Vou começar com uma ressalva: Não sou advogado de Jader Barbalho e jamais votaria nele se fosse eleitor no Pará. Nada obstante, a ciência jurídica se concretiza com análise abstrata dos fatos, sem permitir qualquer indevida influência do histórico da [...]]]> Atualizado com correções apontadas por Rodrigo Lago, a quem agradecemos.

Vou começar com uma ressalva: Não sou advogado de Jader Barbalho e jamais votaria nele se fosse eleitor no Pará. Nada obstante, a ciência jurídica se concretiza com análise abstrata dos fatos, sem permitir qualquer indevida influência do histórico da parte. Afinal, como sempre repito, o sistema judicial brasileiro julga o fato e não a pessoa.

Com essas considerações, uma leitura puramente jurídica do caso Jader Barbalho traduz diversas preocupações jurídicas.

Vamos ambientar o caso: O primeiro processo relativo à Lei da Ficha Limpa (LCP 135/10) submetido à apreciação pelo Supremo Tribunal Federal foi o RE 630147, manejado por Joaquim Roriz, buscando reconhecer a inconstitucionalidade da citada norma. Na sessão plenária de 23 de setembro de 2010 – oportunidade em que a composição do Supremo estava incompleta em função da aposentadoria voluntária de Eros Grau – o ministro relator submeteu o recurso ao plenário. Naquela oportunidade ocorreu uma situação atípica: houve empate, com cinco a votos provendo o recurso e cinco negando-lhes provimento. Em função disso, os ministros optaram pela suspensão da decisão até que o quórum da Corte estivesse completo.

Mais ou menos um mês depois, outro recurso debatendo a constitucionalidade da Ficha Limpa – RE 631102 – foi também levado a julgamento pelo plenário do STF. Desta vez o recorrente era Jader Barbalho. O STF ainda contava com apenas 10 ministros e, mais uma vez, houve empate quanto ao fundo do litígio: cinco votos contra, cinco a favor. Mas nem tudo foi igual ao processo antecedente; desta vez o Supremo decidiu fixar um entendimento a despeito do empate, concluindo que a ausência de maioria impedia a alteração da decisão recorrida do TSE, aplicando os efeitos da Ficha Limpa ao candidato e impedindo que fosse diplomado para o cargo ao qual fora eleito. (Para um excelente resumo do julgamento recomendo este texto do também excelente blog Os Constitucionalistas).

Depois de julgado o caso Jader Barbalho, o Ministro Fux foi nomeado para completar a composição do Supremo. O recurso de Joaquim Roriz foi julgado prejudicado, pois renunciou sua candidatura em prol de sua esposa Weslian Roriz. No entanto, o problema da aplicabildiade da Ficha Limpa foi finalmente solucionado no julgamento do recurso de Leonídio Bouças, quando  Fux desempatou a questão. Com 6 votos a 5, o Supremo Tribunal entendeu  inconstitucional a LCP 135/10 para as eleições de 2010.

Em função da repercussão geral, todas as cortes eleitorais brasileiras passaram a adotar tal entendimento, afastando a aplicação das regras da Ficha Limpa para todos os candidatos.

Isto é, exceto para Jader Barbalho, cujo registro já havia sido rejeitado no próprio Supremo.

Como ainda dispunha de prazo de embargos de declaração, Jader opôs os aclaratórios com efeitos modificativos, visando afastar os efeitos da decisão anterior do STF e aplicar a ele as regras aplicáveis a todos os demais pleiteantes a cargos eletivos em 2010 em função do precedente Leonídio Bouças.

Recentemente, o STF iniciou o julgamento dos referidos embargos de declaração. Só que agora, com a superveniente aposentadoria da Min. Ellen Gracie Northfleet, a Corte mais uma vez conta com apenas 10 integrantes. E mais uma vez houve empate. Metade dos 10 ministros alegou que há um obstáculo processual ao provimento do pleito de Jader Barbalho, pois os embargos de declaração tem fundamentação vinculada e nenhum dos vícios próprios desse recurso se faziam presentes no caso concreto. A outra metade entendeu que o julgado com repercussão geral autorizaria qualquer Tribunal fazer respeitar o precedente, o que incluiria o próprio STF.

O Supremo então escolheu aguardar a nomeação do substituto da Ministra Ellen Gracie antes de finalizar o julgamento dos embargos.

Do ponto jurídico, o que chama atenção é que o Senhor Jader Barbalho está sendo submetido a tratamento jurídico diferenciado daquele conferido a absolutamente todos os outros candidatos do mesmo pleito eleitoral.

Os ministros que, seguindo o voto de Joaquim Barbosa, acreditam ser impossível prover os embargos de declaração de Jader Barbalho reconhecem que uma injustiça foi feita ao candidato Jader
Barbalho, mas alegam obstáculos processuais para o provimento de seu pleito. Alegam que o candidato deve promover uma ação rescisória para ver seu direito reestabelecido.

Três grandes problemas com esse entendimento. Primeiro, homenageia regramentos infraconstitucionais (como a Lei Processual Civil) em detrimento de postulados constitucionais que regem o pleito eleitoral, mormente o da igualdade de condições. Em segundo lugar, não se pode ignorar que existe sério debate sobre o próprio cabimento da Rescisória Eleitoral, uma vez que a decisão rescindenda seria do Supremo Tribunal Federal e não do Tribunal Superior Eleitoral. Terceiro, ainda que se considere cabível a rescisória, o mandato legitimamente conquistado nas urnas só será devolvido ao eleito quando julgado seu mérito, após o curso natural do feito, uma vez que não cabe antecipação de tutela na seara eleitoral e o Supremo Tribunal declarou inconstitucional a regra que permitia a manutenção do candidato no cargo enquanto em curso a rescisória.

Nesse cenário, seja qual for a solução dada à luz do direito interno, não há dúvida que o Caso Jader Barbalho já representa desrespeito às obrigações internacionais contraídas pelo Estado Brasileiro no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

O citado pacto foi adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 19 de dezembro de 1966. Foi aprovado no Congresso Brasileiro por intermédio do Decreto-Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, entrando em vigor em 24 de abril de 1992.

Desde então, o Brasil se comprometeu perante a comunidade internacional a proteger os direitos fundamentais elencados no Pacto.

Pois bem: Jader Barbalho foi submetido a tratamento jurídico único, mais restritivo do que as regras jurídicas aplicáveis a todos os demais candidatos do mesmo pleito eleitoral. Em função dessa desigualdade jurídica, lhe está sendo negado o direito de exercer o mandato para o qual foi eleito legitimamente. O Estado Brasileiro reconhece a desigualdade mas não lhe confere instrumentos efetivos para a adequada reparação da violação de seu direito político; ademais, a cada dia que passa sem que Jader Barbalho seja empossado no cargo ao qual foi eleito é um agravamento irreparável da injustiça, pois não haverá acréscimo ao final do mandato para compensar o período em que foi impedido de exercer seus direitos políticos por força do regramento jurídico diferenciado ao qual fora submetido.

Com isso em mente, veja a que o Brasil se obrigou perante a comunidade internacional:

Os Estados-partes no Presente Pacto,

Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana,

Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e liberto do temor e da miséria, não pode ser realizado, a menos que se criem as condições que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticas, assim como de seus direitos econômicos, sociais e culturais,

Considerando que a Carta das Nações Unidas impõe aos Estados a obrigação de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana,

Compreendendo que o indivíduo, por ter deveres para com seus semelhantes e para com a coletividade a que pertence, tem a obrigação de lutar pela promoção e observância dos direitos reconhecidos no presente Pacto,

Acordam o seguinte:

PARTE II

Artigo 2º

(…)

§3. Os Estados-partes comprometem-se a:

1.garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente Pacto hajam sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violência tenha sido perpetrada por pessoas que agiam no exercício de funções oficiais;

(…)

Artigo 25

Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2º e sem restrições infundadas:

1.de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos;

2.de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a manifestação da vontade dos eleitores;

3.de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.

Reconheço a absoluta improbabilidade de um Estado-Membro do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos submeter ao Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas uma imputação formal de descumprimento do pacto pelo Brasil por conta do Jader Barbalho.

No entanto, o texto do Pacto serve para refletir o quão primário e elementar é o desserviço que o STF presta à democracia. Afinal, as regras lá transcritas representam o absoluto mínimo de proteção individual que a comunidade internacional tem como aceitável.

Uma sociedade só é justa e democrática se confere o mesmo tratamento jurídico a todos os seus cidadãos, independente de qualquer consideração estranha ao direito aplicável ao caso. Se nós, enquanto sociedade, tolerarmos qualquer exceção a esse postulado, estamos permitindo uma fenda no estado democrático que, no futuro, pode ter alcance maior do que o caso do cidadão Jader Barbalho. Como dito no início, não defendo Jader; creio sim é na necessidade da defesa intransigente das nossas instituições democráticas.

Afinal, sem um saudável Estado Democrático de Direito nada nos diferencia de uma republiqueta de bananas.

Espero que STF tenha a decência de nos salvar desse rótulo.

Mal iniciou o ano forense do Supremo Tribunal Federal e somos brindados com mais três novas súmulas vinculantes, todas em direito tributário. Os verbetes de hoje formam um mix de erros [...]]]> Nota (ATUALIZAÇÃO de 5/01/2010): O STF decidiu suspender a publicação da Súmula Vinculante 30, por conta de questão de ordem levantada pelo Ministro Tóffoli.

Mal iniciou o ano forense do Supremo Tribunal Federal e somos brindados com mais três novas súmulas vinculantes, todas em direito tributário. Os verbetes de hoje formam um mix de erros e acertos. A nova súmula vinculante 28 assegura uma proteção constitucional ao contribuinte que há muito precisava ser explicitada. A súmula vinculante 30 faz sentido diante do sistema federativo constitucional. Agora a súmula 29 é que pareceu um pouco bizarra. Todos nós que aprendemos que a base de cálculo de imposto não pode servir de base de cálculo de taxa precisamos urgentemente voltar aos bancos de escola.

Eis as novas súmulas:

Súmula Vinculante 28/STF: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”

Súmula Vinculante 29/STF: “É constitucional a adoção no cálculo do valor de taxa de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra”

Súmula Vinculante 30/STF: “É inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos municípios”

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Súmula Vinculante /STF (PSV 24) : “A Justiça do Trabalho é [...]]]> O Supremo Tribunal Federal volta à carga, aprovando mais 3 súmulas vinculantes. Por enquanto, ainda estão identificadas pelo numero do Projeto de Súmula Vinculante (PSV) e só teremos a numeração definitiva após a publicação. De qualquer modo, os verbetes aprovados são os seguintes:

Súmula Vinculante /STF (PSV 24) : “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as causas relativas a indenizações por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, alcançando-se, inclusive, as demandas que ainda não possuíam, quando da promulgação da EC nº 45/2004, sentença de mérito em primeiro grau”

Súmula Vinculante /STF (PSV 25) : “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”

Súmula Vinculante /STF (PSV 29) : “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo

Isso porque, por desenho constitucional, não cabe Recurso Especial das decisões das Turmas Recursais. Cabe Recurso Extraordinário para o STF, mas é raríssimo que exista uma [...]]]> Até pouco tempo atrás as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Estaduais eram órgãos jurisdicionais que, essencialmente, não se sujeitavam a qualquer instância revisora de suas decisões de mérito.

Isso porque, por desenho constitucional, não cabe Recurso Especial das decisões das Turmas Recursais. Cabe Recurso Extraordinário para o STF, mas é raríssimo que exista uma violação constitucional direta que autorize o manejo desse instrumento. Em sua esmagadora maioria, as questões postas à discussão em Juizados Especiais são de cunho infraconstitucional.

Também se assentou jurisprudência nos Tribunais Superiores de que não cabe Mandado de Segurança ao Tribunal de Justiça do Estado contra a decisão de mérito das Turmas Recursais. O Remédio Heróico só cabe nessa hipótese quando se aduz que a competência para o feito é da Justiça Comum, mas a Turma Recursal se nega a reconhecer esse fato.

Portanto, sem instância revisora da matéria de direito federal, as Turmas Recursais estavam livres para decidir como bem queriam. Mas graças a uma recente decisão do STF, isso mudou.

O problema apresentado pode parecer irrelevante. O juizado tem – via de regra – competência para feitos de até 40 salários mínimos e uma análise mais superficial leva à conclusão que não faz nenhum sentido importunar as instâncias superiores com esses pequenos feitos. Esta é uma visão míope do problema.

Acontece é que é muito comum que empresas respondam por centenas e até milhares de casos idênticos propostos em juizados. Digamos que uma empresa constrói um modelo de negócios baseado em dispositivo explícito da lei federal infraconstitucional. Por conta desse modelo de negócios, 100 consumidores ingressam em juízo, alegando que tal conduta seria ilegítima, e que a partir de uma interpretação principiológica do Código de Defesa do Consumidor, a citada lei federal não pode ser aplicada. Os casos são litigados em 1ª instância, e todos são recorridos às Turmas Recursais. Metade das Turmas do Amazonas entendem que a conduta é legal, diante do autorizativo expresso da lei federal. A outra metade aplica o entendimento ridículo de que o CDC autoriza o judiciário a ignorar todo o resto do direito positivo brasileiro, ainda que a outra lei seja mais nova e mais específica que o Código.

O cliente então te pergunta: O que ele faz é ou não é legal? Ele deve continuar? A resposta do advogado não é muito satisfatória: Depende da turma recursal, e prepare-se para perder 50% dos feitos, e ganhar outros 50%.

Claramente, a falta de uniformização nos Juizados Estaduais cria um grande problema na administração da Justiça e o problema é mais acentuado para empresas com atuação nacional, que tem que lidar com inúmeras Turmas Recursais Brasil afora, cada uma decidindo do jeito que quer.

Podemos citar também outros casos em que a falta da via recursal ao STJ teria sido problemática caso as Turmas mantivessem a decisão do juiz de 1º grau. No primeiro caso um cliente estava sofrendo constrição patrimonial de R$ 815.000,00 por conta de um caso que tramitava em juizado especial. Noutro caso, o julgador de 1º grau disse com todas as letras que reconhecia que o STJ impunha juros e correção ao dano moral desde a condenação, mas ele queria retroagir essa condenação ao suposto evento danoso. Em ambos os caso revertemos o problema na seara das Turmas, mas se não tivéssemos conseguido teríamos que pensar fora da caixa para procurar uma solução heterodoxa à questão.

Nos Juizados Especiais Federais existe a figura de uma instância quase-especial que é a Turma de Uniformização, cuja missão é exatamente de uniformizar a interpretação da lei federal em todo os sistema federal de pequenos feitos. Na esfera dos Juizados Estaduais, tramita no Congresso Nacional proposta legislativa de criação de órgão semelhante , mas o fato é que hoje esse órgão não existe.

Ou melhor, não existia.

O Supremo Tribunal Federal finalmente enxergou a dimensão do problema. Vislumbrou tudo isso que acabei de descrever e chegou à conclusão que é um absurdo causado por um vácuo jurídico. Mas o Supremo fez melhor: desenhou uma engenhosa solução para o problema.

Ao decidir os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 571572 o Supremo Tribunal Federal decidiu que o STJ tem missão constitucional de garantir uniformidade da aplicação da lei federal infra-constitucional em todo o país. Assim, por mais que não caiba Recurso Especial das decisões das Turmas, se essas decisões violarem a jurisprudência do STJ quanto à lei federal, a parte pode propor Reclamação perante o STJ para garantir a uniformização.

É bem verdade que os ministros do Supremo : i) em essência legislaram uma solução por conta da omissão legislativa, fazendo dessa reclamação um sucedâneo recursal um verdadeiro fruto do Direito Pretoriano; e ii) alargaram os contornos dantes conhecidos da Reclamação. Antes dessa decisão, a Reclamação se prestava para lidar com casos pontuais em que havia usurpação de autoridade do Tribunal, e não como forma de debater matérias jurídicas.

No entanto acho que a decisão do Supremo, imperfeita como for, teve o louvável propósito de criar uma solução pragmática para um problema real que assolava empresas de todo o Brasil, e que dantes não tinha qualquer solução positivada. E por isso que aplaudo a decisão como exemplo de aplicação prática de pensamento lateral. O STF encarou o problema de modo criativo, e por conta disso deu aos jurisdicionados uma forma de combater a autocracia das Turmas Recursais.

A decisão ainda não foi publicada. Quando for, a disponibilizaremos na íntegra aqui no bLex.