “Superior Tribunal de Justiça Arbitral de Mediação/Conciliação no Brasil e Mercosul” e do “Tribunal de Justiça Arbitral do  Brasil e Países do Mercosul” comunicando a nomeação de intitulados “Juízes Arbitrais” e repassando cópias de carteiras de “Juiz Arbitral Federal” para que constem dos assentamentos daquela entidade de classe. Afirma que o encaminhamento da documentação a este Conselho Nacional de Justiça é feito objetivando a apreciação dos fatos e identificação de eventuais irregularidades quanto à nomenclatura e funcionamento dos respectivos organismos, inclusive pela possibilidade de referidas identidades profissionais induzirem a erro a população em geral, por subentender tratar-se de juiz investido de função jurisdicional.

Já a Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão, do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, apresenta expediente (Processo n° 0007206-80.2009.2.00.0000-REQ2) pelo qual encaminha cópia de ofício recebido da Ordem dos Advogados do Brasil, no mesmo sentido daquele anteriormente mencionado, para conhecimento e adoção das medidas que este Conselho entender necessárias. Aduz, ainda, que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios tem recebido inúmeras reclamações de cidadãos que se sentiram coagidos a comparecer perante essas entidades civis denominadas “tribunais arbitrais” para firmar acordos, acostando documentação referente à entidade “Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil”, o que acarretou na expedição da Recomendação n° 03/2009-PDDC, por parte daquela Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão e da 2ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor.

É, em síntese, o relatório.

CONHECIMENTO

Os presentes Pedidos de Providências  têm como fundamento a verificação de supostas irregularidades cometidas pelas entidades civis denominadas “Superior Tribunal de Justiça Arbitral de Mediação/Conciliação no Brasil e Mercosul”, “Tribunal de Justiça Arbitral do  Brasil e Países do Mercosul” e “Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil”, entidades constituídas para o exercício da arbitragem, disciplinada pela Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, especificamente quanto à intitulação de seus membros, a expedição de carteiras funcionais e ao próprio exercício das atividades, que poderiam induzir a erro a população em geral, confundindo-as com órgão jurisdicional.

Relativamente ao “Superior Tribunal de Justiça Arbitral de Mediação/Conciliação no Brasil e Mercosul” e ao “Tribunal de Justiça Arbitral do  Brasil e Países do Mercosul”, a questão precisa ser melhor apreciada, para verificação da eventual existência de irregularidade em relação a referidas carteiras funcionais.

Entretanto, considerando que os atos praticados pelo “Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil”, com atuação exclusiva no âmbito brasileiro, e relatados pelos Requerentes, podem atingir a imagem do Poder Judiciário, além de representar, em tese, suposta tentativa de usurpação de suas funções, entendo que o pleito se encaixa no leque de competências constitucionais do Conselho Nacional de Justiça, possuindo notória repercussão geral, razão pela qual conheço do presente Procedimento de Controle Administrativo.

MÉRITO

Da análise da extensa documentação encaminhada pelos Requerentes, outra não pode ser a conclusão senão acerca da gravidade dos fatos em relação ao “Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil”, revelando-se pertinente a preocupação por eles demonstrada.

Desde logo, há que se destacar a natureza privada da atividade de mediação e arbitragem, disciplinada pela Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, que não pode ser confundida com a atividade jurisdicional, o que nos parece não ser observado pela entidade civil denominada “Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil”.

Conforme os elementos constantes dos autos, referida entidade age como se órgão judiciário fosse, seja na impressão de papéis, no modo de atuação, na expedição de documentos e na denominação de seus participantes, em manifesta desvirtuação da atividade que deveriam exercer.

Da documentação trazida aos autos, chama a atenção, desde logo, a inscrição contida no alto dos impressos produzidos por aquelas entidades, contendo as expressões” LEI FEDERAL 9.307/96″ e “REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”, além da armas da República. Trata-se de impropriedade, com nítida intenção de iludir o cidadão comum, tentando atribuir a referidas entidades uma inexistente condição de órgão público oficial.

A intenção de passar-se por órgão judicial fica ainda mais evidente na expedição das carteiras funcionais destinadas a seus membros, a começar pela indevida forma de se auto intitularem como TRIBUNAL e JUÍZES.

Inexiste a figura do JUIZ na mediação e na arbitragem. De acordo com a citada Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, a atuação da mediação e da arbitragem é exercida pela figura do “ÁRBITRO”. O Capítulo II da Lei, ao tratar deles, é taxativo ao dispor, in verbis:

Capítulo III

Dos Árbitros

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.

§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.

§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.”

Observe-se que a única menção feita à palavra “JUIZ” no mencionado dispositivo legal, especificamente no artigo 18, ainda que de forma pouco feliz pelo legislador, se limita a declarar que o ÁRBITRO, no estrito cumprimento de seu mister, age como se fosse um juiz. Contudo, em momento algum permite que os árbitros sejam assim designados, como fazem os membros das citadas entidades.

Ademais, conforme previsto na Lei em comento, inexiste a figura do TRIBUNAL ARBITRAL na forma como a Entidade Requerida se auto proclama. De acordo com o § 4º do artigo 14 supracitado, TRIBUNAL ARBITRAL é o termo dado ao Colegiado formado quando as partes que se sujeitam à arbitragem nomeiam diversos árbitros. Logo, em conformidade com a Lei, só existe a figura de um “Tribunal Arbitral” no bojo de um procedimento de arbitragem onde as partes nomeiam diversos árbitros.

Ilegalidade ainda maior é praticada quando se faz uso das Armas da República em papéis das referidas entidades.

Conforme disposto no § 1º do artigo 13 da Carta Política de 1988, “São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.”.  A Lei n° 5.700, de 01 de setembro de 1971, que dispõe sobre a apresentação dos Símbolos Nacionais, em seu artigo 26, elenca os órgãos e instituições que estão obrigados a fazer uso das Armas Nacionais, sendo certo que às pessoas jurídicas de direito privado, caso das entidades de arbitragem, é vedada essa utilização. A matéria, inclusive, já foi objeto de manifestação deste Conselho, em Consulta realizada por Delegado de Polícia Federal e relatado pelo Eminente Conselheiro Douglas Alencar Rodrigues (Pedido de Providências n° 553), onde restou assinalado que a utilização dos símbolos da República não é admitida às entidades constituídas com esteio na Lei 9.307/96, em acórdão assim ementado:

“CONSULTA. TRIBUNAIS ARBITRAIS. LEI 9.307/96. UTILIZAÇÃO DAS ARMAS DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. As entidades jurídicas constituídas para o exercício da função arbitral, enquanto instituições típicas de direito privado (Lei 9.307/96), não se inserem, direta ou indiretamente, entre os órgãos da soberania do Estado. Ainda que figure como alternativa ao sistema oficial de resolução de disputas, a arbitragem – exercitada por sujeitos estranhos às hostes do Poder Judiciário (que se submetem a regras próprias de investidura) e apenas instituída mediante o concurso de vontades dos atores envolvidos no conflito – não se qualifica como atividade tipicamente estatal, razão pela qual as instituições constituídas para o seu exercício não estão autorizadas à utilização das Armas e demais signos da República Federativa do Brasil (CF, art. 13, § 1° c/c o art. 26 da Lei 5.700/71).”

Apesar disso, em referidas carteiras funcionais consta, de maneira ilegal, a palavra JUIZ em letras garrafais, além da expressão “JUIZ ARBITRAL” para designar os árbitros e de “TRIBUNAL” para as entidades, repita-se, em manifesta contrariedade à Lei, além da utilização das Armas Nacionais. Da maneira como se encontram impressas, referidas carteiras, por certo, induzem o cidadão a crer que o seu portador é membro do Poder Judiciário, sendo razoável supor que essa seja a intenção das pessoas que compõem referidas entidades.

A intenção de iludir e ludibriar, tentando fazer crer que referidas carteiras tratar-se-iam de documento de identidade oficial, fazendo com que o portador do suposto “documento” se faça passar pelo que não é, fica mais evidente ao se observar as diversas expressões nela contidas, como “ESTA CARTEIRA FAZ PROVA DE IDENTIDADE EX-VI DO ARTIGO I DA LEI 6.206/75, LEI 5553/68 E LEI 9453/97″, “ESTA IDENTIFICAÇÃO SÓ PODERÁ SER APREENDIDA POR ORDEM JUDICIAL-LEIS FEDERAIS DE Nº 5553/68 E 9453/97″, “TEM FÉ PÚBLICA EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL E MERCOSUL” e, por fim, a inacreditável  “SOLICITA-SE APOIO DAS AUTORIDADES CIVIS E MILITARES”.

É sabido que a identidade civil somente poderá ser expedida por órgãos oficiais. Nas carteiras cujas cópias foram trazidas aos autos, as entidades Requeridas  se valem do artigo 1° da Lei n° 6.206/75, de 07 de maio de 1975, que assim dispõe:

“LEI Nº 6.206, DE 07 DE MAIO DE 1975

Dá valor de documento de identidade às carteiras expedidas pelos órgãos fiscalizadores de exercício profissional e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art 1º É válida em todo o Território Nacional como prova de identidade, para qualquer efeito, a carteira emitida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional.

Art 2º Os créditos dos órgãos referidos no artigo anterior serão exigíveis pela ação executiva processada perante a Justiça Federal.

Art 3º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

A ilegalidade praticada é evidente, haja vista que a Lei n° 6.206/75 se refere às carteiras emitidas pelos órgãos controladores do exercício profissional, como é o caso, por exemplo, da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), do Conselho Regional de Medicina (CRM) e Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), não sendo esse o caso da Entidade Requerida (Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil).

A intenção de iludir a boa-fé de terceiros fica ainda mais evidente quando analisamos a documentação acostada pela Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão (Processo n° 0007206-80.2009.2.00.0000 – DOC5 e DOC6), indicando a utilização de procedimentos alheios ao instituto da arbitragem, como a expedição de pretensas “citações/intimações” de partes para comparecerem a supostas “audiências”, inclusive com ameaças de condução coercitiva, em verdadeira coação para que as partes se sujeitem à arbitragem. Com base nessas denúncias, referida Procuradoria ainda expediu a Recomendação n° 003/2009, de 21 de setembro de 2009 (DOC5 e DOC6), recomendando, dentre outras coisas, que referidas Entidades se abstivessem de utilizar termos como JUIZ, JUIZ ARBITRAL, PROCESSO, CITAÇÃO e INTIMAÇÃO e deixassem de utilizar armas e símbolos nacionais ou quaisquer outros símbolos que pudessem confundir o cidadão e, inclusive advertindo quanto aos supostos crimes em que estariam incorrendo. Apesar disso, a documentação trazida aos autos comprova que mesmo após a expedição da mencionada Recomendação, as Entidades Requeridas prosseguiram com o mesmo procedimento.

Assim, considerando que os fatos constatados nestes autos são de extrema gravidade (repise-se, relativamente ao
“Tribunal de Justiça Arbitral de Pequenas Causas do Brasil”), podendo caracterizar a ocorrência de diversos delitos, como Fraude, Usurpação de Função Pública, Falsidade Documental, Falsidade Ideológica e outros, impõe-se o encaminhamento de cópia destes ao Ministério Público Federal, objetivando a apuração dos fatos e a punição dos responsáveis.

Relativamente aos demais Tribunais, com suposta atuação no MERCOSUL, a saber, “Superior Tribunal de Justiça Arbitral de Mediação/Conciliação no Brasil e Mercosul” e do “Tribunal de Justiça Arbitral do  Brasil e Países do Mercosul”, não se pode afirmar com tanta certeza sobre a ilegalidade de sua atuação. De toda forma, a prudência nos leva a também encaminhar os documentos para a apuração minuciosa e competente.

Ante o exposto, conheço dos presentes Pedidos de Providências, julgando-os procedentes para determinar a remessa de cópia dos presentes autos ao Ministério Público Federal, objetivando a apuração dos fatos e a punição dos responsáveis, dando ciência a este Conselho das providências adotadas.

Publique-se.

Brasília, 23 de março de 2010.

NELSON TOMAZ BRAGA
Conselheiro

Esse Documento foi Assinado Eletronicamente em 24 de Março de 2010 às 11:31:53

O Original deste Documento pode ser consultado no site do E-CNJ.

Com isso em mente, inauguramos hoje uma nova série onde os autores do bLex humildemente apresentarão, em doses homeopáticas, algumas sugestões que gostariam de ver discutidas pelos Juristas que compõem a Comissão.

Abro as sugestões com as seguintes:

1. Permitir Sustentação Oral em agravo contra decisão que defere ou indefere antecipação de tutela. Certas situações processuais são geradas por conta das sucessivas modificações do Código de Processo Civil, que não se preocuparam em manter um conjunto sistêmico coerente. Exemplo disso é o caso de sustentação oral em agravo de instrumento.

A redação original do CPC de 1973 já positivava a regra do art. 554. “Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso.”

Esse dispositivo era razoável quando visto pela ótica da redação original do CPC: Os agravos se restringiam, em essência, à insurgência contra decisões processuais: oitiva de testemunhas, saneamento do processo, e, no máximo, decisão de natureza puramente cautelar (ou seja, assecuratória da eficácia do processo).

No entanto, com o advento da minirreforma processual de 1994, o juiz de primeiro grau passou a ter a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela jurisdicional que seria devida ao final do feito. Com isso, passou a poder proferir uma decisão interlocutória (que, por definição, é mais precária) com efeito similar ao de sentença, sem que se tivessem esgotadas todas as etapas cognitivas do litígio. Essa decisão precária que antecipa os efeitos de sentença continuou sendo atacável por agravo, mas como a redação do art. 554 se manteve inalterada, quando o recurso chegava ao Tribunal o advogado se via impossibilitado de defender oralmente as razões de seu cliente.

Ora, se o advogado pode realizar sustentação oral quando do recurso contra a sentença (que é proferida quando esgotada a cognição), é evidente que a prudência e razoabilidade exigem que seja autorizado em fazê-lo quando o Tribunal aprecia uma decisão liminar, lastreada em cognição incompleta, mas que tem para a parte – pelo menos temporariamente – o mesmo efeito que teria a sentença final.

Segundo a Comissão de Juristas, será extinta “a figura do agravo, ressalvado o agravo de instrumento para as decisões de urgência satisfativas ou cautelares”. Assim sendo, se o agravo de instrumento persistir única e tão somente para combater decisões liminares, a nova regra deveria contemplar a hipótese de sustentação oral em todas as oportunidades de manejo do referido recurso.

2. Implementar mecanismos processuais de fomento à arbitragem e acabar com o atual desestímulo de celebração de compromisso arbitral endoprocessual. A Comissão, mui sabiamente, reservou a Arbitragem à lei específica que já regula esse instituto, concentrando as alterações na realização de conciliações processuais. Nada obstante, sem alterar os objetivos declarados da Comissão, é possível fazer alguns pequenos ajustes que viabilizam a eleição de arbitragem durante o curso do processo como umas das possíveis soluções para conciliação das partes e extinção do processo judicial.

Essa alternativa existe hoje no plano jurídico, mas por razões econômicas, o atual sistema acaba desestimulando a eleição da arbitragem após distribuído o feito na Justiça Comum.

O novo CPC pode fomentar a substituição da via judicial já iniciada pela arbitral se incluir essas três pequenas mudanças:

2.a.) Incluir a proposta de realização de compromisso arbitral como proposta padrão do juízo durante a audiência de conciliação se o judiciário não for capaz de levar as partes a transigirem e se nenhuma das partes for beneficiária da gratuidade de justiça. Se o juízo passar a oferecer a opção de arbitragem às partes, pode transportar à esfera privada a resolução do litígio, fazendo que um feito a menos tramite desnecessariamente na justiça comum. Muitas vezes litígios com todas as características de resolução por arbitragem (por exemplo, causas com ação e reconvenção, ambas de elevado valor, onde litigam entre si duas empresas e cuja resolução depende da compreensão de aspectos técnicos) deixam de passar por uma solução privada mais eficiente simplesmente em função de ninguém sugerir essa opção. Assim, se o judiciário pudesse se livrar de alguns litígios complexos melhor adequados à arbitragem, poderia dedicar mais tempo e energia àqueles litígios para os quais a arbitragem não seria uma opção viável.

2.b.) Eximir de custas os litigantes que optarem pela celebração de compromisso arbitral judicial. Ainda que o juiz sugerisse a arbitragem em todos os litígios, essa sugestão seria inócua diante do atual problema de custas. Diferente do que acontece com a celebração de acordo quanto ao mérito da demanda – que finaliza o litígio –, a opção pelo compromisso arbitral significa apenas que o litígio será decidido por um privado que é remunerado por esse serviço. Em estados onde as custas são muito caras (como acontece no Amazonas) um litígio pode facilmente representar R$15.000,00 (quinze mil reais) só de custas. O autor precisa antecipar esse valor das custas e, se optar pela arbitragem, além de arcar com sua parte dos honorários arbitrais, perderá as custas já pagas. Por essa razão, para o autor é inviável pensar em outra forma de solucionar seu litígio. Se assim proceder, perderá aquilo que já pagou de custas.

Para auxiliar na solução desse problema, a norma processual poderia isentar litigantes de custas se firmassem compromisso arbitral judicial. Com isso, se criaria um incentivo a pensar num caminho privado que – por óbvio – desafoga o judiciário.

Aliás, como proposta mais ampla, se a Comissão realmente quisesse um código que fomentasse a conciliação, poderia utilizar tal regra (isenção de custas) para todos aqueles que celebrassem acordo de qualquer natureza até a data da audiência de conciliação.

2.c.) Exigir as custas da execução de sentença arbitral apenas ao final. Até a minirreforma que criou a fase de cumprimento de sentença, os litigantes primeiro promoviam o processo de conhecimento (pagando as custas respectivas) e depois promoviam um novo processo, de execução, onde novamente se viam obrigados a recolher custas. Os litigantes que submetiam originariamente os seus conflitos à jurisdição arbitral não arcavam com as custas do processo de conhecimento, mas pagavam os honorários arbitrais. Com a sentença arbitral em mãos, a executava, pagando custas tal e qual fazia quem tinha em mãos uma sentença judicial transitada em julgado. O custo relativo da arbitragem era apenas a diferença entre as custas processuais do processo de conhecimento e o valor dos honorários arbitrais.

Justiça Comum = (Custas Para o Processo de Conhecimento) + (Custas Para A Execução)

Arbitragem = (Honorários Arbitrais) + (Custas Para A Execução)

LOGO:

Custo Relativo da Arbitragem = (Honorários Arbitrais) – (Custas Para o Processo de Conhecimento)

Com a implementação do cumprimento de sentença como fase do processo de conhecimento, os demandantes arbitrais ficaram em patente desvantagem econômica. Enquanto um litigante normal paga as custas apenas uma vez ao início do processo, quem opta pela via arbitral – e portanto tem seu primeiro contato com o judiciário quando quer fazer executar a sentença arbitral – paga pelos honorários dos árbitros e pelo valor das custas integrais quando promove a execução. Isso aumenta o custo relativo da arbitragem e portanto torna a sua eleição menos viável:

Justiça Comum = (Custas Para o Processo de Conhecimento)

Arbitragem = (Honorários Arbitrais) + (Custas Para A Execução)

LOGO:

Custo Relativo da Arbitragem = (Honorários Arbitrais)

É obvio que os modelos acima citados são imperfeitos, pois o autor/exequente/demandante adianta as custas, mas essas serão suportadas pelo vencido. Nada obstante, ao antecipar tais valores o autor empata seu capital de giro para cobrir os custos transacionais.

A solução para esse desestímulo é simples: Para a específica hipótese de execução de sentenças arbitrais, o ideal seria permitir o recolhimento das custas ao final, pelo vencido. Com isso, o detentor do direito não ficaria desestimulado a usar a arbitragem, enquanto o devedor teria um incentivo econômico de promover o pagamento da obrigação constante da sentença arbitral sem necessidade de execução judicial dessa obrigação.

Outros, que não teriam coragem de cometer um ato patentemente ilegal, procuram situações jurídicas limítrofes ou, pelo menos, uma conduta que seja justificável a partir de uma leitura propositalmente torta de uma norma vigente.

A Lei de Arbitragem é um instrumento legislativo importantíssimo que autoriza às partes que submetam seus litígios a um privado, por elas eleito, que terá poder-dever jurisdicional para decidir o feito, idêntico ao papel praticado pelo juiz estatal durante o processo de conhecimento (e, às vezes, do cautelar).

Dado o poder que tal norma dá às partes e ao árbitro por elas eleitas, não é de surpreender que algumas pessoas vislumbrassem no texto da Lei uma oportunidade ilegítima de ganhar dinheiro de incautos. Quem tentou usar da arbitragem para enganar as partes litigantes logo viu que essa linha de picaretagem não dava dinheiro e não tinha futuro: A eleição da arbitragem depende de opção explícita de ambas as partes, e a história mostra que partes litigantes com interesses diversos entre si só escolhem como árbitro pessoas de nome sólido e reputação ilibada (o que, por definição, exclui a eleição de picaretas para decidir demandas arbitrais de qualquer significância.)

A solução para os caçadores de dinheiro fácil foi montar entidades pseudo-arbitrais, cuja remuneração deflui quase que exclusivamente de “cursos de formação de juízes arbitrais”.

O esquema é mais ou menos este: anuncia-se um curso dizendo “seja juiz arbitral”, oferecendo uma grande remuneração potencial, prometendo que ao final do curso, você receberá “identificação de árbitro” e também “registro de árbitro” normalmente num “Tribunal de Justiça Arbitral” de algum lugar. Os anúncios também normalmente dizem que “podem ser árbitros universitários, advogados, economistas, contadores, engenheiros, administradores” dentre outros. Por módicas centenas de reais (ou, dependendo do caso, milhares) você se tornará “juiz arbitral” e ganhará muito dinheiro decidindo disputas.

O anúncio, que é um misto de mentiras e verdades deturpadas, é prenúncio de um golpe. No entanto, entidades arbitrais sérias também ministram cursos para familiarizar pessoas com a Lei de Arbitragem e o Regulamento específico da instituição. Se está interessado num curso, como saber se você está sendo vítima de um golpe?

Tenha em mente as seguintes questões:

1. ) Nenhum curso do mundo lhe tornará árbitro. Aliás, ninguém é arbitro. Diferentemente do cidadão que passa no concurso para a magistratura que é juiz, estar como árbitro é uma condição efêmera. Você pode ser constituído árbitro pelas partes de uma demanda, e a sua função arbitral cessará com a prolação da sentença arbitral. Você estará árbitro para os estreitos limites daquela demanda. Tem mais. O que lhe tornará árbitro é a decisão das partes litigantes, sendo essa escolha o único pré-requisito do árbitro exigido pela Lei 9.307 (embora haja debate doutrinário se o árbitro precisa ser alfabetizado ou não).

2.) Normalmente, você precisa ter precisa ter uma reputação profissional preestabelecida para ser eleito pelas partes como árbitro. Se você é universitário, desempregado e um ilustre desconhecido, as chances de você ser eleito por partes que você não conhece para arbitrar uma demanda só porque fez um curso de arbitragem tendem a zero. A dura verdade é que, historicamente, a função de árbitro foi reservada àqueles que já se estabeleceram como expoentes em seus respectivos campos do conhecimento e ainda dotados de reputação acima de qualquer suspeita. Lembre-se: existem duas maneiras de escolher um árbitro. As partes (que estão litigando entre si) o escolhem diretamente, ou a entidade administradora nomeada no contrato a escolhe. Uma entidade séria só terá em seu rol de possíveis árbitros pessoas com qualificações idênticas àquelas dos proffisionais que poderiam ser escolhidas diretamente pelas partes; só assim é possível para dar conforto aos litigantes quanto à qualificação e idoneidade dos árbitros em potencial. Litigantes sérios jamais nomearão uma administradora que os sujeito ao risco de ver sua demanda decidia por universitários, ou outras pessoas sem currículo forte ou reputação acima de qualquer suspeita.

Não é a lei que faz essa exigência de qualificação e reputação. São as partes e, por consequência, as instituições arbitrais sérias. Só para ser ter um exemplo, a AAA, uma das maiores entidades administradoras do mundo, só aceita como potenciais árbitros quem tenha mais de 10 anos de experiência num cargo profissional sênior. Veja que não basta ter 10 anos de carreira e ser recém promovido a vice-presidente de comércio exterior de uma multinacional. Tem que ter 10 anos na função de vice-presidente para estar apto a participar de arbitragens da AAA.

Em suma, por conta da necessidade de eleição direta ou indireta pela partes, a função de árbitro é tradicionalmente exercida por quem já tem uma carreira consolidada e não por quem está apenas começando.

3. ) Não existe carteira de identidade profissional para árbitro. Ora, se ninguém é árbitro como é que pode existir uma carteira de identidade profissional “da categoria”? Isso é um dos mais luminosos sinais de picaretagem da arbitragem (ou picarbitragem): A tal da “carteira de juiz arbitral”. Se o curso que você pretende fazer oferece essa carteira, fuja. O oferecimento da carteira é apenas uma jogada para atrair alunos incautos para o curso. O pior é que, em flagrante violação à lei, sabe-se de histórias de pessoas que dão “carteirada” com a “carteira de juiz arbitral” em blitz de trânsito, chegando a enganar o coitado do PM.

Isso já funcionou no passado. Hoje, essa prática é duramente combatida pela polícia e pelo Ministério Público. Em muitos Estados pessoas foram presas por portarem – e tentarem utilizar – a malfadada carteira.

4. ) A expressão “Juiz Arbitral” é uma aberração que não existe. A terminologia correta para o terceiro neutro é árbitro. Repita comigo, para não ter risco de esquecer: JUIZ ARBITRAL NÃO EXISTE!!!!!. A Lei chama de árbitro o terceiro neutro que recebe das partes a incumbência de decidir seus litígios.

Alguns daqueles que vivem na franja da comunidade arbitralista insistem em dizer que podem utilizar a expressão “juiz” por conta do art. 18 da Lei, que diz:

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Toda a doutrina arbitralista séria é tranquila ao dizer que o art. 18 simplesmente informa que o árbitro – a quem o próprio artigo chama de árbitro – tem o poder decidir tanto os aspectos fáticos quando jurídicos da demanda. Nem a teleologia do dispositivo, e nem a interpretação sistemática da norma, autorizam reconhecer que o art. 18 existe para chamar árbitros de juízes.

5. ) A Instituição Administradora do Conflito não pode ser chamada de “Tribunal Arbitral”. Existem dois conceitos da Lei de Arbitragem que precisam ser explicados para esclarecer essa bagunça terminológica.

De um lado temos o que lei chama de “órgão arbitral institucional ou entidade especializada”. Essa entidade tem a função de administrar o conflito, criar normas regulamentares e procedimentais, e zelar pela regularidade formal da sentença arbitral.

Por outro lado, por vezes as partes pactuam que o conflito será decidido por um colegiado de árbitros, ao invés de um árbitro singular. Esse colegiado de árbitros, que é constituído para decidir um litígio específico, e que se desconstitui quando da prolação da sentença arbitral, é chamado de “tribunal arbitral” pela Lei de Arbitragem. O tribunal arbitral, tal como definido em lei, é o efêmero do colegiado de árbitros de uma demanda específica.

Pois bem. É muito comum que a entidade administradora – principalmente as entidade pseudoadministradoras que existem só para dar cursos e não para administrar conflitos – se autodenominem “Tribunal Arbitral de” tal lugar, ou pior, “Tribunal de Justiça Arbitral” de tal lugar. As variações chegam ao absurdo de contemplar um tal “Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil”. Pela definição legal, nenhuma dessas entidades é um tribunal arbitral.

O CONIMA, entidade que congrega instituições arbitrais sérias e reconhecidas Brasil afora, recomenda que tais órgãos arbitrais sejam chamadas de “Câmara”, “Centro” ou “Instituto”, seja para que se reserve a expressão “tribunal arbitral” ao colegiado temporário que a lei prevê, seja para evitar que incautos confundam o órgão arbitral com órgãos do poder judiciário.

Na verdade, como os pseudos-”Tribunais Arbitrais” quase nunca administraram um tribunal arbitral de verdade (como a lei prevê), seu objetivo é exatamente o de deslumbrar potenciais alunos com nomes e promessas portentosas. Afinal, o seu objetivo é o de ganhar dinheiro com cursos, e não o de praticar arbitragem propriamente dita.

A decisão do TST neste caso foi absolutamente razoável, e na linha do que a maioria dos arbitralistas acredita ser justo e correto: o contrato de trabalho não pode conter uma cláusula compromissória, pois a mesma seria nula de pleno direito. No entanto, após findo o contrato de trabalho, empregado e empregador estão livres para pactuar compromisso arbitral, desde que tal opção tenha ocorrido com ampla liberdade pelo operário.

O inteiro teor dessa importante decisão – admitida no Tribunal Superior do Trabalho para resolver dissídio jurisprudencial, decidido à unanimidade pela Quarta Turma e que pode significar o marco inicial da uniformização da jurisprudência da Justiça Trabalhista Brasileira – é o seguinte:

Acórdãos Inteiro Teor

NÚMERO ÚNICO PROC: RR – 259/2008-075-03-00
PUBLICAÇÃO: DEJT – 11/12/2009

ACÓRDÃO
(4ª Turma)

RECURSO DE REVISTA   AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CÂMARA DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM CLÁUSULA ELEGENDO A VIA ARBITRAL PARA COMPOSIÇÃO DE DISSÍDIOS NDIVIDUAIS TRABALHISTAS   RESTRIÇÃO NO ATO DA CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO OU NA VIGÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO.

I -  O art. 1º da Lei nº 9.307/96, ao estabelecer ser a arbitragem meio adequado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não se constitui em óbice absoluto à sua aplicação nos dissídios individuais decorrentes da relação de emprego. Isso porque o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve ser examinado a partir de momentos temporais distintos, relacionados, respectivamente, com o ato da admissão do empregado, com a vigência da pactuação e a sua posterior dissolução.

II -  Nesse sentido, sobressai o relevo institucional do ato de contratação do empregado e da vigência do contrato de trabalho, em função do qual impõe-se realçar a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, visto que, numa e noutra situação, é nítida a posição de inferioridade econômica do empregado, circunstância que dilucida a evidência de seu eventual consentimento achar-se intrinsecamente maculado por essa difusa e incontornável superioridade de quem está em vias de o contratar ou já o tenha
contratado.

III -  Isso porque o contrato de emprego identifica-se com os contratos de adesão, atraindo a nulidade das chamadas cláusulas leoninas, a teor do 424 do Código Civil de 2002, com as quais guarda íntima correlação eventual cláusula compromissória de eleição da via arbitral, para solução de possíveis conflitos trabalhistas, no ato da admissão do trabalhador ou na constância do pacto, a qual por isso mesmo se afigura jurídica e legalmente inválida.

IV – Diferentemente dessas situações contemporâneas à contratação do empregado e à vigência da pactuação, cabe destacar que, após a dissolução do contrato de trabalho, acha-se minimizada a sua vulnerabilidade oriunda da sua hipossuficiência
econômico-financeira, na medida em que se esgarçam significativamente os laços de dependência e subordinação do trabalhador face àquele que o pretenda admitir ou que já o tenha admitido, cujos direitos trabalhistas, por conta da sua patrimonialidade, passam a ostentar relativa disponibilidade.

V – Desse modo, não se depara, previamente, com nenhum óbice intransponível para que ex-empregado e ex-empregador possam eleger a via arbitral para solucionar conflitos trabalhistas, provenientes do extinto contrato de trabalho, desde que essa opção seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso ao Judiciário para dirimir possível controvérsia sobre a higidez da manifestação volitiva do ex-trabalhador, na esteira do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição.

Recurso conhecido e provido parcialmente.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS.

I-  Acha-se alheio à cognição extraordinária do TST o pedido de indenização por dano moral, por implicar o inadmitido revolvimento dos elementos e circunstâncias dos autos, a teor da Súmula 126, pretensamente indicativos do dano aos interesses da coletividade, seja para o seu reconhecimento ou para a fixação do respectivo montante indenizatório.

II-  Exatamente por conta do teor restritivo do precedente da Súmula 126 desta Corte é que a parte deveria ter propugnado, no caso de provimento do recurso, pelo retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que, no contexto da sua jurisdição ordinária, enfrentasse a questão a partir do universo probatório, a impedir pronunciamento de ofício do TST.

III-  De qualquer sorte, não se mostra razoável supor que laudos arbitrais oferecidos em todas as demandas acaso propostas no âmbito da recorrida tivessem redundado em prejuízo para os interesses da coletividade, tampouco se revela plausível a presunção de que todas as demandas que lhe tenham sido submetidas à apreciação até o ajuizamento desta ação o tenham sido por imposição do empregador.

IV -  Daí não se colocar como juridicamente consistente a mera suposição de mácula à livre opção pela via arbitral, tanto quanto a versão de que a ausência de participação de órgão estatal, na composição dos litígios, possa induzir a agigantada idéia de laudos arbitrais sistematicamente desfavoráveis aos empregados, tudo a conspirar contra o acolhimento do pedido de indenização do dano moral coletivo. Recurso não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-259/2008-075-03-00.2 , em que é Recorrente  MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – PROCURADORIA REGIONAL DA 3ª REGIÃO  e Recorrida  CÂMARA DE MEDIAÇÃO DE ARBITRAGEM DE MINAS GERAIS S/S LTDA.

O TRT da 3ª Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pela ré para tornar sem efeito a decisão do Juízo de 1º grau, prolatada em sede de ação civil pública, que determinou à Câmara de Mediação e Arbitragem de Minas Gerais que se abstenha de atuar nos dissídios individuais de natureza trabalhista e condenou-lhe a pagar indenização por danos morais coletivos no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

O parquet interpõe recurso de revista com fulcro nas alíneas a e c do art. 896 da CLT. Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

VOTO

1. CONHECIMENTO

1.1 ARBITRAGEM DISSÍDIO INDIVIDUAIS TRABALHISTAS

A Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região ajuizou ação civil pública, requerendo que a Câmara de Mediação de Arbitragem de Minas Gerais S/S LTDA. se abstivesse de arbitrar ou atuar em qualquer questão de natureza trabalhista, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 10.0000,00 (dez mil reais) por trabalhador alvo do descumprimento, reversível ao FAT.

Pediu, ainda, o pagamento de indenização, também em favor do FAT, no montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por danos morais coletivos e, ao final, que se determinasse a afixação de cópia da sentença, se procedentes os pedidos, em local visível, próximo ao da entrada do público, pelo período mínimo de 6 (seis) meses.

Da sentença da 1ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre, que rejeitara a preliminar de incompetência material do Judiciário do Trabalho, e julgara procedentes em parte os pedidos, houve recurso ordinário das partes, em que o Ministério Público do Trabalho pleiteava a majoração do montante da indenização, enquanto  a Câmara de Mediação e Arbitragem de Minas Gerais insistia no indeferimento dos pedidos iniciais.

A 4ª Turma do TRT da 3ª Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pela ré para tornar sem efeito as determinações contidas no dispositivo da sentença. Pontuou, em síntese, que indisponibilidade de direitos não se confunde com seus efeitos ou consequências patrimoniais, sendo perfeitamente consentido ao empregado negociá-los por meio de arbitragem, sem que tal implique quebra do princípio da tutela e proteção
dos direitos dos empregados.

A Procuradoria Regional interpõe recurso de revista, insistindo na tese da imutabilidade dos direitos fundamentais dos trabalhadores decorrente da indisponibilidade que lhes é inerente, aduzindo não deter a ré competência constitucional para zelar por sua plena efetividade.

Sustenta, na sequência, a indisponibilidade dos direitos trabalhistas mesmo após a extinção do vínculo de emprego, salientando que as câmaras arbitrais não se enquadram nas instituições eleitas pelo legislador para promover a solução de conflitos trabalhistas.

Acena, por fim, com a inconstitucionalidade da adoção da via arbitral para a composição de dissídios individuais trabalhistas, pedindo a admissão e o provimento do apelo extraordinário, apontando para tanto violação a preceitos legais e constitucionais, além de dissenso pretoriano com arestos trazidos à lume.

O recurso logra conhecimento por divergência jurisprudencial com o primeiro aresto de fl. 1.682, invocado na conformidade da Súmula nº 337 do TST, no qual se adotou a tese antagônica à do Regional no sentido de ser inaceitável a adoção da arbitragem para a solução de conflitos trabalhistas individuais.

Pois bem, o art. 1º da Lei nº 9.307/96, ao estabelecer ser a arbitragem meio adequado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não se constitui em óbice absoluto à sua aplicação nos dissídios individuais decorrentes da relação de emprego.

Isso porque o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve ser examinado a partir de momentos temporais distintos, relacionados, respectivamente, com o ato da admissão do empregado, com a vigência da pactuação e a sua posterior dissolução.

Nesse sentido, sobressai o relevo institucional do ato de contratação do empregado e da vigência do contrato de trabalho, em função do qual impõe-se realçar a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, visto que, numa e noutra situação, é nítida a posição de inferioridade econômica do empregado, circunstância que dilucida a evidência de seu eventual consentimento achar-se intrinsecamente maculado por essa difusa e incontornável superioridade de quem está em vias de o contratar ou já o
tenha contratado.

Isso porque o contrato de emprego identifica-se com os contratos de adesão, atraindo a nulidade das chamadas cláusulas leoninas, a teor do 424 do Código Civil de 2002, com as quais guarda íntima correlação eventual cláusula compromissória de eleição da via arbitral, para solução de possíveis conflitos trabalhistas, no ato da admissão do trabalhador ou na constância do pacto, a qual por isso mesmo se afigura jurídica e
legalmente inválida.

Aqui vem a calhar o que escreve Jones Figueiredo Alves, acerca do contrato de adesão, à página 377 da sua obra  Novo Código Civil Comentado, in verbis: O ofertante não pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A justiça contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da probidade e da boa-fé. Ditas cláusulas opressivas são presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o aderente
resultar desprovido da segurança contratual. O caráter abusivo da cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de exoneração, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria motivação ou necessidade da adesão. Diferentemente dessas situações contemporâneas à contratação do empregado
e à vigência da pactuação, cabe destacar que, após a dissolução do contrato de trabalho, acha-se minimizada a sua vulnerabilidade oriunda da sua hipossuficiência econômico-financeira, na medida em que se esgarçam significativamente os laços de dependência e subordinação do trabalhador face àquele que o pretenda admitir ou que já o tenha admitido, cujos direitos trabalhistas, por conta da sua patrimonialidade, passam a
ostentar relativa disponibilidade.

Desse modo, não se depara, previamente, com nenhum óbice intransponível para que ex-empregado e ex-empregador possam eleger a via arbitral para solucionar conflitos trabalhistas, provenientes do extinto contrato de trabalho, desde que essa opção seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso ao Judiciário para dirimir possível controvérsia sobre a higidez da manifestação volitiva do ex-trabalhador, na esteira do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição.

Sendo assim, impõe-se o provimento parcial do recurso de revista para impor à ré a obrigação de não fazer, consistente na abstenção de atuar na solução de conflitos trabalhistas, nos casos em que eventual cláusula de eleição da via arbitral tenha sido objeto do contrato de trabalho ou de aditamento ao contrato na vigência da relação de emprego, facultada a sua adoção posteriormente à dissolução da pactuação, observada a higidez da manifestação volitiva do ex-empregado e a ressalva do acesso irrestrito a
via judiciária.

Saliente-se, de outro lado, não ter o Tribunal de origem se pronunciado sobre a possibilidade de atuação do árbitro no ato referido no art. 477, § 1º, da CLT, como se depreende do tópico do acórdão impugnado, em que a referência àquele dispositivo o fora apenas com o objetivo de reforçar o entendimento de ser admissível a transação de verbas trabalhistas, por ocasião da homologação da rescisão contratual.

Daí a constatação de que, no particular, emerge a inexistência de prejuízo equivalente à sucumbência que autorizasse a admissão do recurso de revista, de sorte que, à falta de interesse recursal, ressai a intangibilidade jurídica do acórdão impugnado.

Assinale-se, mais, achar-se alheio à cognição extraordinária do TST o pedido de indenização por dano moral, por implicar o inadmitido revolvimento dos elementos e circunstâncias dos autos, a teor da Súmula 126, pretensamente indicativos do dano aos interesses da coletividade, seja para o seu reconhecimento ou para a fixação do respectivo montante indenizatório.

Exatamente por conta do teor restritivo do precedente da Súmula 126 desta Corte é que a parte deveria ter propugnado, no caso de provimento do recurso, pelo retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que, no contexto da sua jurisdição ordinária, enfrentasse a questão a partir do universo probatório, a impedir pronunciamento de ofício do TST.

De qualquer sorte, não se mostra razoável supor que laudos arbitrais oferecidos em todas as demandas acaso propostas no âmbito da recorrida tivessem redundado em prejuízo para os interesses da coletividade, tampouco se revela plausível a presunção de que todas as demandas que lhe tenham sido submetidas à apreciação até o ajuizamento desta ação o tenham sido por imposição do empregador.

Daí não se colocar como juridicamente consistente a mera suposição de mácula à livre opção pela via arbitral, tanto quanto a versão de que a ausência de participação de órgão estatal,  na composição dos litígios, possa induzir a agigantada idéia de laudos arbitrais sistematicamente desfavoráveis aos empregados, tudo a conspirar contra o acolhimento do pedido de indenização do dano moral coletivo.

Por igual não se coloca como ilação jurídica adequada a pretensão de que o acórdão ora proferido seja afixado em local próxima à entrada da recorrida, pelo período de seis meses, em razão do constrangimento social dela defluente, revelando-se de resto excessivo o valor da multa no importe de R$ 10.000,00, pelo descumprimento da obrigação de não fazer, pelo que, firme no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mostra-se apropriada a fixação de valor no importe de R$ 1.000,00.

Do exposto,  conheço  do recurso de revista por divergência jurisprudencial, e, no mérito,  dou-lhe provimento parcial  para impor a ré a obrigação de não fazer, consistente na abstenção de atuar na solução de conflitos trabalhistas, nos casos em que eventual cláusula de eleição da via arbitral tenha sido objeto do contrato de trabalho ou de aditamento ao contrato na vigência da relação de emprego, sob pena de multa de R$
1.000,00 (mil reais), devida a cada constatação de descumprimento da obrigação postulada, sendo o referido valor reversível ao FAT  Fundo de Amparo ao Trabalhador. Rearbitra-se à condenação o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), fixando-se as custas em R$ 800,00 (oitocentos reais).

ISTO POSTO
ACORDAM  os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para impor a ré a obrigação de não fazer, consistente na abstenção de atuar na solução de conflitos trabalhistas, nos casos em que eventual cláusula de eleição da via arbitral tenha sido objeto do contrato de trabalho ou de aditamento ao contrato na vigência da relação de emprego, sob pena de multa de R$
1.000,00 (mil reais), devida a cada constatação de descumprimento da obrigação postulada, sendo o referido valor reversível ao FAT   Fundo de Amparo ao Trabalhador. Rearbitra-se à condenação o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), fixando-se as custas em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Brasília, 02 de dezembro de 2009.

MINISTRO BARROS LEVENHAGEN

Relator

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Antes de defender meu posicionamento devo, para fins de contraponto, elencar a corrente que advoga no sentido contrário à utilização do instituto da arbitragem na resolução de litígios trabalhistas.

Tal corrente utiliza como base de tal negativa a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o que tornariam os litígios que os discutam como inarbitráveis, nos termos do artigo 1ª da Lei de Arbitragem, agregado à vulnerabilidade econômica e social do empregado.

Importa recordar que o artigo 1° da Lei n.° 9.307196( Lei da Arbitragem) preceitua:” As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

Utilizando a limitação objetiva, ou seja, os litígios que podem ser arbitrados, esta corrente defende que não pode ser ultrapassado o terreno dos direitos patrimoniais disponíveis pelos particulares, ou seja, aqueles não afetem a ordem pública e que sejam suscetíveis de transação.

É certo, e quanto a isso não há qualquer discordância doutrinária, que os direitos trabalhistas não estão dentre aqueles direitos de índole estritamente particular, sobre os quais que as partes podem dispor através de um negócio jurídico. Configuram-se, pois como de ordem pública, sendo irrenunciáveis.

Conforme já defendido, a livre disponibilidade de direito é passagem obrigatória para a análise da arbitrabilidade de um litígio, o que poderia, em um primeiro momento, dar azo à interpretação que a citada corrente contrária defende.

Diversos são os entendimentos que os direitos do trabalhador, sobretudo, aqueles elencados no artigo 7º. da Constituição Federal, são indisponíveis, sendo irrenunciáveis e inflexíveis. Dentre tais direitos se pode citar o direito ao salário mínimo, ao fundo de garantia por tempo de serviço, às férias, ao décimo terceiro salário, etc.

Mais uma vez, destaca-se que não se discute aqui a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, mas sim uma necessária divisão entre o direito e a valoração pecuniária que tal direito recebe.

A fim de que tal distinção ganhe contornos práticos, utilizar-se-á os seguintes exemplos:

A empresa XYZ contrata João da Silva, para que o mesmo preste serviços de soldador em suas instalações. No momento da contratação, a referida empresa apresenta a João um contrato de trabalho em que há expressa renuncia a horas extras, décimo terceiro salário, férias remuneradas e aviso prévio em caso de demissão sem justa causa.

É certo, que a luz das regras do direito do trabalho e, sobretudo, constitucionais, tais disposições são nulas de pleno direito, ainda que o referido contrato haja sido assinado por João, uma vez que se tratam de direitos irrenunciáveis, havendo claro interesse público de que a classe trabalhadora não seja sobrepujada pelos interesses econômicos, o que certamente aconteceria em face da escassez de postos de trabalho aliada a abundância de mão de obra.

O mesmo raciocínio se aplica a hipótese de que o João ser contratado e, durante o período laborado, assinado contrato renunciando aos direitos citados, visto que mais uma vez estaria dispondo de um direito que não é de sua exclusiva fruição.

Pensemos, contudo, na seguinte hipótese, João não assinou qualquer contrato de trabalho, mas é demitido sem justa causa, sem que lhe haja sido pago décimo terceiro, férias e aviso prévio.

É certo que tais direitos são legalmente reconhecidos, o que faz com que João procure a Justiça do Trabalho, a fim de que seus direitos sejam efetivados, através da imposição de condenação pecuniária ao empregador. Como de praxe, é pautada audiência conciliatória, onde a discussão não se redunda mais apenas à existência do direito, mas sim ao valor pecuniário de tal direito.

Nesta oportunidade, aceita-se, sem qualquer restrição, a realização de acordo em valor pecuniário bem menor daquele indicado no pedido da reclamatória, ainda que o valor requerido corresponda perfeitamente ao valor dos direitos não pagos no momento da rescisão.

Os exemplos citados, não deixam a menor dúvida a respeito da enorme diferença entre a renúncia ao direito (an debeatur) e a renúncia do valor pecuniário de tal direito (quantum debeatur).

É exatamente aqui que está a grande chave da questão, visto que a possibilidade de que a representação pecuniária dos direitos trabalhistas pode ser objeto de transação, no âmbito do poder judiciário, torna tal direito renunciável, e, portanto, arbitrável.

Contudo, tal possibilidade precisa ser adequada à especificidade dos direitos trabalhistas e, sobretudo, ao momento em que o direito passa ser analisado sob a ótica pecuniária. Assim sendo, a existência de uma cláusula compromissória em um contrato de trabalho assinado no momento da contratação ou durante o período trabalhado, mostrar-se-ia como nula, visto que se estaria pactuando a arbitragem a respeito de direito indisponível.

De outro lado, a celebração de um compromisso arbitral, entre empregador e empregado, rescindido o contrato de trabalho, momento em que os direitos trabalhistas ganham clara feição pecuniária – o que autoriza sejam livremente negociados até mesmo no âmbito do Poder Judiciário –não há nenhuma justifica lógico-jurídica para que se advogue de maneira contrária à aplicação do instituto.

O momento em que a arbitragem é pactuada é de suma importância para sua validade no âmbito trabalhista, visto que sua pactuação anterior à extinção do contrato pode dar azo a abusos por parte do empregador, que fazendo uso de seu poder econômico obrigasse o trabalhar a aceitar tal pactuação. Dutro giro, sua celebração depois de extinto o contrato, momento em que a perda do emprego não mais existe, se mostra como legitima a escolha livremente realizada pelo empregado, possibilitando a utilização da arbitragem.

A questão, contudo, ainda é espinhosa, pois o TST não demonstrou posicionamento pacífico a respeito da questão, ao revés, possui julgados antagônicos, ora reconhecendo a validade da sentença arbitral proferida em casos individuais de trabalho, ora rechaçando tal validade.

Em face desta incerteza, ainda tenho aconselhado meus clientes a não se utilizarem do instituto nestas hipóteses, mas tenho a expectativa de que o bom senso fale mais alto e, em um futuro próximo, seja reconhecida de forma irrefutável sua validade.