É comum [...]]]> A prática forense e o exercício de docência em processo civil e prática jurídica simulada têm me mostrado uma enorme dificuldade que alguns alunos e operadores de direito têm em discernir as hipóteses em que o recurso deve buscar a anulação da decisão recorrida e quando deve buscar a reforma.

É comum se verificar um pedido quando o cabível seria outro, o que não só demonstra um atecnicismo inaceitável aos operadores de direito como, mais que isso, pode gerar o não conhecimento do recurso, caso o julgador(s) se mostre mais afeito a questões formais.

Em que pese possíveis críticas à materialização da segunda hipótese, a de apego exacerbado ao formalismo, de certo que não estaria de todo errado, conforme se depreende do exemplo que darei mais adiante, sendo necessária, contudo, a apresentação sucinta das hipóteses indicadas.

Sendo o mais sucinto e claro o possível, uma decisão pode ser atacada por duas espécies de erro. O primeiro de aspecto formal, ligado a questões processuais e procedimentais, principalmente as preliminares de mérito elencadas no artigo 301 do CPC, seja por haver sido ignorado pelo julgador ou por haver sido vislumbrado em caso em que não se materializou.

Nesta situação há um erro formal, destacado da questão de mérito discutida no processo, sendo o chamado erro in procedendo. Aqui não se deve buscar a reforma da decisão, pois ela não será substituída por outra, mas tão somente anulada por não haver respeitado questões atinentes à forma como a jurisdição deve ser prestada. Na grande maioria das vezes (não podendo ser desconsiderada a hipótese do art. 515, 3) a anulação do julgado devolverá ao seu prolator a obrigação de proferir novo julgado.

De outro lado, a segunda espécie de erro não está ligada a vícios processuais, mas sim à questão de fundo do processo, ou seja, ao mérito. Aqui o que se discute é a mal aplicação do direito, ou seja, o erro in judicando.

O recurso, neste caso, não visa a anulação do julgado, formalmente correto, mas sim a “justiça” por ele praticada através da aplicação de norma equivocada, inadequada interpretação da norma etc.

Deve-se requerer, portanto, a reforma da decisão através da prolatação de novo julgado a substituir o recorrido, mesmo porque a prestação jurisdicional do primeiro julgador já se esgotou, o momento agora é de reanálise meritória por um órgão jurisdicional hierarquicamente superior.

Assim sendo, não é impossível que, ao interpor um recurso requerendo uma anulação de uma sentença por erro in judicando, o recurso não seja conhecido por falta de interesse recursal em face da impropriedade do caminho buscado, em que pese os ataques dos doutrinadores mais modernos a essa espécie de falta de interesse. O certo é que é no mínimo arriscado e  indiscutivelmente atécnico.

Conforme notícia retirada do site do STJ, foi prolatado interessante acórdão a respeito do tema, sob outro enfoque, mas dá importante lição a respeito do que aqui se apresenta:

“Não cabem embargos infringentes em decisão que anulou sentença por erro processual

Os embargos infringentes são incabíveis quando interpostos contra decisão não unânime que se limitou a anular sentença de primeiro grau, após constatar error in procedendo, ou seja, erro que se comete quando não são obedecidas determinadas normas processuais. Esse foi o entendimento unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em análise de recurso interposto pela União contra julgado do Tribunal Regional Federal da 2° Região (TRF2).

No caso, trata-se de ação de usucapião no município de Paraty, Rio de Janeiro. A área objeto da ação, com extensão de aproximadamente 30.000 m², encontra-se, parte, em terreno de marinha e, parte, no Parque Nacional da Serra da Bocaina. A sentença julgou improcedente a pretensão, por considerar esses terrenos imprescritíveis para fins de usucapião.

Em apelação, o TRF2 determinou a anulação da sentença. O voto do relator vencido, além de concordar com a sentença, negou provimento ao recurso, pois os autores não conseguiram comprovar a posse da área. Já no voto vencedor, o terreno foi considerado particular e, em tese, usucapível. No entanto, seria necessária a citação do litisconsorte passivo, uma vez que, sendo a área particular, há hipoteca legal sobre ela feita após a criação do mencionado parque.

A divergência de fundamentos nos votos motivou a União a interpor embargos infringentes. O TRF2 entendeu serem inadmissíveis os embargos. Segundo a decisão, a lei que alterou o artigo 530 do Código Processual Civil (CPC) dispõe literalmente sobre a aplicação do recurso somente quando a decisão houver deliberado, no mérito, em desacordo com a sentença, e esta tenha sido apoiada, também no mérito, pelo voto vencido. O fato é que o julgado não se posicionou sobre o mérito; apenas limitou-se a anular a sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância.

Em recurso ao STJ, a União sustentou violação ao referido artigo do CPC, ao argumento de que os embargos deveriam ter sido conhecidos, porque em todos os votos – vencido e vencedores – foi observada ampla discussão sobre o mérito da ação.

Em seu voto, o relator, ministro Benedito Gonçalves, ressaltou que a questão de mérito presente no voto vencedor foi no sentido de apontar a viabilidade do direito à usucapião para prosseguir e concluir pela ausência de citação do litisconsorte necessário. Conforme o relator, os embargos são cabíveis quando houver desigualdade nas conclusões dos votos, e não diferença de fundamentação.

O relator entendeu que aceitar o recurso para a hipótese de a decisão anular a sentença criaria situação não prevista pelo legislador. No entendimento do ministro Benedito Gonçalves, aceitar essa hipótese seria confundir o juízo de anulação (aquele que cassa o ato jurisdicional sem substituí-lo) com o juízo de reforma (em que há substituição do provimento inicial). Nesse último caso, seria cabível a interposição dos embargos infringentes.”

O bLex não tem se furtado de enfrentar tal questão, ao revés, inúmeros posts já foram publicados a este respeito, havendo [...]]]> Um dos temas mais discutidos no meio jurídico nos últimos tempos tem sido o novo Código de Processo Civil, tema de fato palpitante e de suma importância para efetiva prestação jurisdicional.

O bLex não tem se furtado de enfrentar tal questão, ao revés, inúmeros posts já foram publicados a este respeito, havendo sido analisando o paradigma conceitual do novo código, apresentadas propostas e ponderações quanto às principais alterações.

Inegável a importância deste tipo de discussão, como instrumento de compreensão e solidificação dos novos institutos e da nova faceta de institutos já conhecidos. O direito é dialético por essência e quanto mais se discute, mas próximo se chega da razoabilidade.

Contudo, as referidas alterações e inovações tenderão à cabal ineficácia, caso mantenham-se no campo abstrato da norma, sem a concretização no dia a dia das demandas processuais. Daí a necessidade de que seja da mesma forma discutida a atuação jurisdicional do poder judiciário, como materializador de toda a visão moderna que o legislador tenta ofertar ao processo, adequando-o a matizes de ordem constitucional.

Discurso vazio será o da busca da racionalização e da efetividade da prestação jurisdicional, propagadas como norte dos elaboradores do novo código, se neste mesmo viés não se enveredar a ponta desta cadeia de solução dos conflitos, a saber, o judiciário.

Entendo que a busca de uma ordem jurídica justa, de uma prestação jurisdicional racional e efetiva, aplicando a norma abstrata ao caso concreto, na busca da pacificação do conflito ou ao menos o tornando juridicamente irrelevante, há de ser verdadeiro mantra a ser entoado diuturnamente pelo Poder Judiciário.

Esta preocupação surge de uma simples constatação de minha labuta advocatícia diária, visto que o Código de Processo Civil atual, sobretudo depois das inúmeras microreformas sofridas, já demonstrava este mesmo objetivo, sendo que inúmeros instrumentos capazes de alcançá-lo são simplesmente ignorados nos feitos judiciais.

Os exemplos de tal constatação se proliferam, sendo que neste post foco minha visão apenas no desprezo que a maioria dos juízes(ao menos em Manaus) ofertam as providências preliminares nos processos de conhecimento do rito ordinário. De pouca importância a modernidade das normas processuais se não houver uma mudança de comportamento dos magistrados.

Trata-se de prática corriqueira que o magistrado paute Audiência Preliminar sem ao menos haver analisado os autos, para prestar uma jurisdição efetiva, através da análise a respeito do cabimento, necessidade ou aptidão procedimental para a realização da referida audiência. Deparo-me diuturnamente com audiências preliminares em que há pedido de formação de litisconsórcio, denunciação à lide ou outra espécie de intervenção de terceiro pendentes, o que apenas é constatado em Audiências que aguardaram 3, 4, 6 meses para serem realizadas.

Não bastando isso, dificilmente a audiência é utilizada para todos os fins previstos no CPC, servindo na maioria esmagadora das vezes como mera tentativa de conciliação, dando-se prazos às partes para realização de atos que, ou já deveriam haver sido realizados ou o eram na referida audiência. Some-se a isso ainda a costumeira conclusão para análise de questões pendentes que também ou já deveriam haver sido enfrentadas ou deveriam haver sido na aludida audiência.

Em verdade, a prática é verdadeiro manual do que não deveria ser feito, menos porque a letra da lei indica de forma diversa e mais porque isso faz com que os feitos tornem-se ainda mais e desnecessariamente morosos.

Tenho certeza que caso os juízes seguissem um roteiro simples de análise das questões preliminares, muitos feitos teriam sua fase de cognição bastante diminuída, sendo resolvidas em menos da metade do tempo.

O PRIMEIRO PASSO seria a análise prévia da peça contestatória para, ao invés de determinar a intimação do autor sempre para se manifestar a seu respeito, constatar-se se houve a alegação de alguma das preliminares do artigo 301 ou a alegação de fato desconstitutivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Apenas nestas duas hipóteses mostra-se necessária a manifestação do autor. Digamos, por exemplo, que o réu ateve-se a realizar uma defesa direta de mérito, negando a existência dos fatos que constituem o direito do autor; ou reconhecendo os fatos alegados ataca as conseqüências jurídicas apontadas pelo autor, completamente desnecessária sua intimação para manifestação.

Se fosse necessária a intimação do autor, o magistrado, depois de ouvi-lo, deveria, como SEGUNDO PASSO, verificar a existência de uma das seguintes hipóteses:

Há questão preliminar suscita cujo enfrentamento foi oportunizado ao autor? Se a resposta for positiva, em que pese a possibilidade de que haja o enfrentamento na audiência preliminar, conforme textualmente prevê o art. 331, creio que este é o momento mais oportuno para seu enfrentamento, evitando-se a possibilidade de realização de uma série de atos processuais inúteis. Se a preliminar for acatada, ou se oportuniza ao autor que sane o vício ou o feito deve ser extinto sem resolução de mérito.

Se a preliminar for indeferida, passa-se a questão seguinte.

A questão debatida permite o julgamento conforme o estado do processo? Se a discussão travada entre autor e réu se der no campo estritamente jurídico e não fático, ou seja, divergindo quanto as conseqüências jurídicas de determinado fato incontroverso, desnecessário o prolongamento do feito, podendo o mesmo ser julgado desde logo pelo magistrado.

Da mesma forma, se houver algumas das hipóteses do art. 269, incisos II, III, IV e V situação que reclama a imediata extinção do feito com resolução de mérito. Lembrando-se que as hipóteses de prescrição ou decadência, em que pese poderem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, não dispensam que seja oportunizado ao autor convencer o juiz de que não há materialização de suas hipóteses, quando a questão não haja sido anteriormente debatida. Caso a resposta a questão seja negativa, passa-se a questão seguinte.

Os direitos discutidos em juízo permitem a transação? Se a resposta for positiva, pauta-se audiência preliminar. Caso a resposta seja negativa, inicia-se a fase instrutória .

Destaco mais uma vez, que em que pese a possibilidade de que questões processuais pendentes possam ser analisadas na audiência preliminar, entendo que tal hipótese há de ser a exceção, visto que a análise que preceda tal ato é sempre mais útil ao processo, evitando-se que depois de aguardar longo tempo para que a mesma possa ser realizada, constate-se a falta de um litisconsorte ou de um terceiro cuja intervenção foi requerida etc.

Creio que, antes de ser pautada a audiência preliminar, as questões processuais pendentes deveriam ser analisadas pelo juízo, como medida de efetiva racionalização da prestação jurisdicional.

Sendo hipótese, portanto, de audiência preliminar, materializa-se o TERCEIRO PASSO, devendo ser previamente buscada a conciliação das partes, o que permitiria o julgamento do feito com resolução do mérito, através da homologação do acordo.

Infelizmente, o judiciário amazonense costuma dar à referida audiência apenas esta função, concedendo prazos às partes e levando os autos conclusos, sendo certo que se os passos anteriores houverem sido seguidos tal postura não será cabível.

Assim sendo, frustrado o acordo o magistrado fixa os pontos controvertidos, especificando os fatos a respeito dos quais será necessária a produção de provas. Aqui surge outra questão interessante, a praxe forense tornou regra que as partes podem fazer solicitações genéricas de provas, especificando-as quando da audiência preliminar, o que a meu ver é um equívoco, menos pela letra da lei e mais pelo desnecessário retardo que tal entendimento acarreta ao feito.

Creio que o artigo 282 e 300 do CPC deixem, suficientemente, claro o momento processual oportuno para que autor e réu requeiram as provas. Por seu turno, a determinação do art. 331 não é de requerimento de provas pelas partes, mas sim do enfrentamento de tais requerimentos pelo magistrado, pois seria na audiência preliminar que o magistrado poderia fazer uma análise mais adequada a respeito da pertinência das provas requeridas pelas partes, bem como para que ele próprio determine as provas outras que entenda necessárias.

De se destacar que as provas mencionadas aqui não podem ser documentais, ao menos em regra, visto que estas provas já devem constar dos autos neste momento, trazidas pelo autor em sua exordial e pelo réu em sua contestação, salvo tratar-se de provas referentes a fatos novos.

Os três passos aqui propostos não trazem nada de novo, tão somente indicam o fiel cumprimento das regras do CPC atual, não por fetichismo processual, mas em nome da efetividade, que passa necessariamente por uma celeridade, da prestação jurisdicional.

Em face do exposto, reforço, de nada adiantará normas novas e modernas, se a cabeça daqueles que devem impor seu cumprimento caminhar no sentido que hoje caminha, a mudança há de ser verdadeiramente geral.

Por fim, de se destacar a importante função do advogado neste cenário, pois é este quem deve exigir do magistrado o respeito ao que aqui foi defendido, o que certamente não tem ocorrido, ora por despreparo técnico, ora por uma absurda subserviência aos magistrados.

A demora deveu-se por motivo único: o post de estréia merecia como assunto, aquilo que para mim é a coisa mais importante da vida. Sou advogado, professor, flamenguista, blogueiro etc.

Mas antes de qualquer coisa sou pai [...]]]> Dez meses depois da inauguração do bLex, escrevo meu primeiro post da regra dos 20%, ou seja, sobre tema livre.

A demora deveu-se por motivo único: o post de estréia merecia como assunto, aquilo que para mim é a coisa mais importante da vida. Sou advogado, professor, flamenguista, blogueiro etc.

Mas antes de qualquer coisa sou pai e sou filho e tenho nestes papéis os mais importantes da minha vida, sendo certo, portanto, que não haveria como fugir destes temas.

Falar de sentimentos, sobretudo, em público é mais difícil que qualquer discussão jurídica. Por isso peço, desde logo, desculpas a quem aqui rendo minhas homenagens, que são minha filha e minha mãe, amores de minha vida.

Aproveito, ainda, para estendê-las a todas as mães neste dia único que representa uma vida inteira de dedicação e doação.

E, antes de tecerem sobre mim árduas críticas ou análises técnicas, não esqueçam que o texto que segue não é nada mais que um arremedo de poesia de um arremedo de jurista.

“Ser amante e amado por essência,

que torna CLARA sua função na terra.”

A mesa de debate era composta por três dos maiores conhecedores do [...]]]> Na noite da última quarta-feira, 05/05/2010 (pouco antes da epopéia rubro-negra, tema para outro post), no auditório da Faculdade Martha Falcão, aconteceu importante debate jurídico, como um dos eventos que integram a Semana Jurídica da Instituição, onde o tema central foi o “Contrato Eletrônico”.

A mesa de debate era composta por três dos maiores conhecedores do tema na capital amazonense, os mestres André Cheik Bessa, que dispensa qualquer comentário, Marco Evangelista, autor de livros e docente de grande respeito na área e Bruno Cavalcante, também mestre e professor da matéria.
Fiz-me presente tão somente para, na condição de aluno, engrandecer meus conhecimentos a respeito do tema, quando de maneira inesperada fui convido pela Coordenadora de Direito da Instituição, professora Ezelaide Viegas, para compor esta mesa de notáveis.

Aceitei de pronto o convite e tenho certeza que abrilhantei a composição da mesa, calma senhores, não do ponto vista jurídico, mas de estilo, pois eu era único que estava realmente vestido a caráter, enquanto os demais membros vestiam os convencionais ternos, eu tinha sobre mim o manto rubro-negro.
Como já era de se esperar, eu e os presentes recebemos uma verdadeira aula de teoria geral de contratos e de Contrato eletrônico.

Sem qualquer obrigação de guardar total fidelidade com as explanações dos professores Bruno Cavalcante e André Bessa (quem lá não estava perdeu verdadeiramente uma lição a respeito de quão interessante tema), destaco que o professor Bruno fez uma esboço histórico do contrato, traçando interessantíssimo paralelismo entre este instrumento jurídico de troca de riquezas com várias etapas do desenvolvimento social humano, com indicação de intrincadas relações de causa e efeito do contrato com o surgimento de vários outros institutos, não só de direito, mas também de economia que vivenciamos em nosso dia-a-dia.

O professor André Bessa, por sua vez, focou no tema específico do debate que era o “Contrato Eletrônico” deixando claro duas conclusões primordiais, com as quais concordo plenamente, a primeira no sentido de que o Contrato Eletrônico não traz a necessidade de uma nova classificação dos contratos, pois não é uma nova espécie, tão pouco traz efeitos ou possui natureza diversa das classificações tradicionais, sendo tão somente uma nova forma de manifestação do elemento volitivo, que cria o liame de encontro vinculante de vontades.

A segunda conclusão do ilustre mestre é a de que o Contrato Eletrônico, justamente por não ser nova espécie contratual, prescinde de uma legislação específica, servindo-lhe como tratamento legislativo o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Depois de breve explanação minha, o professor Marco Evangelista, que presidiu a mesa, apresentou um questionamento interessantíssimo. Qual a solução a ser dada a um consumidor brasileiro que adquiri um produto, via internet, de um site com sede em outro país, na hipótese desse produto não ser entregue, apresentar vício, defeito etc.

O objetivo deste post é não só externar minha alegria em haver tido uma verdadeira aula a respeito do tema, mas também enfrentar duas das questões debatidas. A primeira, para anuir integralmente com o professor André Bessa, quanto à desnecessidade de uma legislação específica, clamor de parte dos juristas da área.

Creio que nosso direito caminha cada vez mais para o distanciamento de normas causuísticas, que são verdadeiras novas normas velhas, por serem cronologicamente atuais, mas por jamais conseguir alcançar a velocidade com que as relações humanas se desenvolvem e se modificam.

Decerto que os paradigmas legais têm mudado, as normas principiológicas, de cunho genérico, amoldam-se mais adequadamente a velocidade das alterações da realidade das relações pois, ao transmitir a essência lógico-jurídica que a sustentam, delegam ao jurista tão somente o papel hermenêutico de seu rejuvenescimento.

Exemplos claros desta nova espécie normativa são justamente os dois diplomas legais capazes de tutelar o Contrato Eletrônico, a saber, o Código Civil e o CDC.
Creio que o clamor de norma específica é traço de nossa cultura jurídica, que sempre pediu uma norma pra regular textualmente e especificamente aquela dada relação. Tal traço em verdade é fruto histórico de nosso país, pois assim exigia a segurança jurídica dos cidadãos em tempos em que democracia era verdadeira utopia. A instabilidade política e das instituições pátrias fazia com que o cidadão apenas se sentisse minimamente tranqüilo quando conseguia enquadramento esmiuçado na norma de sua situação.

Os tempos são outros, os ares democráticos são respirados há certo tempo e há segurança na nação, sendo mais que oportuno que os passos sejam dados de maneira progressiva.

O segundo ponto a respeito do qual ouso me manifestar é a respeito do questionamento do Professor Marco Evangelista. A resposta inicial ofertada pela mesa foi fundada no que preceitua o art. 9º, parágrafo segundo da LICC, nos seguintes termos: “Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. (…) § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.”
Tal dispositivo indica a aplicação da norma alienígena em detrimento da nacional e no caso peculiar da pergunta, a do Código de Defesa do Consumidor. Como a questão passou a afetar duas áreas do direito que tenho especial afinidade, relações de consumo e processo civil, sinto-me confortável para apresentar a debate um viés um pouco diverso daquele ofertado pela LICC.
Inicialmente, não me parece haver maiores discussões quanto à competência interna da justiça brasileira, nos termos esculpidos no artigo 88 do Código de Processo Civil, pois os percalços surgidos a partir desta espécie de negociação dificilmente escapariam da incidência de seus incisos I e II: “Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando (…) II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.”
Outra questão se refere à aplicação da norma material para resolução, que uma primeira análise da LICC poderia indicar que seria a estrangeira. Apresento, contudo, outra visão, baseado inclusive em raciocínio já esposado pelo STJ, em julgado que comentei em post anterior no bLex, no sentido de que o uso da rede mundial de computadores tem no alcance global da informação seu maior bônus, ao mesmo passo que configura verdadeiro ônus assumido por quem faz isso de tal ferramenta.

Trazendo este raciocínio para o questionamento apresentado, a mim parece que é perfeitamente aplicável o entendimento do citado precedente, no sentido de se afirmar que ao viabilizar a apresentação de ofertas na rede mundial, esta não se faz na sede do proponente, mas em cada lugar onde a informação é acessada pelo oblato.

Torna-se irrelevante o local em que o site está instalado ou onde nele são incluídas informações, mas sim os locais em que ele pode ser acessado, sendo certo em que cada um destes locais há a materialização da oferta.
Então, seguindo esta linha, quando acesso um site desta natureza no conforto do meu lar, recebo neste local uma oferta e nesta condição não há como se negar a competência da justiça brasileira para resolver o litígio e através da aplicação da norma nacional.

Relembro a manifestação do ministro Luis Felipe Salomão, que ressaltou que ainda não existe “uma legislação internacional que regulamente a atuação no cyberespaço”. Por essa razão, segundo ele, os cidadãos prejudicados por informações contidas em sítios eletrônicos ou por relações mantidas em ambientes virtuais não podem ser tolhidos do direito de acesso à Justiça.

Resta ainda, como bem ponderou no encontro o professor Marco, a resolução de outro problema que surge que é a efetivação da decisão, ou seja, sua execução, que inevitavelmente precisaria se materializar via carta rogatória.

Tal fato faz com que tenhamos, em regra, uma visão um tanto [...]]]> Carlos leitores, como é de sabença geral o bLex é um blog jurídico, cujos membros fazem parte da banca do Jacob & Nogueira, escritório jurídico especializado em advocacia empresarial, cuja atuação normalmente é na condição de advogado de pessoas jurídicas.

Tal fato faz com que tenhamos, em regra, uma visão um tanto quanto crítica quanto a indiscutível banalização do dano moral, tema já discutido neste e em vários outros espaços. No meu caso especificamente, consigo fazer razoável contraponto por lecionar a disciplina Direito do Consumidor, conseguindo ter uma visão que reputo balanceada, embora seja tida como xiita por ambos os lados.

De certo, que o movimento pendular do direito explica o verdadeiro boom de condenações em danos morais, o que tende a se agasalhar em parâmetros mais razoáveis, quando o verdadeiro espírito desta espécie de indenização for devidamente compreendido pelos tribunais pátrios.

Contudo, enquanto tal questão não se sedimenta, é indiscutível que se vive período de estrema insegurança jurídica, pois há quem veja danos morais em todo e qualquer aborrecimento – sepultando as regras de descumprimento contratual -, enquanto de outro lado a quem, sob a justificava da coibição de demandas de natureza lotérica (que sem dúvidas se proliferam), indefira a indenização em casos em que a violação moral claramente existe.

Mais uma vez, reforço a eterna necessidade da razoabilidade e ponderação na análise judicial de um caso concreto. A meu ver não há uma fórmula mágica capaz de responder se é caso ou não de indenização por dano moral, sendo curial a verificação no mundo real, no dia-a-dia, se é ponderável que o homem de inteligência mediana sentisse vilipendiada sua honra, nome ou intimidade em dado caso.

Ilustro a insegurança existente a respeito do dano moral com dois julgados provenientes do Rio Grande do Sul, que sem a menor sombra de dúvidas é verdadeiro pólo de disseminação de novas interpretações do direito, o que é muito bom em algumas situações e temerário em outras, pois se trata de justiça que a meu ver é praticamente refém da necessidade de inovar.

O primeiro julgado é proveniente da 1ª Turma Recursal Cível do RS, que indeferiu a indenização requerida pelo consumidor. Entendeu-se, no caso que: “o mero descumprimento contratual não gera o direito à indenização por danos morais, salvo quando verificada alguma situação excepcional“(Proc. nº 71002116184).

A premissa do julgamento, abstratamente considerada está, a meu ver, absolutamente adequada, pois o descumprimento contratual possui regras no direito civil e no próprio CDC capazes de reparar o consumidor, sem que haja, necessariamente, a condenação em danos morais.

Ocorre que quando aplico esse entendimento abstrato ao caso concreto debatido pelo referido órgão judicial, ouso entender que o julgado foi de estrema infelicidade. A ação trata de reparação de danos postulada pelo segurado em face da Golden Cross, que não autorizou a realização de cirurgia indicada por médico que já havia realizado uma primeira intervenção(autorizada pelo plano).

A negativa decorreu do laudo de médico indicado pela operadora, onde foi prescrito ao autor tratamentos não invasivos, tão somente na falha destes a necessidade de cirurgia.

A sentença de primeiro grau e o órgão colegiado não concederam indenização por dano moral, por entenderem que o procedimento exigido pela seguradora, de que o paciente se submeta a exames por outros médicos para atestar a necessidade da cirurgia, é previsto em contrato.

Até aqui, a meu ver há coerência na decisão, ocorre que embora haja sido indeferido o dano moral, determinou-se à seguradora que autorizasse a cirurgia, pois nenhum dos médicos a desaconselhou.

Penso que se houve o reconhecimento de que deveria ser deferida a realização de cirurgia que foi indeferida, não há como se deixar de considerar o abalo emocional que isso causaria em qualquer pessoa de inteligência mediana.

Não importa se há previsão contratual de que o paciente seja submetido a três ou vinte médicos, o que importa é que era indicada a realização de intervenção que foi ilegalmente indeferida. Qualquer cidadão, depois de já haver se submetido a um primeiro procedimento cirúrgico, ficaria abalado com a necessidade de repeti-lo, sendo certo que sua fragilidade seria potencializada pela angústia extra de ter que arcar com os gastos, pelo fato de que o plano de saúde que paga(caro diga-se de passagem) resolveu nega-lo, em contraposição aos diagnósticos médicos.

A segunda decisão é proveniente 5ª Câmara Cível do TJRS, em outra ação ajuizada contra a mesma ré, desta vez em sentido antagônico.

Corroboro o entendimento da 5ª Câmara, para quem em regra o caso de negativa de cobertura(inadimplemento contratual) não gera dano moral, sendo prudente, contudo, as circunstâncias do caso concreto.

O acórdão proferido contra a mesma seguradora concluiu que a negativa de autorização de cirurgia de apendicite à gestante causaria dano moral, mas ou menos nos termos defendidos no presente post..

Neste segundo caso, o acórdão reformou a sentença de primeiro grau, que havia indeferido o pleito da consumidora. O tribunal acabou por decidir de forma diversa, justamente por crer que às circunstâncias do caso concreto não se aplica o entendimento de descumprimento contratual, para justificar danos apenas patrimoniais. Entendeu que houve indiscutível temor pela vida da paciente e de seu feto, raciocínio que creio que também deveria ser aplicado ao primeiro julgado.

A divergência não é apenas entre os julgados, mas entre outros precedentes comuns. Não me parece nem um pouco razoável que alguém que tenha seu nome incluído em instituições de restrição de crédito façam jus a indenização por dano moral(questão indiscutível nos órgão judiciais pátrios) enquanto o cidadão que, no momento de angústia e fragilidade natural, tem negado o acesso a tratamento necessário à sua saúde não mereça este mesmo tratamento.

De fato as farmácias são verdadeiras lojas de conveniência, onde são expostos em [...]]]> Como já de conhecimento geral, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária(Anvisa) editou normas restritivas à comercialização de medicamentos pelas farmácias, impedindo o acesso direto dos consumidores aos produtos, no afã desestimular a automedicação.

De fato as farmácias são verdadeiras lojas de conveniência, onde são expostos em prateleiras do lado de cá do balcão produtos de higiene pessoal ao lado de uma série de medicamentos que são adquiridos pelos consumidores com a mesma desenvoltura de despreocupação com que os produtos de higiene.

É sabido também que tal determinação não vinha sendo cumprida, em face de decisão proferida pela Justiça Federal do Distrito Federal e de São Paulo que autorizaram o descumprimento de tais normas. As decisões haviam beneficiado as farmácias filiadas à Abrafarma (Associação Brasileira de Rede de Farmácias e Drogarias) e à Febrafar (Federação Brasileira das Redes Associativas de Farmácias).

Ocorre que o vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, suspendeu referidas decisões, ao julgar pedido de liminar. Neste pedido, refutando os argumentos acatados na justiça federal, a Anvisa argumentou que atuou dentro de sua esfera de competência e que as normas editadas foram fruto de anos de estudos com o objetivo de proteger a saúde da população, evitando, em especial, o estímulo à automedicação.

Sinceramente não vejo grande importância prática em tais decisões, é muito barulho e pouca consequência. Não vejo diminuindo a automedicação que é verdadeira característica cultural do brasileiro, que sabidamente vai à farmácia como quem vai ao supermercado. Se fosse dono de farmácia eu nem me preocuparia.

A diferença entre pegar o medicamente diretamente na gôndola e indicar a um atendente este mesmo medicamento é mínima, de sorte que os medicamentos continuarão a ser comprados da maneira indiscriminada que sempre foram. Isso quando o medicamento não é receitado pelo próprio atendente.

A decisão da Anvisa é, em minha humilde opinião, paliativa. Se de fato há a preocupação do poder público na automedicação, deveria investir em capanhas educacionais e principalmente em estudos que confirmassem concretamente os riscos dos medicamentos mais usados pelos brasileiros de forma indiscriminada.

Apenas a exigência de receita médica poderia, quando o estudo demonstrasse a necessidade, aliado a uma efetiva fiscalização, com o devido controle dos estoques das farmácias, poderia a longo prazo mudar esta realidade.

Enquanto isso, medidas inócuas como a aqui noticiada em nada influenciarão nas caixinhas cheias de remédios que existe na casa de cada um dos brasileiros.

O Ministério Público do Rio de Janeiro obteve sentença favorável, na ação em que pediu que fossem [...]]]> A juíza Eunice Bittencourt Haddad, da 5ª Vara Cível de Niterói, condenou o Banco Real a se abster de efetuar descontos automáticos nas contas de seus correntistas de dívidas que não foram por eles reconhecidas.

O Ministério Público do Rio de Janeiro obteve sentença favorável, na ação em que pediu que fossem declaradas nulas as cláusulas consideradas abusivas, em contratos de emissão de cartão de crédito, oferecidos pelo Banco Real. Este está descontando automaticamente da conta-corrente de seus correntistas um valor equivalente ao pagamento mínimo de fatura de cartão de crédito em atraso.

A prática é sem dúvida corriqueira nos contratos de cartão de crédito, de financiamento, leasing etc. Ademais, não se pode desconsiderar as hipóteses em que tais descontos se efetivam através da cobrança de taxas bancárias não pactuadas ou em valores acima do previsto.

Em verdade, trata-se de prática absurda, existente no cotidiano destas relações, o que faz com que a mesma se torne importante fonte de lucro das já abonadas instituições bancárias. No universo de correntistas, aqueles que notam os descontos a maior, ou que apresentam reclamação, seja judicial ou administrativa, são muito poucos, de forma que a devolução a um número pequeno de correntista, em uma análise de escala é financeiramente rentável.

Tal cenário indica a necessidade de que a indenização não possua apenas o caráter compensatório, mas também, ou, sobretudo, punitivo. Posso citar três instrumentos capazes de tornar desinteressante às instituições bancárias esta nefasta prática.

O primeiro instrumento seria a aplicação de uma indenização de cunho moral, agregada a tal devolução, de forma a desestimular nova perpetração de tal prática.

A segunda é a determinação da devolução em dobro do valor descontado, nos termos estipulados no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, seria outro importante instrumento a utilização de aplicação de juros sobre o valor descontado, não nos termos do Código Civil, a ínfimos 1% ao mês, pois a taxação de juros neste valor, torna vantajosa a prática.

O raciocínio é muito simplório, o dinheiro ilegalmente descontado é utilizado pelo banco para empréstimos pessoais em taxas entre 5 e 10% a.m, ou para o financiamento de veículos em taxas de mais de 2%, ou pior utilizado em cartões de créditos, onde o juros pagos pelos clientes gira em torno de 12%a.m.

Ora, qual a punição em devolver o valor corrigido a apenas 1%, nenhum, ao revés pode ter gerado um lucro de até 11% a.m, quando a poupança sofre para ser maior que 0,5%a.m.

Infelizmente, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que tal raciocínio é equivocado, mantendo a condenação em juros legais, o que configura verdadeiro estímulo a tais práticas. Neste sentido:

REsp 437222 / MG RECURSO ESPECIAL

2002/0060019-5 – 15/04/2008

CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO IDENTIFICADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO DE ENCARGOS E TAXAS BANCÁRIAS DE CONTA-CORRENTE DE CLIENTE. DANOS MATERIAIS. SÚMULA N. 7-STJ. RESSARCIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS. CRITÉRIO. JUROS COMPENSATÓRIOS E DE MORA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR REPETIÇÃO CALCULADA DE ACORDO COM OPERAÇÃO DE MÚTUO FINANCEIRO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

I. Não padece de nulidade o acórdão estadual que enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas que com conclusões adversas à parte.

II. Julgamento extra petita não reconhecido, situada a decisão a quo dentro dos parâmetros do pedido exordial.

III. Inviável a pretensão de restituição de valores na mesma base de

cálculo dos encargos cobrados pela instituição financeira em empréstimos a clientes. Repetição calculada à base de juros remuneratórios de 1% ao mês, além dos moratórios e correção monetária, consoante orientação pacificada na 2ª Seção do STJ (Resp

n. 447.431/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, por maioria, DJU de 16.08.2007), e sobre o montante assim apurado, incidente a indenização por danos imposta pela Corte estadual.

IV. Ocorrência de danos materiais reconhecida pelas instâncias ordinárias que não tem como ser revista pelo STJ, ante o óbice da Súmula n. 7.

V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.

Em verdade, o STJ em matéria de consumo não tem tido postura muito feliz, vide súmula 381, que trata de contratos bancários, com o seguinte texto: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Com ela, fica definido que um suposto abuso em contratos bancários deve ser demonstrado cabalmente, não sendo possível que o julgador reconheça a irregularidade por iniciativa própria, em que pese a determinação expressa do art. 51 do CDC.

De qualquer sorte, trago ao debate desta comunidade jurídica minhas singelas ponderações, para que sejam contraditadas ou para que novas sugestões sejam apresentadas.

“Ao navegar na internet, um cidadão brasileiro descobre fotos suas em um site estrangeiro. Ele pode ingressar na Justiça brasileira com ação de reparação civil por danos materiais e morais em razão do uso indevido de imagem? [...]]]> O título deste post foi retirado de notícia postada no site do STJ, onde é apresentado o seguinte questionamento:

“Ao navegar na internet, um cidadão brasileiro descobre fotos suas em um site estrangeiro. Ele pode ingressar na Justiça brasileira com ação de reparação civil por danos materiais e morais em razão do uso indevido de imagem? A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) está discutindo essa questão.”

A questão ainda está sob análise do Tribunal Superior, mas já é posssível o enfrentamento das razões recursais e do voto do relator, que desde logo indico que a meu ver é quem está com a razão.

O caso concreto não é a questão nodal que pretendo aqui enfrentar (que é a discussão a respeito da competência) mas em suma é referente a ação de uma dançarina que contratada para realizar show, na Espanha, teve suas fotos tiradas e postadas na internet sem sua autorização.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que a competência era da justiça brasileira, o que gerou a interposição de RESP. Nos termos do recurso a competência seria da Espanha sob os seguintes argumentos: i) o contrato foi assinado na Espanha; ii) que a empresa recorrente é espanhola e não tem filial no Brasil; iii) que o site é espanhol; iv) que os shows foram realizados na Europa; e v) que o fato de um internauta poder acessar do Brasil o conteúdo de um site estrangeiro não tem o condão de fixar a competência da jurisdição brasileira.

De outro lado, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que ainda não existe “uma legislação internacional que regulamente a atuação no ciberespaço”. Por essa razão, segundo ele, os cidadãos prejudicados por informações contidas em sítios eletrônicos ou por relações mantidas em ambientes virtuais não podem ser tolhidos do direito de acesso à Justiça.

Conforme já me posicionei, entendo que a retidão esteja com o ministro relator, em face do ordenamento jurídico pátrio. A meu ver, sem prejuízo de estar equivocado, trata-se de competência concorrente da justiça brasileira e da espanhola, nos termos do art. 88 do CPC.

O referido artigo, em seu inciso III, indica que é de competência da justiça brasileira quando: “a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.”

Ao postar imagem na rede mundial de computadores, a referida empresa quis exatamente alcançar o maior número possível de pessoas, nos mais variados países, o que faz com que esse seja o maior bônus do instrumento utilizado, da mesma forma que é o maior ônus.

Torna-se irrelevante o local em que o site está instalado ou onde nele são incluídas informações e fotos, mas sim os locais em que ele pode ser acessado, sendo certo em que cada um destes locais há a materialização do ato violador, quando for este o caso.

Indiscutível, ainda, que a violação à imagem da autora se deu de maneira mais ampla no Brasil, visto que é aqui que os efeitos jurídicos de sua imagem se exteriorizam, gerando-lhe, portanto, o dano discutido.

Creio,portanto, que a corte há de fazer do voto do relator o vencedor.

A prática forense demonstra um sem números de ações que discutem a [...]]]> Caros leitores, retorno ao bLex depois de longa ausência para discutir questão que embora não seja nova, ainda encontra terreno para posições diametralmente antagônicas, no afã que se construa sob o tema uma análise mais no campo técnico que sentimental.

A prática forense demonstra um sem números de ações que discutem a possibilidade de suspensãod e serviço público essencial, com destaque serviço de abastecimento de água e energia.

Desde logo, de se deixar claro que a discussão a ser travada é da suspensão motivada pela falta de pagamento, sem que haja discussão outras a respeito da adequada prestação do serviço ou cobrança indevida, pois se descambaria para análise do descumprimento contratual ou prática abusiva do fornecedor, o que não é objetivop deste humilde advogado.

Não são poucos aqueles que advogam a respeito da ilegalidade da suspensão do fornecimento de água ou energia elétrica, mesmo na hipótese de inadimpolemento. Tendo em vista sua natureza essencial, argumenta-se que a prestação do mencionado serviço deve ser contínua. Fundamenta o pleito no art. 22 do CDC, o qual versa sobre a necessidade de continuidade na prestação de serviços públicos essenciais.

Sem embargo de estar equivocado entendo que esta teoria parece obliterar o que dispõe a Lei nº. 8987/95, a qual regulamenta as relações jurídicas nas quais figuram as concessionárias de serviço público. Passo a transcrever.

“Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(…)

§ 3º. NÃO SE CARACTERIZA COMO DESCONTINUIDADE DO SERVIÇO A SUA INTERRUPÇÃO EM SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU APÓS PRÉVIO AVISO, QUANDO:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – POR INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO, CONSIDERADO O INTERESSE DA COLETIVIDADE.”

Faz-se oportuno, no entanto, o debate acerca da interpretação do art. 22 do CDC tendo em vista que é exatamente neste dispositivo que a teoria contraria a ora defendida se arrima.

Analisando ambos os dispositivos, pode-se concluir que há a necessidade, até para que se conserve a harmonia do ordenamento em sentido lato, de uma interpretação sistêmica do art. 22 do CDC, em cotejo com o que dispõe a Lei das Concessões.

É oportuno, aliás, antes que se levante a questão e para fins eminentemente didáticos salientar o seguinte: não há que se falar em antinomia entre o disposto na lei das concessões (autorizando a realização do corte) e o disposto pelo diploma consumerista, porquanto a teoria do ordenamento jurídico oferece, aos operadores do direito, os instrumentos necessários para resolver de forma técnica tais aparentes embates entre as normas.

Uma superficial análise do ordenamento jurídico demonstra que antinomias não existem dentro de um mesmo sistema legal; aliás, muitos conflitos de lei entre si são na verdade, conflitos putativos: as normas aparentam estar em embate, quando este pretenso conflito pode ser equacionado usando os mecanismos interpretativos disponíveis ao operador do direito, para que este faça a exegese das normas em questão e estas alcancem sua finalidade.

A conclusão que se extrai de uma interpretação sistemática do art. 22 do CDC é, portanto, a de que o serviço público deve ser contínuo desde que haja a contraprestação do consumidor. Em hipótese de inadimplemento, a concessionária está autorizada por lei a suspender o fornecimento de serviço até que seja feito o pagamento pendente, sob pena de que se premie o devedor e puna o pagador, que sempre precisará arcar com os ônus da inadimplência em uma economia de escala.

Admitir o contrário seria legitimar um comportamento por parte do consumidor que, se realizado em larga escala, poderia ensejar grave desequilíbrio nos cofres públicos. Além de significar prejuízo para os cofres públicos e, via de conseqüência, para a coletividade, esta conduta configuraria enriquecimento ilícito por parte do usuário, conduta esta que é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Código Civil.

Vejamos o que obtempera Zelmo Denari, em “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto”, São Paulo, Forense Universitária, 8ª edição, acerca do tema:

“Pacifica-se, na doutrina, o entendimento de que a gratuidade não se presume e que as concessionárias de serviço público não podem ser compelidas a prestar serviços ininterruptos se o usuário deixar de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento. Assim como o particular, no contrato factu ut des, pode recusar cumprimento da obrigação de fazer, na ausência do correspectivo,     assim também não há negar às concessionárias a mesma faculdade, nos Contratos de Direito Público. Do contrário, seria admitir, de um lado, o enriquecimento sem causa do usuário e, de outro, o desvio de recursos públicos por mera inatividade da concessionária, sem prejuízo da ofensa ao princípio da igualdade de tratamento entre os destinatários do serviço público.”

Disto resulta que a continuidade do serviço essencial tem como pressuposto a remuneração; não se podendo, JAMAIS, confundir continuidade com gratuidade.

É neste sentido, não só o entendimento da doutrina mais abalizada, como dos Tribunais pátrios. Transcreve-se breve coletânea de julgados acerca do tema, os quais irão corroborar a argumentação colocada.

AgRg na SS 1764 / PB AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA
2007/0173305-3 DJe 16/03/2009

SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE MEDIDA LIMINAR. CORTE DO FORNECIMENTO DE ÁGUA A ÓRGÃOS DE PREFEITURA MUNICIPAL, POR FALTA DE PAGAMENTO. Mesmo quando o consumidor é órgão público, o corte do fornecimento de água está autorizado por lei sempre que resultar da falta injustificada de pagamento, e desde que não afete a prestação de serviços públicos essenciais, v.g., hospitais, postos de saúde, creches, escolas; caso em que só os órgãos burocráticos foram afetados pela medida. Agravo regimental provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 791.713 – RN (2005/0178233-3) 01/02/2006

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO. UNIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTS. 22 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADA.

(…)

2. O artigo 22 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), dispõe que: “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

3. O princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor deve ser amenizado, ante a exegese do art. 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade.

AgRg na SS 1497/RJ,

“AGRAVO REGIMENTAL – SUSPENSÃO – DEFERIMENTO – FORNECIMENTO DE ENERGIA – CORTE POR INADIMPLÊNCIA – MUNICÍPIO – POSSIBILIDADE.

1. A interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento não configura descontinuidade da prestação do serviço público. Precedentes.

2. O interesse da coletividade não pode ser protegido estimulando-se a mora, até porque esta poderá comprometer, por via reflexa, de forma mais cruel, toda a coletividade, em sobrevindo má prestação dos serviços de fornecimento de energia, por falta de investimentos, como resultado do não recebimento, pela concessionária, da contra-prestação pecuniária.

3. Legítima a pretensão da Concessionária de suspender a decisão que, apesar do inadimplemento, determinou o restabelecimento do serviço e a abstenção de atos tendentes à interrupção do fornecimento de energia, porque a questão relativa à eventual compensação de dívidas recíprocas não foi objeto da ação mandamental em que originada a decisão objeto do pedido de suspensão.

4. Agravo não provido.”

“50002134 – ÁGUA – INADIMPLEMENTO – CORTE EFETUADO PELA CONCESSIONÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO AO USUÁRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 22 DO CDC – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO – A continuidade dos serviços públicos essenciais, imposta no Código de Defesa do Consumidor (art. 22), tem como pressuposto necessário a remuneração deles, tal como deixa claro a definição do que seja considerado “serviço” para fins de relação de consumo (art. 3º., § 2º.). A ratio essendi da norma não é prestigiar o consumidor inadimplente, beneficiando-o com a utilização de um serviço público sem a remuneração específica, mas impedir que os serviços essenciais sejam interrompidos por motivos injustificáveis. (TJMT – AC 18.968 – Classe II – 19 – Cuiabá – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Orlando de Almeida Perri – J. 18.08.1997)”

“17017262 – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – CORTE DO FORNECIMENTO – Código de Defesa do Consumidor. Continuidade de serviços públicos. Suspensão do fornecimento. Possibilidade. Inteligência do art. 22 do CDC.
O dizer do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor sobre serem contínuos os serviços públicos essenciais significa sejam eles mantidos ininterruptamente à disposição do consumidor e não que a eles possa ter acesso o usuário que por eles não paga. Se o serviço é fornecido mediante regime tarifário, a inadimplência do consumidor autoriza o fornecedor a suspender sua prestação, desde que o faça sem submeter o usuário a vexame ou humilhação. Fornecimento de energia elétrica. Faturamento por fornecimento contratado. Medida cautelar. Suspensão do corte. Justifica, porém, a concessão de medida liminar em sede de processo cautelar, suspendendo o corte no fornecimento de energia elétrica a discussão sobre ser abusiva a cobrança do serviço faturado com base no fornecimento contratado e não no fornecimento efetivamente medido, dado ser plausível a tese de que a cláusula que a tanto autoriza importa a verificação de desequilíbrio contratual em prejuízo do consumidor, evidenciado o risco de ineficácia do provimento definitivo que assim reconhecer. Decisão mantida por sua conclusão. Recurso desprovido. (IRP) (TJRJ – AI 1319/2000 – (26052000) – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Raymundo Cardoso – J. 11.04.2000)”

“50009463 – SANEMAT – FORNECIMENTO DE ÁGUA – INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR – CORTE DE FORNECIMENTO – Embora o abastecimento de água seja serviço essencial, ainda assim é possível sua interposição em face do consumidor inadimplente. (TJMT – RN-AC 1.808 – Classe II – 27 – Paranatinga – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Ernani Vieira de Souza – J. 14.10.1998)”

“27105220 – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA NUM PONTO, E CORTE NOUTRO, DO MESMO CONSUMIDOR – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS E DA NÃO-EXPOSIÇÃO AO RIDÍCULO – MANDADO DE SEGURANÇA – 1. Direito de corte no fornecimento. Admite-se o direito de corte no fornecimento de energia elétrica, desde que seja por débito vencido há menos de seis meses, pois, em relação ao anterior, já perdeu o objetivo nobre de manutenção do sistema. Exegese do art. 6, par. 3, II, da Lei nº 8987, de 13-02-95; art. 17 da Lei nº 9427, de 26-12-96; e art. 76, I, da Portaria nº 436, de 12-11-97, do Dnaee. 2.
Princípio da continuidade dos serviços essenciais. O princípio da continuidade dos serviços essenciais significa obrigação de colocar a disposição, continuamente. Não pode ser confundido com gratuidade, ou algo, quanto aos efeitos, próximo a isso, se considerarmos a relevância da pontualidade para a manutenção do sistema. Exegese art. 6, “caput” e par. 1, da Lei nº 8987, de 13-02-95; e art. 22 do CDC. 3. Princípio da não-exposição ao ridículo. Cobrar consumidor pelos meios lícitos, mesmo que isso signifique suspender o fornecimento, sem outra exposição que não aquela inerente ao próprio ato, não é expô-lo ao ridículo, e tampouco constrangê-lo ou ameaçá-lo ilegalmente. Exegese do art. 42 do CDC. 4. Inadimplência num ponto e suspensão noutro, pelo fato de pertencerem ao mesmo consumidor. A legislação só admite a suspensão do fornecimento de serviço público em relação ao próprio ponto inadimplente. Portanto, não lhe e compatível o art. 76, IV, da Portaria nº 466, de 12-11-97, do Dnaee, que autoriza a suspensão do fornecimento a um estabelecimento por inadimplência de outro, do mesmo consumidor. 5. Apelo desprovido. (TJRS – AC 598059087 – (00335751) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Irineu Mariani – J. 01.09.1999)”

“AgRg no REsp 1035719 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2008/0044951-6 ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. POSSIBILIDADE. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES. RESSALVA DO MEU PONTO DE VISTA. OCORRÊNCIA OU NÃO DE AVISO PRÉVIO. QUESTÃO NÃO-PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ.

1. Acórdão recorrido que reconheceu a legalidade do corte no fornecimento de energia elétrica na unidade residencial da parte autora, em razão de seu confessado inadimplemento. No agravo regimental, alega-se, em síntese, que não tendo ocorrido o aviso prévio, torna-se ilegal e abusivo o corte no fornecimento de energia elétrica, nos termos do art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95.

2. Em inúmeros julgados, venho externando o entendimento no sentido de que não se reputa legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida, mercê de que a energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. Entretanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado,
rendi-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela
ampla maioria da Primeira Seção deste Sodalício, pelo seu caráter
uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem
decidindo que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento
de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia
elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta
(L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II)” (REsp n. 363943/MG, Primeira
Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004).

RECURSO ESPECIAL Nº 847.878 – RS (2006/0111731-5)

ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS “A” E “C” – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA – POSSIBILIDADE.

(…)

3. É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o usuário permanecer inadimplente, a teor do disposto no art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95.

4. A continuidade dos serviços públicos essenciais, assegurada pelo art. 22 do CDC, é limitada pelas disposições contidas na Lei n. 8.987/95, razão pela qual não há ilicitude na interrupção do fornecimento de energia elétrica, nos casos de inadimplência do usuário.

Precedente da Corte Especial.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para declarar a legalidade do corte de energia elétrica, procedido pela recorrente, ante a inadimplência do recorrido.

Entendo, portanto, lícito o corte no fornecimento de água em hipótese de inadimplemento tendo em vista que esta prática não só é autorizada pela legislação específica das concessionárias de serviço público como é referendada pelos Tribunais Superiores.

Fui questionado por um aluno a respeito da minha opinião quanto ao caso de grande repercussão na mídia nacional, em que 40 apostadores de Novo Hamburgo dizem haver acertado as seis dezenas do concurso nº 1.155 da Mega-Sena, num bolão feito na lotérica Esquina da Sorte, que acabou não sendo registrado.

Em face do ocorrido a Caixa i suspendeu temporariamente os serviços da lotérica, mantendo o entendimento de que não houve acertadores na faixa principal e o prêmio acumulou.

A polícia já abriu inquérito e trabalha com a hipótese de estelionato, acreditando que o dinheiro é arrecadado e que os jogos não são feitos, ficando o lucro para o dono do estabelecimento comercial.

O advogado da loteria sustenta a ocorrência de erro de digitação e não má- fé. Os apostadores – supostos ganhadores – têm como comprovação do jogo apenas um impresso fornecido pela lotérica com os números supostamente apostados no estabelecimento. A Caixa, porém, só aceita o comprovante emitido pelo terminal de apostas como documento para recebimento de prêmios. Até agora, ninguém apresentou este comprovante – que deveria estar guardado no cofre da lotérica, mas ainda não foi apresentado.

O questionamento especifico do meu aluno foi no sentido de quem seria o responsável na hipótese de que se confirme se de fato o jogo foi adquirido e nas dezenas do prêmio sorteado.

Na minha opinião, para os apostadores, confirmado-se que adquiriram o jogo e que as dezenas adquiridas são as sorteadas, torna-se indiferente o motivo de não haver sido computado o jogo, se por má-fé(que gerará as conseqüências penais cabíveis) ou se foi fruto de erro de digitação.

Digo isso porque a meu ver é inegável que a relação existente entre o apostador a lotérica e a Caixa é uma relação tripartite de consumo, pois há a materialização dos requisitos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

A partir de tal constatação, aplica-se ao caso o tratamento diferenciado de tais relações, sobretudo, da responsabilidade objetiva e da solidariedade entre os fornecedores.

Exatamente em face disso, os apostadores podem voltar-se contra a Caixa Econômica, que certamente possui capacidade econômica de arcar com o prejuízo e esta que, posteriormente, exercite o direito de regresso em face da lotérica.

Não é demais destacar que o referido direito de regressar sequer seria possível nos mesmos autos, por intermédio de denunciação à lide, pois o CDC veda intervenções de terceiros em ações que discutam relação de consumo. A teleologia desta regra é clara, se ao consumidor é ofertada a opção de escolher o fornecedor contra quem litigar, inadmissível que se permitisse a trazida aos autos de um dos partícipes não escolhidos.

A chamada da loteria aos autos traria uma discussão tangencial ao direito dos consumidores, alongando-se injustificadamente a ação por eles movida.

Certamente a Caixa alegaria ilegitimidade passiva, o que, contudo, não há como prosperar por ser partícipe da relação de consumo, agravado pelo fato de um detalhe indiscutível, praticamente todas as lotéricas brasileiras realizam tais bolões, o que certamente sempre deu a esta operação uma aparência de chancela por parte da Caixa, pois não há como saber de sua existência e nunca as proibiu, demonstrando-se ainda mais sua responsabilidade objetiva.

Apenas para complementar as informações mencionadas no referido post, destaco que já existe no Tribunal de Justiça do estado do [...]]]> Caros, há certo tempo escrevi um post a respeito de algumas estratégias para maximar o pedido cumprimento de sentença, calcada no artigo 475 J, ou seja, para adimplemento de obrigações em dinheiro.

Apenas para complementar as informações mencionadas no referido post, destaco que já existe no Tribunal de Justiça do estado do Amazonas, repetindo a medida exitosa de outros tribunais, o “Renajud”.

Tal instrumento seria o Bacenjud dos veículos automotores, ou seja, da mesma forma o juiz pode realizar o bloqueio das contas do executado diretamente, dispensando a anterior necessidade de oficio ao Banco Central, pode determinar o bloqueio de veículos automotores via tal sistema, independemente do ofício a ser encaminhado ao Detran.

Efetiva-se ordens judiciais de restrição de veículos cadastrados no Registro Nacional de Veículos Automotores DENATRAN. A ferramenta foi desenvolvida mediante acordo de Cooperação Técnica entre o Conselho Nacional de Justiça, o Ministério das Cidades e o Ministério da Justiça.

Por meio deste novo sistema, os magistrados e servidores do Judiciário procedem à inserção e à retirada de restrições judiciais de veículos na Base Índice Nacional (BIN) do Sistema RENAVAM, e estas informações são repassadas aos DETRANs onde estão registrados os veículos, para registro em suas bases de dados.

Naquele post indiquei que no pedido de cumprimento é interessante, mesmo antes da expedição de mandado de penhora, que fosse determinando o bloqueio via Bacenjud, em face do rol preferencial do artigo do 655 do CPC, onde o seu inciso I indica dinheiro em espécie.

A partir deste novo instrumento, há de realizar um pedido de sucessivo, para que frustrado o Bacenjud, seja determinando o bloqueio do veículo via Renajud, pois o inciso II do mesmo artigo indica que o segundo bem do rol preferencial é justamente “veículos de via terrestre”.

Complementando os pedidos sucessivos, frustrados ambos deve ser expedido mandado de avaliação e penhora via oficial de justiça.