Em síntese, trata-se de execução de três notas promissórias, referentes a um empréstimo fruto de [...]]]> Discussão bastante interessante foi travada, no âmbito do STJ, por exigir dos julgadores a análise de matéria que permite facilmente dois entendimentos antagônicos, mas razoáveis, do ponto de vista estritamente jurídico.

Em síntese, trata-se de execução de três notas promissórias, referentes a um empréstimo fruto de agiotagem( lembrando que no âmbito do STJ não se permite discussão fática, de forma que a agiotagem veio definida pelas instâncias inferiores).

Como dito, a discusão jurídica foi travada através de dois aspectos juridicamente razoáveis.

O executado afirmou que os documentos seriam nulos porque contêm juros superiores àqueles legalmente permitidos, o que caracterizaria agiotagem, fazendo com que o título estivesse lastraeado em ato jurídico que deveria ser considerado “nulo de pleno direito”, uma vez que seu objeto seria ilícito.

Partindo da análise deste argumento, de se reconhecer que do ponto de vista estritamente jurídico, ou seja, à luz da regra de direito material que especificamente o regula, o negócio de fato é nulo de pleno de direito, posto que não preenche a interireza dos requisitos de validade de um contrato.

Falta-lhe a existência de um objeto lícito, visto que é inconteste que a pratica de agiotagem é negócio ilício e incapaz, portanto, de gerar direitos e obrigações aos pactuantes.

Frise-se, dentro do microsistema contratos, o negócio seria nulo, incapaz de gerar efeitos jurídicos, o que impediria de fato a execução manejada.

Contudo, não foi esse o entendimento do STJ ao preceituar que o reconhecimento da prática de agiotagem, por si só, não implica a nulidade de contrato de empréstimo que embasou execução.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que é possível a anulação da cobrança de juros abusivos com a redução da execução ao que permite a lei. O entendimento seguiu voto do relator do recurso, ministro Sidnei Beneti.

Concordo, plenamente com o fundamento esposado pelo STJ, visto que a agiotagem é uma espécie de adjetivação de uma prática que é inicialmente lícita, qual seja, o empréstimo – mútuo.

Trata-se, pois de um negócio jurídico que possui origem lícita e que, portanto, deve ter sua parte lícita mantida, retirando-se apenas sua parte podre, visto que embora o CC estabeleça que “é nulo o ato jurídico (lato sensu) quando ilícito for o seu objeto”, a ordem jurídica “não fulmina completamente atos que lhe são desconformes em qualquer extensão”, tal qual aduciu o ministro.

De fato a sistemática do CC celebra o princípio da conservação dos atos jurídicos, o que se efetiva a partir da retirada dos juros, mantendo-se, contudo, os efeitos jurídicos da vontade livremente manifesta do negócio empréstimo. A decisão cita que essa orientação já existia no CC/16: o artigo 153 afirmava que “a nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável”. “Sempre que possível, deve-se evitar a anulação completa do ato praticado, reduzindo-o ou reconduzindo-o aos parâmetros da legalidade”.

Como disse, concordo com o posicionamento do STJ, embora haja reconhecido que o argumento do executado era pertinente dentro da sistemática jurídica dos contratos, contudo, quando a questão é analisada de maneira orgâniza, subindo a lupa e saindo do microsistema dos contratos para análise à luz do direito civil e, mais ainda, à luz da Constituição, não há como se permitir a anulação de todo o negócio jurídico.

O reconhecimento da tese do executado seria claro enriquecimento sem causa, além de permitir o benefício da própria torpeza, de quem fez negócio juríco, usufrui os direitos dele provenientes, mas busca se furtar da obrigação, mesmo quando desta é retirada a ilicitude.

A questão não se prende, portanto, a aspectos meramente formais, transcendendo a uma análise principiológica e constitucional, visto que não há como se vislumbrar uma prestação jurisdicional que seja de fato distribuidora de justiça, quando apegada a um interpetração literal da norma, convive com o locupletamente ilícito.

Trata-se, portanto, de uma decisão correta no aspecto do direito e da justiça, que devem a todo custo caminhar juntos.

Caros leitores, retorno ao bLex para discutir questão que reputo de grande importância, não apenas no aspecto acadêmico, mas especialmente na dia a dia da atividade jurisdicional.

Creio que em qualquer processo em que o autor requeira a análise da questão à luz do regramento das relações de [...]]]>

Caros leitores, retorno ao bLex para discutir questão que reputo de grande importância, não apenas no aspecto acadêmico, mas especialmente na dia a dia da atividade jurisdicional.

Creio que em qualquer processo em que o autor requeira a análise da questão à luz do regramento das relações de consumo, o primeiro passo a ser seguido pelo magistrado é decidir a respeito da ocorrência ou não desta espécie de decisão.

Óbvio que a questão se mostra simplória em um grande grupo de hipóteses, em que a materialização de uma relação consumerista é indiscutível, sendo, contudo, de grande importância em hipóteses em que a definição não seja quão clara.

Imperioso, portanto, que nestes casos, preambularmente a qualquer discussão, seja desde logo destacado a existência ou inexistência de relação de consumo entre as partes, visto que tal questão altera substancialmente a análise jurídica de direito material e processual do caso.

Tal afirmação decorre do fato de que ao se reconhecer a ocorrência de relação regulada pelo direito comum(civil) e não pelo CDC, deixa-se de lado: i)o foro privilegiado; ii) a possibilidade de responsabilização objetiva das rés; iii) a ocorrência de solidariedade entre elas; e iv) a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Desta feita, inegável que as relações modernas de consumo exigem certas prerrogativas ao consumidor, posto que calcadas pela produção em massa, venda e contratação em massa, de forma que do consumidor é tolhido o direito de celebrar uma relação paritária.

Nesta relação, são impostos os produtos e serviços, com as características, informações e preços estatuídos exclusivamente pelo fornecedor, de forma que lhe resta tão somente aceitá-las, através de contratos tipos, com regras pré-definidas, denominado contrato de adesão, quando a autonomia da vontade é, no mínimo, bastante mitigada.

Importante, aqui, a lição dos autores do Anteprojeto:

“Pode-se dessarte inferir que toda relação de consumo; a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço(“consumidor”), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço(“produtor/fornecedor); b)tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.”

Esse tratamento privilegiado ao consumidor, ofertado pelo CDC, demonstra-se não apenas através de regras de direitos materiais, mas também de regras processuais, no afã de permitir ao consumidor meios eficazes de reparação da violação de seus direitos, qualificando a prestação jurisdicional como verdadeiro instrumento público de efetivação de justiça.

Trata-se, como reconhece de forma uníssona a doutrina pátria, a materialização do princípio constitucional da igualdade material, visto que ao se deparar com uma relação desigual, desequilibrada, cabe o Estado lançar mão de institutos que, rentes aos direitos fundamentais do cidadão, sejam capazes de reequilibrar a relação de forma que se possa viabilizar a fruição dos direitos e liberdades do cidadão.

Nesse contexto, o CDC prevê regras de competência e de distribuição do ônus da prova específicas para litígios que discutam relações consumerista.

O destaque às características e, sobretudo, à teleologia do tratamento privilegiado ofertado ao consumidor, pelo CDC, mostra-se de grande pertinência, pelo fato de que há de se reconhecer que quão importante quanto à aplicação de tal tratamento nas hipóteses adequadas é o seu afastamento, quando a relação é celebrada entre pares, sob pena de se desequilibre uma relação equilibrada.

O Direito Civil e as regras do Código de Processo Civil continuam a regular as relações de direito comum, em especial as de ordem comercial, celebradas em pé de igualdade e que, exatamente, por este motivo dispensam este tratamento.

Em verdade, a aplicação de tratamento privilegiado entre iguais configuraria verdadeiro entrave ao desenvolvimento econômico, ao engessar as relações comerciais, além de, finalisticamente, vilipendiar o direito da igualdade material.

O raciocínio é simples, aqueles negócios jurídicos referentes a produtos ou serviços adquiridos, na composição da cadeia produtiva ou de distribuição de determinado produto, não gera uma relação consumerista e sim uma relação de direito civil.

À guisa de exemplos pensemos em uma montadora que adquire uma peça que será utilizada no veículo que produz. É certo que embora seja destinatária da peça, é bem que faz parte da cadeia produtiva do produto que é por ela explorado no mercado de consumo, sendo, portanto, regulada pelo direito civil, mesmo, porque, inexiste aqui qualquer desequilíbrio.

O mesmo ocorre quando esta mesma montadora contrata uma transportadora para entregar o bem que produziu a uma de suas concessionárias credenciadas, visto que aqui, a transportadora e a concessionária são apenas elos da cadeia de distribuição do bem produzido, da mesma forma que não entre eles hipossuficiência ou vulnerabilidade.

Importante a citação da lição do professor Rizzato Nunes a respeito do tema:

“Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte.”

Mais uma vez elucidativas as palavras dos autores do anteprojeto:

“‘É certo”, continua, “que uma pessoa jurídica pode ser consumidora em relação a outra; mas tal condição depende de dois elementos que não foram adequadamente explicitados neste particular artigo do Código.
E sua ponderação merece destaque, porque revela precisamente o ponto fulcral de toda a discussão, como de resto já assinalou linhas atrás:
Em primeiro lugar, o fato de que os bens adquiridos devem ser bens de consumo e não bens de capital. Em segundo lugar, que haja entre fornecedor e consumidor um desequilíbrio que favoreça o primeiro. Em outras palavras, o Código de Defesa do Consumidor não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista econômico. Uma grande empresa oligopolista não pode caler-se do Código de Defesa do Consumidor da mesma forma que um mucro empresário. Este critério, cuja explicitação na lei é insuficiente, é, no entanto, o único que dá sentido a todo o texto. Sem ele, teríamos um sem sentido jurídico.”(grifo nosso)

(…)

“Não menos perspicaz é a observação de Cláudia Lima Marques ao sintetizar as duas grandes tendências do consumerismo ao interpretarem o art. 2o. do Código Brasileiro do Consumidor: a dos finalistas e dos maximalistas.

Para os finalistas, pioneiros do consumerismo”, assinala, “a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores.
Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4o., inc. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é. Propõem, então, que se interprete a expressão ‘destinatário final’do art. 2o. de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4o. e 6o.”.
E nessa hipótese, não bastaria a interpretação meramente teleológica ou que se prensa à destinação final do serviço ou do produto. Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-la em provento próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia produtiva.
“Esta interpretação”, conclui, “restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua famóloa; consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável”.
Ou seja, partes em pé de igualdade, presuntivamente, merecerão, a partir dos elementos enunciados do Código Civil, praticamente o mesmo tratamento outrora dispensado pelos principios inovadores do Código do Consumidor. Sempre deverá ter em vista, entretanto, que tais relações se dão no campo do Direito Privado, de cunho civil e comercial.“(Grifo Nosso)

A condição de destinatário final exige, portanto, a satisfação de uma necessidade de pessoal ou a uma necessidade desvinculada da atividade básica em se tratando de pessoa jurídica

Neste mesmo sentido, a professora Claudia Lima Marques (1995, p. 199-200), quando afirma “já observamos que a característica maior do consumidor é ser o destinatário final odo serviço, é utilizar o serviço para si próprio.”

Os tribunais vêm dando acolhida a esse entendimento, como se depreende da ementa a seguir transcrita, do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 16ª Câmara Cível, na apelação noticiada pelo JTJ-Lex 173/96:

Indenização. Responsabilidade civil. Ajuizamento por pessoa jurídica. Fundamentação no Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Bem adquirido para ser aplicado na sua atividade empresarial. Qualidade de consumidor inexistente. Interpretação do art. 2º da Lei Federal nº 8.078/90. Sentença confirmada. (SAAD, 1998, p. 76-77)

Desta feita, o julgador há de analisar o caso concreto de maneira bastante acurada, tanto para aplicar o sistema consumerista, em hipóteses que assim exijam, quanto para afastá-lo quando a relação dispensa tal tratamento.

“Não é correto afirmar que, em ação rescisória, o litisconsórcio passivo [...]]]> Questão processual interessante foi julgada pela Primeira Turma do STJ, conforme noticia seu site. Segundo entendimento esposado a ação rescisória não exige sempre que todos os autores ou réus da decisão atacada estejam presentes em litisconsorte passivo necessário.

“Não é correto afirmar que, em ação rescisória, o litisconsórcio passivo tem, sempre e invariavelmente, a natureza de litisconsórcio necessário, a impor a participação de todos os que figuraram na primitiva relação processual de que derivou a sentença rescindenda”, explicou o ministro Teori Zavascki, relator do recurso.

Segundo o ministro, no caso de ações que representam mera aglutinação, pelo interesse dos autores, de demandas que podoeriam ter sido propostas separadamente, é possível a rescisão apenas parcial da sentença. É que nessas hipóteses foi formado litisconsorte ativo facultativo comum, e não necessário. A situação é prevista no artigo 46 do CPC.

Concordo com o posicionamento do STJ, visto que não é o simples fato de haver sido formado um litisconsorte no feito, em que foi prolatada a decisão rescindenda que exige essa mesma formação na rescisória. Em verdade, complementando este raciocínio é quão certo afirmar que não é ausência de litisconsorte no feito originário que desonera sua formação na rescisória.

Contudo, acredito que o fundamento da decisão acabou por escorregar um ponto no tecnicismo.

Explico, de fato é indispensável a análise processual da espécie do liticonsórcio anteriormente formado, contudo, menos sob o aspecto da obrigatoridade(facultativo ou necessário), tal qual entendeu a decisão do STJ, e mais no aspecto da cingibilidade da decisão(simples ou unitário).

Apenas para fins didáticos, sem maiores apronfudamentos, quanto a necessariedade o litisconsórcio pode ser formado em hipóteses em que a lei permite ao autor decidir se quer demandar contra mais de um réu ou em conjunto com outro autor(facultativo); ou em hipóteses de formação obrigatória(necessário), sob pena de extinção do feito, por exigência expressa de dispositivo legal ou por unidade de relação jurídica, sendo em qualquer dos casos a legitimidade é do litisconsórcio e não de qualquer dos litisconsortes separadamente.

De outro lado, quanto a cingibilidade, o litisconsórcio pode ser simples, hipótese em que é possível julgamentos diversos para cada litisconsorte, titulares que são de relações jurídcas diversas; ou unitário, quando os litisconsortes são tratados como se uma só parte fossem, sendo julgados da mesma forma, por serem titulares da mesma relação jurídica.

São classificações que partem de premissas diversas e analisados em momentos diversos, visto que a necessariedade é analisada quando da formação do litisconsórcio, enquanto a unicidade é analisada no momento do julgamento do feito.

Feito este breve esclarecimento, cumpre reconhecer que o que vai definir, de fato, se o litisconsórcio, a ser formado na ação rescisória, é necessário ou facultativo não é se assim também o foi na ação em que a decisão a ser reincidida também o era, mas sim se naquela oportunidade foi ou poderia ser formado um litisconsórcio simples ou unitário.

Esta pequena confusão técnica do STJ é causada, em verdade, pela infeliz redação do art.47 do CPC(sanada pelo Anteprojeto no Novo CPC), que trata com promiscuidade o litisconsórcio necessário e o unitário, como se a mesma coisa fossem, o que já fora devidamente demonstrado que não é verdade.

Volvendo-se as explanações já apresentadas, se na primeira ação houve formação de um litisconsórcio unitário, ou seja, onde havia uma única relação jurídica com dois ou mais partícipes, estes todos juntos, em um litisconsórcio necessário( e mais uma vez unitário) devem ser partes na rescisória.

De outro lado, se na primeira ação havia um litisconsórcio simples, onde há cumulação subjetiva e objetiva da lide, ou seja, discutindo duas relações jurídicas diversas, caso a rescisória ataque apenas uma dessas relações, de fato desnecessária a formação do litisconsórcio, visto que a esfera de direito do titular da relação jurídica que anda à margem da rescisória não será em nada afetada.

De se reconhecer que na maioria das vezes, o raciocínio esposado pelo relator estará adequado, pois de fato se o litisconsórcio era facultativo, também seria simples, da mesma forma que o litisconsórcio necessário é na maioria das vezes unitário.

Ocorre há casos em que esta corelação inexiste, podendo haver hipóteses de litisconsórcio facultativo, mas unitário, ou necessário mais simples.

À guisa de exemplo, pensemos na ação de usucapião, onde, por expressa disposição legal, há formação de litisconsorte entre os posseiros e os confinantes ou confrontantes, sendo, portanto, obrigatório, mas com tratamento individualizado a cada um dos réus, posto que simples.

Neste caso, caso o autor perca ação e, posteriormente, busque a rescisão da decisão, pode ingressar apenas contar o proprietário, quando não houve formação de litigiosidade com os confinantes.

Em outra situação, pensemos na hipótese de um dos cônjuges ingressar com uma ação declaratória de validade do casamento, sendo o feito julgado procedente. Aqui, trata-se de litisconsorte unitário, visto que a relação jurídica casamento é incindível, mas facultativo, porque não existe litisconsórcio ativo necessário.

Ocorre que caso o MP tente rescindir essa decisão, embora o autor haja sido apenas o cônjuge varão, na rescisória será necessária a formação do litisconsórcio entre ambos os cônjuges já que é caso de unitariedade da relação jurídica.

Em síntese, embora com o mesmo fim, o fundamento é diverso, de fato não é a existência ou falta de litisconsórcio, no primeiro feito, que exige a repetição da rescisória, devendo, contudo, a análise ser feita sob o viés da unicidade e não da necessariedade.

Dentre as reclamações de praxe, quanto à estrutura e corpo docente de nossa centenária e querida instituição, o neófito narrou uma angústia ainda mais séria que o aflige [...]]]> Dia desses, eu conversava com um jovem rapaz que ingressou recentemente no mundo jurídico, via jaqueira (que há tempo não é mais jaqueira).

Dentre as reclamações de praxe, quanto à estrutura e corpo docente de nossa centenária e querida instituição, o neófito narrou uma angústia ainda mais séria que o aflige e sem querer acertou onde não viu: fez com que eu percebesse a provável raiz de um mal que tem se alastrado no judiciário.

Iniciando pela causa, pois foi ela que surgiu primeiro neste texto, o rapaz me destacava a triste falta de engajamento de seus pares, não apenas no estudo jurídico em si, o que é até compreensível (embora não aceitável) naquela fase mais incipiente do curso, quando as matérias de cunho mais filosófico não são capazes de aplacar a ansiedade de assuntos de ordem prática, mas sim a mais absoluta e cabal falta de engajamento no mundo jurídico genericamente considerado.

Narrou-me uns tantos exemplos que justificam sua angústia.

O primeiro, o conluio de alguns alunos com certo professor que pretendia encerrar as atividades do semestre mais de um mês antes do programado. Para tanto, assinaram provas sem datá-las para que pudesse o professor fazê-lo de acordo com sua conveniência, bem como realizando provas em datas especiais apenas para aqueles que suas práticas arbitrárias coadunavam.

Outro ainda, o ataque ao exercício de manifestação dos alunos de outros cursos da Universidade contra o aumento das tarifas de ônibus, bem como com certos problemas do transporte interno no campus, que nem me lembro mais exatamente do que se tratava, sob o pálio de que causaria engarrafamento.

Tais condutas são apresentadas pelos estudantes não de qualquer curso, mas de direito. Agrava mais o fato de que, segundo ele, 99% dos alunos pretendem prestar concurso público, seja para que cargo for. Ou seja, o que move esses alunos não é qualquer centelha de vocação, mas tão somente o interesse pelos benefícios da carreira pública.

Esses são apenas os exemplos dos quais me recordo, mas o que de fato me marcou foi o surgimento da mesma angústia que existia no rapaz, qual seja, a inexorável formação de operadores de direito, oriundos da Universidade Federal (que deveria formar a elite jurídica deste Estado), sem o menor senso de justiça, característica primordial daquele que busque nesta ciência sua formação profissional.

Assim como gostar de números e cálculos há de ser característica indispensável daquele que busca os cursos de exatas, o senso de justiça e mesmo o engajamento político e social há de ser característica básica de qualquer operador do direito.

O retrato apresentado demonstra que o direito tem sido escolhido, não por vocação, mas por abrir importante leque de opções de concurso público, com o binômio bom salário-estabilidade, bem como de status em certos casos.

Ora, como os gatoros certamente são inteligentes, é bem possível que dali de fato nasçam magistrados, promotores públicos etc, de todas as esferas. Mas que com que tipo de comprometimento?

Foco a questão sob o prisma das carreiras jurídicas de concurso público, porque na advocacia esse problema é mitigado em muito, pois quem não tem esse engajamento e este senso de justiça, não conseguirá exercer a função com a galhardia necessária (seja na área público ou na privada).

A própria natureza do exercício da advocacia, de lutar pelos interesses alheios, instiga essa busca incessante por justiça, de forma que aqueles que não a possuem não encontraram guarida nesta linda profissão.

Como disse, ao entender e compartilhar a angústia alheia acabei por encontrar uma justificativa para uma de minhas maiores reclamações, sobretudo, quanto aos magistrados (visto que os Promotores acabam por se enquadrar no mesmo raciocínio que teci quanto aos advogados), qual seja, a falta de comprometimento com a função primordial que exercem.

Os tempos têm mudado, mas ainda não são poucos os julgadores que pouco trabalham, chegam tarde e saem cedo, negam-se a atender advogados (em alguns casos inclusive no plantão o que é verdadeiro escárnio à justiça) e avolumam processos parados em suas mesas.

Contam-se no dedo as Varas Cíveis da capital em que a importante audiência preliminar não é realizada por um funcionário do cartório. Já debati tal tema em post anterior, mas infelizmente minha irresignação continua. Isso é absurdo sob todos os aspectos!

O cidadão aguarda meses e meses para que sua audiência ocorra, quando a data é marcada não merece do douto julgador sequer o respeito de estar presente.

Vejam que não estou enfocando a questão sequer do ponto estritamente jurídico, onde o ato processual multifacetário exige a presença do juiz, mas também do ponto de vista social do processo.

Tenho tentado fazer minha parte. Por exemplo, adotei por prática fazer certificar que o magistrado não estava presente, visto que a ata esquece de destacar que o ato é realizado pelo funcionário do cartório, como se o juiz lá estivesse (em situação similar com o episodio da prova na jaqueira).

Outro mal que assola o judiciário é que alguns magistrados decidiram o seguinte: Como deferir liminares é arriscado, nunca deferem nada sem ouvir a outra parte ou sem tentar a todo custo postergar essa decisão para o final do feito.

Não nego que alguns tentam fazer desta importante medida excepcional coisa corriqueira, banalizando-a. Contudo, estas exceções não podem ser tidas como regra, de forma que o senso de justiça que deveria haver em cada julgador deveria falar mais alto que o receio.

O raciocínio, aparentemente, é este: Se é muito mais conveniente, postergar, menos arriscado, para quê decidir agora? É melhor esperar um pouco.

Isso se vê até nos plantão. Eu mesmo só busco o plantão se alguém for morrer até as oito horas do outro dia, caso contrário não adianta. Se for morrer ao meio-dia, indefere-se a liminar.

Claro, é perfeitamente possível distribuir (que por regras das mais escandalosas só se efetiva 3 vezes ao dia, sendo que na primeira só vão peças protocolizadas no dia anterior), autuar o processo, dar a sorte do juiz estar lá e contar com uma difícil boa vontade de que ele analise o pedido.

Já ouvi mais e uma vez de juízes:“Não defiro liminar”. E ouvi isso até de bons juízes, sérios e preparados.

Pois bem, cheguei a conclusão de que a principal causa desses problemas é o mesmo sentido por meu futuro colega de profissão: falta de engajamento e de senso de justiça. Trabalhar de 8h as 14h, atender advogado, despachar, sentenciar dá trabalho? Claro que sim, mas é esta a profissão que buscaram.

Deferir liminares acarreta certo risco? Com certeza, mas se não queriam correr risco ou decidir questões de suma importância e urgência que houvessem buscado outra profissão.

O problema aqui tem como origem o narrado pelo estudante, aluno sem engajamento forma profissional da mesma estirpe.

Quando o cargo é buscado não por vocação ou senso de justiça, mas por dinheiro, estabilidade e status, o resultado tende a ser dos piores.

A teleologia da norma é um tanto quanto [...]]]> É sabido que nos termos do ordenamento jurídico brasileiro, a residência é tida como bem de família e, portanto, impenhorável, de formas que sendo este o único bem do devedor o credor veria frustrada a efetivação de seu crédito.

A teleologia da norma é um tanto quanto simples no sentido de defender a manutenção de condições básicas de manutenção da unidade familiar, no sentido de fazer tender para este lado a balança que tenha do lado outro o crédito, quando sopesados os bens jurídicos em jogo.

Frise-se, quando os bens jurídicos em choque forem de um lado o crédito e do outro o direito constitucional de moradia, propriedade ou, em uma aspecto ainda mais abrangente, a dignidade da pessoa humana, não parece haver espaço para qualquer discussão de que deve este último ser o preponderante.

Contudo, uma interpretação mais moderna da referida norma passou a ser pregada inicialmente pela doutrina e, posteriormente, de maneira tímida por alguns tribunais pátrios, através do entendimento(que desde logo destaco que me filio com galhardia) de que em algumas situações não são estes os bens jurídicos em jogo, merecendo, portanto, uma releitura a partir do caso concreto.

Pensemos na sentido hipótese. A, pequena empresa prestadora de serviço, possui um crédito em face de B, tomador de serviço, no valor de R$50.000,00.

No afã de efetivar o crédito estabelecido, o credor ingressa em juízo com uma ação executiva, descobrindo que o único bem que B possui é uma residência, avaliada em R$1.000.000,00.

Surge então o seguinte questionamento: É justo que A veja seu crédito frustrado, em nome da manutenção de quão luxuosa residência de B? Ou melhor, os bens jurídicos em jogo continuam sendo o crédito e o direito à moradia ou passou a ser o crédito e o direito ao luxo?

Sempre vi, e continuo vendo com muito bons olhos, o entendimento que, em situações como esta, o único caminho, constitucionalmente aceitável, seria o da razoabilidade, permitindo-se a penhora sobre o bem, de forma que este satisfizesse o crédito, visto que de certo o devedor manteria seu direito a moradia, apenas com um pouco menos de luxo.

Contudo, é com pesar que o mais recente entendimento do STJ é no sentido de que é irrelevante para efeitos de impenhorabilidade que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão.

A referida decisão reformulou entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e desconstituiu a penhora sobre imóveis residenciais de particulares. Os proprietários haviam apresentado embargos à execução sobre a penhora para pagamento de dívida.

Segundo a decisão da Terceira Turma, o bem de família foi definido pela Lei n. 8.009/1990 em razão da necessidade de aumento da proteção legal aos devedores, em momento de atribulação econômica decorrente do insucesso de planos governamentais. A norma, segundo o relator, ministro Massami Uyeda, é de ordem pública e de cunho social, uma vez que assegura condições dignas de moradia. Ainda que o imóvel seja valioso, esse fato não tira sua condição de servir à habitação de família.

O TJSP havia entendido que era possível o desmembramento do imóvel por se tratar de residência suntuosa. A manutenção das condições de residência causava prejuízo aos credores, em claro favorecimento aos devedores.

O entendimento do TJSP é de uma lucidez e, principalmente, de um conhecimento da realidade brasileira não captadas pelos ministros do STJ, que em seus longíncuos gabinetes não se apercebem que basta ao devedor, para escapar de seus débitos, concentrar todo o seu patrimônio em uma única residência, a qual estaria protegida pela regra da impenhorabilidade

A decisão é uma péssima notícia para população em geral e uma ótima notícia para os caloteiros de plantão, que diga-se de passagem são, em sua maioria, pessoas abastadas economicamente e que fazem riqueza gozando benefícios como este reconhecido pelo STJ.

Os maus pagadores continuam colocando seus bens em nome de familiares e de laranjas e mantendo para si apenas uma luxuosa e intocável moradia às barbas do tribunal de cúpula pátrio que se afastando de seu verdadeiro dever constitucional aperesenta decidões como a ora destacada.

]]> http://blex.com.br/index.php/2011/cases/1531/feed 1 http://blex.com.br/index.php/2010/atualidades/1519 http://blex.com.br/index.php/2010/atualidades/1519#comments Tue, 07 Dec 2010 10:51:19 +0000 Ney Bastos http://blex.com.br/?p=1519 Em post escrito por mim, há pouco mais de um ano, destaquei que o Tribunal de Justiça do Amazonas, recebeu uma enorme fonte de ar puro ao passar por natural processo de renovação.

Lá destaquei que a renovação vivenciada pelo Tribunal do Estado do Amazonas trouxe aos seus quadros não apenas novos desembargadores, pelo critério [...]]]> Em post escrito por mim, há pouco mais de um ano, destaquei que o Tribunal de Justiça do Amazonas, recebeu uma enorme fonte de ar puro ao passar por natural processo de renovação.

Lá destaquei que a renovação vivenciada pelo Tribunal do Estado do Amazonas trouxe aos seus quadros não apenas novos desembargadores, pelo critério temporal, mas novos desembargadores quanto à visão da atuação do judiciário, o que de fato faz com que novos ares sejam respirados, rogando, ainda, que o tempo não me fizesse mudar de opinião.

Pois bem, passado este ano, retorno para reafirmar as palavras lá escritas, narrando um fato inédito na história do TJ/AM, efetivado por três dos cinco desembargadores por mim elogiados(destacando que um deles não estava na sessão), quando da nomeação, por antiguidade, do mais novo componente do Tribunal, o agora Desdor. Wellington José de Araújo

Não é segredo pra ninguém do meio jurídico amazonense que o referido desembargador respondeu processo administrativo na corregedoria e possui processos outros no âmbito do CNJ, sem que, contudo, haja qualquer condenação judicial ou administrativa imposta.

Outrossim, uma vez sendo o magistrado mais antigo de primeira instância, de se esperar, com base no histórico de nosso tribunal, que sua nomeação se desse sem maiores constrangimentos, pois bem, não foi o que ocorreu. Não neste novo tribunal!

Narro aqui fatos públicos ocorridos na sessão de nomeação, que foi aberta, presenciada por colegas e informações que ouvi de um advogado envolvido diretamente nas denúncias que pairam sobre o desembargador, que inclusive foi nominalmente citado na citada sessão.

Inicialmente, de se destacar que, segundo informação que me foi passada por um colega advogado envolvido no caso (cuja veracidade  não tenho como atestar ou confirmar), a sessão foi marcada ao arrepio de pedido do CNJ, na pessoa da Ministra Eliana Calmon, que haveria solicitado expressamente que a nomeação não ocorresse, em face das denúncias e dos processos existentes.

Passado este “pequeno” percalço, a sessão era, imaginava-se, tão somente de praxe, para formalizar a nomeação por antiguidade do novo desembargador, fato jamais discutido no TJ/AM.

Ocorre que um dos convidados para festa não leu o enredo previamente estabelecido e, materializando previsão constitucional, resolveu apresentar voto de recusa à nomeação.

O Desdor. João Mauro Bessa foi convidado para “esta festa pobre” e resolveu não aceitar o papel de coadjuvante que lhe foi designado e, em louvável exercício de protagonismo, entendeu que mais valia defender suas convicções pessoais e sua preocupação com a corte que a preocupação com o desconforto que certamente geraria entre seus pares, ao menos em boa parte deles.

Antes mesmo do início da votação da sessão de indicação para promoção, por antiguidade, ao cargo de desembargador de Wellington José de Araújo, o Desdor. João Mauro Bessa requereu questão de ordem, destacando com base na LICC, na LC 17/97 e na Constituição Federal que há a possibilidade do tribunal vetar a promoção de magistrado, mesmo por antiguidade.

Destacou que o procedimento constitucionalmente estabelecido exige a fundamentação do voto de veto, quórum qualificado da sessão e o direito à ampla defesa do recusado.

Na omissão do Regimento Interno, indicou que o Pleno deveria estabelecer o procedimento a ser seguido, sugerindo, com base me regimento de outros tribunais, que a questão fosse submetida à corregedoria, para posterior votação secreta, inclusive como forma a resguardar o recusado.

Reunidos secretamente, ao que se sabe, foi deliberado que o procedimento sugerido não deveria ser acatado, devendo a votação ser efetivada naquela oportunidade e em sessão pública, com o claro intuito de se tentar retornar ao enredo inicial, com a equivocada crença que esta derrota aplacaria o ímpeto do citado desembargador, afinal para quem pretendia efetivar a nomeação ao arrepio do CNJ(se é que este fato é verídico), este pequeno incidente seria fichinha.

De certo, os fatos que se sucederam fizeram com que o Presidente do Tribunal, os demais membros que assim decidiram e, sobretudo, o Desdor. Wellington se arrependessem, enormemente, de haver subestimado a coragem e os ideais do Desdor. Mauro Bessa.

Pois bem, o que ocorreu é que o que se pretendia dizer em sigilo, apenas aos pares, foi tornado público, em um voto de recusa calcado no entendimento de que promoção, mesmo por antiguidade, é sempre o reconhecimento de conduta reta e reputação ilibada do magistrado, o que no caso se chocaria com acusações calcadas em processos administrativos e judiciais contra o recusado.

Destaco, de maneira sucinta, as principais denúncias apontadas no voto:

- Favorecimento da Cosama: Consta em processo administrativo que em uma série de ilegalidades teriam sido perpetradas pelo então magistrado, em processo de desapropriação que tinha como parte a Cosama. Dentre as irregularidades destacam-se seguidas sumidas nos autos que ficaram sem qualquer andamento por 4 anos e o sumiço de QUATORZE MILHÕES DE REAIS depositados na conta do cartório.

- Extorsão dos advogados Jurandir Toledo e Alfredo Andrade, por intermédio do Dr. Benayon: Segundo depoimento prestado pelos advogados, em processo administrativo, o magistrado teria encarregado o Dr. Benayon de exigir a quantia de R$100.000,00, que como não foi aceito gerou represálias do magistrado.

- Exigência de Pagamento para dar andamento em processo envolvendo as partes José Tadeu e Jairo Santana: Também em processo administrativo foi prestado depoimento por testemunha que afirma haver pago ao magistrado, por intermédio do escrivão da vara, quantia de R$5.000,00 para que seu processo andasse.

- Assinatura em Decisões produzidas por advogados: No mesmo processo administrativo, funcionários do cartório afirmaram ser fato corriqueiro que advogados, em especial o Dr. Tolentino(que vencia todos os seus processos na vara), levassem decisões prontas para que o magistrado apenas assinasse.

Fácil imaginar o efeito de tal voto, mesmo porque o citado processo administrativo foi extinto pela corregedoria e o processo criminal se encontra parado há anos, em que pese promoção ministerial requerendo seu andamento.

Alguns de seus pares reagiram de maneira áspera, como se a recusa fosse uma desrespeito e uma deselegância com a corte e não o exercício do poder-dever de trazer a discussão fatos tão graves.

Houve, ainda, quem dissesse que não sabia da gravidade das denúncias embora haja votado pela extinção do processo administrativo.

De certo que o autor do voto, pessoa inteligente que é, sabia que afetaria diretamente o acusado e indiretamente alguns de seus pares, que votaram pela extinção do processo administrativo movido contra o novo desembargador, mas ouso dizer que ele não estava muito preocupado com isso.

Com ele votaram o Desdor Claudio Roessing e Paulo Lima, mas a maioria votou a favor da nomeação.

No post anterior afirmei e repito não conheço o Dr. Mauro Bessa pessoalmente, falei com ele poucas vezes, sempre a respeito de processos, de certo ele sequer sabe quem eu sou, mas volto a elogiá-lo, pela sabida honradez e capacidade técnica e, agora, pela indiscutível coragem e idealismo, que o ser humano não pode perder nunca, sob pena de sobreviver e não viver.

Ao Dr. Wellington, que também não conheço, oferto, como só soi ser, o direito constitucional da presunção de inocência, crendo que ele, tanto quanto eu, a sociedade como um todo, espera que os processos administrativos e judiciais contra ele movidos sejam julgados, para que a questão seja definitivamente resolvida e a história mostre se o fato narrado aqui se tratou de uma grande injustiça ou de um grande ato de espírito público e democrático.

Aos envolvidos em geral oferto o bLex para os esclarecimentos que entendam necessários, pois creio que a sociedade tem o direito de saber e discutir a respeito das questões levantadas, ao mesmo passo que os envolvidos tem o direito de apresentar suas versões.

Busquei narrar os fatos da maneira mais fidedigna e imparcial possível, pois seria leviano de minha parte afirmar se os motivos do veto são verdadeiros ou não, teci elogios à coragem e não aos fatos em si, pois como disse, só o tempo dirá se são verdadeiros ou infundados ataques.

A advertência foi feita na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pela ministra Nancy Andrighi, relatora de um recurso cujo [...]]]>

O STJ decidiu em julgado recente que o comprador que adquirente do imóvel deve suportar as consequências de possíveis discussões que o envolvam, salvo comprove que não tinha como saber da existência.

A advertência foi feita na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pela ministra Nancy Andrighi, relatora de um recurso cujo autor tentava evitar a perda do apartamento que havia adquirido de um banco. Este, por sua vez, arrematara o imóvel em leilão, no curso de uma execução hipotecária.

A referida decisão foi proferida, portanto, a respeito de discussões judiciais que envolvam o bem adquirido, sendo certo, contudo, que não subsiste nenhum raciocínio lógico-jurídico para que tal interpretação não se estenda a débitos referentes ao bem que poderiam ser de conhecimento do adquirente caso apresentasse o acuro necessário.

De se destacar que a fundamentação da decisão do STJ foi justamente no sentido de que o adquirente poderia haver tomado conhecimento da ação, quando esta houver sido registrada no cartório competente.

Seguindo esta mesma linha, ou seja, de que bastava o adquirente haver sido cuidadoso na pesquisa a respeito da existência de ações judiciais, também o é quantpo a débitos referentes ao imóvel, dentre os quais destacam-se os tributários(IPTU) e os referentes a serviços relacionados ao bem(água, energia elétrica).

A Ministra Relatora afirmou a necessidaded e que adquirente mostre-se minimamente cuidadoso, sob pena de que não possa requerer o benefício da boa-fé:
“Não é crível que a pessoa que adquire imóvel desconheça a existência da ação distribuída em nome do proprietário, sobretudo se o processo envolve o próprio bem”, acrescentou a relatora. Ela disse ainda que “só se pode considerar de boa-fé o comprador que adota mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição”.

A aplicação desse entendimento também em relação a dívidas tem sido objeto de alguns precedentes dos Tribunais pátrios, senão vejamos:

Neste mesmo sentido 20070110111327; 20060111048896 e 20020110202136.

 Em verdade, meu objetivo é de analisar a política não de maneira estanque ou apartada do [...]]]> Explorando um pouco mais o tema parcialmente abordado pelo Daniel, atrevo-me a enfiar o dedo na ferida em assunto que sempre tende a gerar discussões acaloradas, que é a política, não apenas sob a ótica eleitoral, mas também institucional.

 Em verdade, meu objetivo é de analisar a política não de maneira estanque ou apartada do todo, mas sim como peça da engrenagem do estado democrático de direito que o Brasil busca ser.

 A análise se efetiva em uma visão nacional, justamente para buscar apresentar a opinião de maneira mais independente possível, visto ser de sabença geral que o Jacob&Nogueira milita há certo tempo nos pleitos eleitorais locais, de forma que análise de questão de aplicação local alguma será aqui traçada.

 Confesso que o Brasil gera em mim sentimentos e prognósticos bipolares, pois alterno momentos de enorme descrença no país e, sobretudo nos brasileiros, com momentos de constatação de avanços e de alguma esperança.

 A nação hoje se encontra em situação oportuna para os questionamentos e debates em torno do atual estágio das instituições democráticas, e para um confronto do brasileiro com sua própria postura em função destas instituições.

 O momento pede especial reflexão, estamos em plena disputa eleitoral onde a análise retrospectiva, atual e prospectiva há de ser feita por todo aquele que exercita o direito de voto de maneira consciente.

 Não pensem que pretendo aqui apresentar meu voto, tampouco pedir voto a quem quer que seja, de maneira explicita ou velada, mas tão somente analisar de maneira crítica o pleito eleitoral como ápice do sistema democrático.

 A mim parece indiscutível que a tenra idade de nossa democracia gera distorções enormes, entre os belos escopos constitucionais de um estado democrático de direito e o que se vivencia na prática.

 O Estado – enquanto instituição – tem como única razão de ser – ao menos assim deveria ser – viabilizar em nosso belo país a materialização da dignidade da pessoa humana, de forma que todo o seu aparelhamento se dá com tal escopo.

 A prática é bem diversa e todos nós sabemos disso, o Estado brasileiro ainda se aparelha na busca de satisfazer interesses outros que não o constitucionalmente buscado, através do loteamento de cargos públicos, como moeda de trocas entre partidos que compõe a base aliada, trocas de favores etc.

 Aqueles que buscam ver pedido de voto em tudo, logo saltarão e dirão que estou a atacar o atual governo e de maneira velada pedindo voto a Serra, enganam-se!

 O atual governo foi pródigo nesta prática, constatada, comprovada e noticiada aos quatro cantos, sem que, contudo, nada mudasse de fato, visto que nem mesmo a oposição pôde fazer barulho – além daquele necessário para aparecer na mídia, pois se a investigação for verdadeiramente a fundo, tiros nos pés serão dados e os investigadores se tornarão investigados na próxima esquina.

 Os direitos autorais das trocas de favores, loteamentos de cargos e do mensalão não podem ser creditados na conta atual governo, ao menos não integralmente. Tratam-se de filhos com vários pais, todos muito importantes na formação de seu desvirtuado caráter.

 Aqueles que acompanharam os sucessivos escândalos haverão de recordar que todos eles partiram de um dos larápios, que acuado – momento em que o homem se torna mais imprevisível – resolveu falar o que nem os que o acuavam queriam que fosse falado. Ah, se pudéssemos voltar atrás, há de ter sido o pensamento mais comum no Congresso naqueles tempos.

 Depois deste episódio, todas as demais denúncias partiram da imprensa, não porque os demais deputados e senadores não conhecessem seu enredo, mas porque não queriam que o povo brasileiro o conhecesse.

 Infelizmente, é triste mais é verdade, com pequenas adaptações, variações dentro do mesmo tema e como diria uma antiga voz da revolta, hoje pop, são caminhos diferentes que levam ao mesmo fim!

 Como ainda estou no pólo da descrença não posso negar que pra mim é tudo muito claro, vencendo quem vencer, os cargos serão moedas de trocas, favores serão realizados, rabos presos e dívidas haverão de ser pagas institucionalmente, independentemente da retórica utilizada em época de campanha.

 Não me iludo nem com quem surge como a terceira via, através de um discurso cheio de clichês e pouco conteúdo. Não apoiar ninguém nesse segundo turno há de ter sido a opção por não haver recebido as propostas de cargos que pretendia ou porque estar com um projeto daqui a quatro anos um pouco maior, deixar de ser o loteado, para se tornar o loteador!

 Essas constatações indicam de maneira clara, nossas instituições são muito fracas. Infelizmente não para por aí, chega o pleito e…nada. Propostas, pouquíssimas.

O debate político traçado é apequenado em noções de importância tão somente eleitoreira. O debate é raso, os ataques são pessoais, as discussões são sobre passado ou conjecturas de futuro, de propostas muito pouco, mesmo porque poucas foram feitas por ambos.

Não quero saber quem é o santo ou quem é mais diabólico. Não estou preocupado com o que a igreja, seja católica ou evangélica, acham. Uma deveria se preocupar mais com a pedofilia e outra em explorar menos a desgraça do povo, mesmo porque, as convicções religiosas, defendidas no meio do debate do político, têm como único objetivo tangenciar a discussão do que realmente importa.

Quero saber é de propostas, quem vai melhorar o país? quem de fato pode tentar subverter esta ordem instituticional apodrecida que vivenciamos? Caros, infelizmente a pergunta é apenas retórica.

 Exemplifico a questão, os últimos dias do debate político deixou de lado questões macro realmente importantes, como investimento em infra-estrutura(verdadeiro gargalo do desenvolvimento econômico), saúde, saneamento básico, educação etc. para se concentrar em um pedaço de papel ou de fita adesiva atirada em um candidato e sei lá o quê atirada na outra.

Ora, tenha santa paciência, eu lá estou preocupado com isso, agora é pra votar em que se tem mais pena? aí eu me candidataria, pois sou feio, baixinho e sem dinheiro.

A violência e a sua posterior exploração são apenas mais um capítulo desta deplorável eleição.

Não posso deixar de confessar que, se oportunidade tivesse, poderia ter sido convencido a jogar algo em qualquer dos dois candidatos e já tenho meus argumentos de defesa.

Nele, joguei de revolta, por usar dinheiro público- no mínimo do fundo partidário – e tomar meu tempo para falar muito e pouco dizer. Fazer uso do espaço democrático que lhe é dado para atacar pessoalmente seus adversários. Em verdade sempre agiu assim, atacou ferozmente Ciro Gomes na eleição de 2002. Sempre faz uso da máxima de que o outro é pior que ele. A história da quebra do sigilo, exemplo de fogo amigo, mostra a prática do partido e do candidato – lobo em pele de cordeiro!

Joguei, porque sou de um Estado que sempre foi muito atacado por seu partido e por ele, enquanto governador de São Paulo.

Joguei ainda por ser tão ruim de voto que sequer consegue aproveitar as inúmeras chances que os escândalos lhe dão, continua perdendo, mesmo tendo tudo pra ganhar.

E, não se pode esquecer, joguei por medo, pensei que fosse uma assombração!

Nela, joguei por haver mentido para toda nação várias vezes; por favorecer a família Sarney; por ser pedante e grosseira; por haver surgido de lugar nenhum como vaca de presépio e por ter uma ficha corrida tão extensa quanto seu despreparo para lidar com críticas.

Mas, como disse sou bipolar e ainda creio que nem tudo está perdido, é possível a mudança a longo e quiçá médio prazo, pois algumas coisas já têm melhorado.

Hoje, os fatos e escândalos aqui citados tornam-se públicos, governadores e senadores são caçados.

Hoje, eu posso escrever as besteiras que ora escrevo sem que ninguém possa me impedir, o cinema acaba de apresentar um relato perfeito de nossa estrutura institucional, com o escárnio do estado em que o Estado se encontra, através do filme Tropa de Elite 2, sem que os poderosos, gostando ou não nada possam fazer.

Impossível não sair reflexivo do filme, impossível não enquadrar os personagens “fictícios’ em nossa realidade, impossível não reconhecer o real escopo do estado deixou de ser o povo(se é que algum dia foi).

Bandido e mocinho? Polícia e ladrão? Só nas brincadeiras dos tempos idos, hoje eles se misturam, se auxiliam e se completam em uma absurda relação simbiótica.

De certo que de nada adianta sabermos se nada fizermos, e os meios para tanto existem, mas precisamos deixar de sermos apáticos.

A geração atual, na qual me incluo, recebeu tudo de mão beijada, não brigou por nada, não apanhou e nem precisou fugir. Isso levou a duas conseqüências nefastas, primeiro nos acomodamos em nada fazer e segundo, entregamos tudo nas mãos daqueles que, por haverem participado do movimento democrático, cobram a fatura da maneira como bem entendem.

Os passos a serem dados iniciam-se nas eleições sem dúvida, mas se efetivam em várias outras vias.

Aqueles que são formadores de opinião devem fazer uso de tal poder, fomentar o senso crítico.

O Ministério Público não pode se afastar de seus reais objetivos, não em literalidade, mas sim em real escopo sociológico, para que o Estado precisa ser cobrado, controlado e investigado de maneira efetiva.

A Igreja e os movimentos sociais devem ter noção exata de seu papel, não apenas em seus discursos pontuais, mas sim em uma visão verdadeiramente global, começando inclusive a dar exemplos próprios de mudança e amadurecimento.

Em síntese, isso é um pouco do penso.

Àqueles que de alguma maneira se afeiçoaram ao discurso, incito-os a praticá-lo.

Àqueles que discordaram, estou mostrando minha cara e dando-a à tapa!

A cobrança dos juros antes da entrega do imóvel ainda é prática comum pelas construtoras.

“Não impressiona a [...]]]> O presente post tem por objetivo destacar o entendimento majoritário do STJ quanto à ilegalidade da cobrança de juros pelas construtoras, que negociam imóveis na planta, sobre as parcelas pagas pelo promitente comprador antes da entrega das chaves.

A cobrança dos juros antes da entrega do imóvel ainda é prática comum pelas construtoras.

“Não impressiona a alegação de que a construtora capta recursos no mercado financeiro para a construção do empreendimento, pagando juros que devem ser repassados ao comprador do imóvel”, afirmou o ministro Luis Felipe Salomão como relator de recurso sobre o tema no STJ, ressaltando que “todos os custos da obra – inclusive os decorrentes de financiamento realizado pela construtora – estão embutidos no preço do imóvel oferecido ao público”.

Para o ora relator, a cobrança de juros durante a obra antes da entrega das chaves é descabida porque nesse período a construtora é quem usa o capital do promitente comprador e este nem sequer tem o gozo do imóvel. “O que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo”, disse o ministro.

Tais cláusulas configuram verdadeiro locupletamento ilícito, vedado pelo ordenamento jurídico, implicando desvantagem exagerada ao consumidor e sendo cláusula abusiva nos termos do art. 51, IV e XV do CDC, o que encontra óbice na doutrina e jurisprudência.

Indiscutível que os negócios jurídicos celebrados entre os particulares são regidos pelo princípio da livre vontade das partes, sendo, contudo, tão verdade quanto que, com o advento da Constituição Federal de 1988, um novo sistema passou a ser aplicado no âmbito das relações negociais, de onde o liberalismo até então intocável recebeu enorme mitigação.

O Código de Defesa do Consumidor e o atual Código Civil são exemplos claros dos novos ares respirados em que mesmo as relações entre particulares passam a ser moldadas por certo dirigismo contratual, sob o enfoque máximo da materialização dos direitos fundamentais do cidadão também nos contratos, buscando sua função social.

Remansosa a doutrina e jurisprudência pátria no sentido de se tratar de cobrança ilegal por abusividade a cobrança de juros durante a fase de construção, quando se mostra lícita tão somente a cobrança do INCC.

A hipótese em análise trata da impossibilidade das construtoras cobrarem dos consumidores - através de cláusulas abusivas estipuladas em contratos de adesão - juros de 1% (um por cento) ao mês antes da entrega das chaves, vez que é clara a posição hipossuficiente do adquirente em relação à construtora.

O referido raciocínio repousa no fato de que, estando o imóvel ainda em construção, em torno de 90% (noventa por cento) da obra é financiada pelos próprios consumidores, isto se traduz em uma captação de recursos do público, não sendo possível pagar juros ao construtor, a não ser depois da entrega do imóvel, vez que daí por diante o comprador passará a usufruir desse bem.

É ressabido, pois, que juros são os frutos do capital. São rendimentos produzidos diretamente pelo dinheiro. Compensatórios quando representam a renda pela utilização do dinheiro alheio, dado em mútuo. Moratórios quando correspondem à indenização pelo atraso no cumprimento de obrigação.

Entrementes, no contrato de promessa de compra e venda de imóvel ainda em construção não se pode falar em juros compensatórios. O objeto do contrato de compromisso de compra e venda é a promessa de entrega da coisa imóvel a ser construída mediante o pagamento de certo preço. Não envolve, portanto, financiamento de dinheiro. Enquanto o imóvel ainda se encontra em construção, não há volume de dinheiro empregado por parte do construtor ou incorporador que justifique a incidência desses juros. Aliás, quem financia o imóvel é o próprio comprador que desde a fase de construção adianta o preço e o principal capital.

De outra parte, esses juros cobrados durante a construção do imóvel não podem ser considerados parte integrante do preço. O construtor fixa o valor de cada unidade de acordo com o preço de mercado, divide esse preço em parcelas e prevê a correção monetária pelo INCC. Portanto, a incidência dos juros na fase da construção representa para o construtor um enriquecimento sem causa: é que o seu capital retorna através das vendas e dos lucros.

Em outras palavras, na fase da construção do imóvel não há capital empregado que justifique a incidência de juros compensatórios, sendo certo que quem financia o imóvel é o próprio comprador que adianta o preço. Eventual capital utilizado nessa fase pelo construtor retorna através das vendas e dos lucros.

De concluir, pois, que a cláusula do contrato de promessa de compra e venda que prevê a incidência de juros mensais legais simples de 1% (um por cento) ao mês, calculados em referência à data da assinatura do contrato, estabelece ajuste abusivo por não encontrar justificativa em regra ou norma de Direito e por atribuir ao construtor um enriquecimento sem causa.

Este é o entendimento pacífico nos tribunais pátrios:

RECURSO ESPECIAL Nº 670.117 – PB (2004/0081926-

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS DURANTE A OBRA. “JUROS NO PÉ”. ABUSIVIDADE.

INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO, FINANCIAMENTO OU QUALQUER USO DE CAPITAL ALHEIO.

1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel – “juros no pé” -, porquanto, nesse período, não há capital da construtora/incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido.

2. Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. Vale dizer, se há aporte

de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor,

de sorte a beirar situação aberrante a cobrança reversa de juros compensatórios, de quem entrega o capital por aquele que o toma de

empréstimo.

3. Recurso especial improvido.

REsp 470513 / DF

RECURSO ESPECIAL 2002/0119750-9

CONHECER. DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME.CIVIL. COMPRA E VENDA. (…)

2. JUROS REMUNERATÓRIOS SOBRE O SALDO DEVEDOR APÓS A ENTREGA DO IMÓVEL. A cobrança de juros remuneratórios sobre o saldo devedor do preço, após a entrega do imóvel, também tem a sua justificativa, sendo efeito da comutatividade; após a imissão na posse, o adquirente remunera o capital do vendedor, que está sendo utilizado pelo comprador, mediante juros, até o pagamento final do preço. Recurso especial não conhecido.

2003 01 1 070509-9 APC – 0070509-79.2003.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Disponibilização no DJ-e: 09/12/2009 Ementa

APELAÇÃO CÍVEL 2001 01 1 020091-0 APC – 0020091-11.2001.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Publicação no DJU: 13/12/2005

2001 01 5 004080-6 APC – 0004080-04.2001.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

CIVIL – PROCESSO CIVIL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CONSTRUÍDO SOB O REGIME DE INCORPORAÇÃO MEDIANTE PAGAMENTO PARCELADO – CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PRESTAÇÕES PELO INCC e TR – ÁREA MENOR – ABATIMENTO DO PREÇO – PROVIMENTO DO RECURSO DA RÉ, PREJUDICADO O DO AUTOR.
1. Tem-se por lícita a contratação de correção monetária com base nos índices do INCC, para as prestações vencidas ou vencíveis durante o tempo da construção e, a contar da entrega do imóvel, pelos índices da TR, acrescidas dos juros compensatórios.(…)

3. Apelo da ré provido, prejudicado o do autor. Unânime.(20010150040806APC, Relator ESTEVAM MAIA, 4ª Turma Cível, julgado em 11/06/2008, DJ 07/07/2008 p. 63)

APELAÇÃO CÍVEL 2003 01 1 019823-0 APC – 0019823-83.2003.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Publicação no DJU: 13/12/2005

Apenas quando a incorporadora adimplisse sua obrigação de entrega da unidade imobiliária - pois operada a tradição do bem - teria fundamento a exigência total do preço ou cobrança de juros sobre a parcela não quitada, respeitados, evidentemente, os limites legais.

Importa ressaltar que a situação em análise difere das vendas a prazo realizadas no comércio. Nestas a entrega do bem é imediata e o pagamento parcelado para o futuro. Como o vendedor cumpriu com sua obrigação de tradição do bem, lícito é ser exigido o pagamento total do preço no ato da compra ou, se este for parcelado, cobrar juros das parcelas ainda não pagas. Neste caso, o comerciante empresta ao comprador a parte do preço que não foi paga simultaneamente à transferência do produto. Fala-se, então, que o vendedor “financiou” a compra, ou seja, emprestou dinheiro ao consumidor.

A cobrança de juros sobre parte do preço na incorporação imobiliária baseia-se no pressuposto equivocado de estarmos diante de um contrato de compra e venda com entrega imediata do bem.

As decisões citadas não deixam a menor dúvida a respeito da possibilidade  de cobrança de juros compensatórios APENAS DEPOIS DA ENTREGA DO IMÓVEL!

Atualmente, o referido recurso é uma figura intermediária. Apesar de interposto na origem para encaminhamento ao STJ ou STF, [...]]]> Foi sancionada a Lei n. 12.322/2010, que altera as regras de tramitação do recurso de agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento ao recurso extraordinário e especial.

Atualmente, o referido recurso é uma figura intermediária. Apesar de interposto na origem para encaminhamento ao STJ ou STF, deve ser mediante instrumento a ser obrigatoriamente formado de certas peças exigidas por lei (cópia da decisão agravada, certidão de publicação da decisão, cópia das procurações), bem como outras peças facultativas, que tornam-se obrigatórias quando indispensáveis para o conhecimento do caso pelo tribunal (já escrevi sobre o assunto neste post anterior).

Em função do claro objetivo restritivo dos tribunais, eu sempre utilizava como prática a juntada da cópia integral do processo em que a decisão foi prolatada, como forma de resguardo, o que gerava a formação de dois processos idênticos.

Com a nova regra, o agravo será apresentado nos mesmos autos em que a decisão denegatória foi prolatada, ou seja, no Tribunal de Justiça, dispensando a necessidade de juntada das referidas cópias. A nova lei altera o Código de Processo Civil (CPC) e entra em vigor 90 dias após a sua publicação no Diário Oficial da União.

Importante que se destaque que se mantém inalterado o trâmite do mesmo recurso, quando utilizado para atacar decisões interlocutórias pelo juízo de primeiro grau, mantendo-se a obrigatoriedade de que recurso seja interposto diretamente no TJ, com as cópias obrigatórias e facultativas.

A distinção se dá pelo fato de que, embora seja o mesmo recurso, a hipótese de cabimento é diversa, de forma que o processo em primeiro grau, em regra continua sem normal curso, enquanto o novo processo formado na instância recursal é processado e julgado, o que exige a manutenção de formação de novos autos, com a cópias de todos os documentos necessários para a solução da questão.

De forma diversa, o agravo para destrancamento de recurso é processado diretamente no órgão para o qual o recurso denegado foi direcionado, enquanto o processo ficava aguardando, no órgão que o denegou, o desfecho do agravo.

Assim sendo, eram formados autos idênticos(por aqueles que juntavam cópia integral) ou no mínimo parcialmente idênticos que subiam ao STJ ou STF, que se julgassem procedente o agravo, aguardavam o envio do mesmo processo da origem,

Sem dúvidas a alteração racionaliza a prestação jurisdicional, não só por evitar a necessidade de formação de novos autos, mas também por ganhar tempo, visto que o processo demorava bastante tempo para ser remetido aos Tribunais Superiores, pelos Tribunais dos Estados.

]]> http://blex.com.br/index.php/2010/legis/1474/feed 2 http://blex.com.br/index.php/2010/cases/1462 http://blex.com.br/index.php/2010/cases/1462#comments Mon, 13 Sep 2010 16:24:25 +0000 Ney Bastos http://blex.com.br/?p=1462 Em julgamento de recurso repetitivo, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é possível o recolhimento do preparo em dia útil posterior, quando o agravo de instrumento for protocolado após o fim do horário de expediente das agências bancárias.

 O julgamento se deu com base na regra esculpida no [...]]]> Em julgamento de recurso repetitivo, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é possível o recolhimento do preparo em dia útil posterior, quando o agravo de instrumento for protocolado após o fim do horário de expediente das agências bancárias.

 O julgamento se deu com base na regra esculpida no artigo 543-C do CPC, o que faz com que o entendimento seja aplicado a todos os processos que estavam com o andamento suspenso em razão do julgamento deste recurso especial representativo no STJ.

Para o relator, ministro Hamilton Carvalhido, o juiz relevará a pena de deserção quando o apelante comprovar a existência de justo impedimento em realizar o preparo simultaneamente à interposição do recurso. Assim afirmou o ministro:

“O encerramento do expediente bancário antes do encerramento do expediente forense constitui causa de justo impedimento a afastar a deserção, nos termos do artigo 519 do Código de Processo Civil, desde que, comprovadamente, o recurso seja protocolizado durante o expediente forense, mas após cessado o expediente bancário, e que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente de atividade bancária”

O ententendimento altera o posicionamento majoriatariamente adotado nos tribunbais pátrios, inclusive o do Estado do Amazonas, de que a comprovação do recolhimento de preparo devia ser apresentada no ato da interposição do recurso.

O expediente bancário não era tido como justo motivo para o não adimplemento do preparo em tal data, visto que o recorrente era previamente sabedor do horário de funcionamento, com excessão de hipóteses em que o horário fosse encurtado por motico qualquer.

Eu me surpreendi com a decisão, pois acreditava que o STJ manteria sua linha de estrangulamento dos recursos, com o apego à forma que tal objetivo causa.

De qualquer sorte os advogados ganharam uma saída para aquelas situações em que esquecem do pagamento do preparo, visto que no final das contas creio que hajam sido os advogados o maiores beneficiados com o julgado.