Desde logo, peço desculpas pela demora no meu retorno ao bLex, mas meus afazeres profissionais e de pai estavam tomando todo o meu tempo.

Retorno para expressar minha humilde opinião a respeito de posicionamento claudicante do STJ quanto ao julgamento antecipado da lide, mais especificadamente quanto à [...]]]> Caros Leitores,

Desde logo, peço desculpas pela demora no meu retorno ao bLex, mas meus afazeres profissionais e de pai estavam tomando todo o meu tempo.

Retorno para expressar minha humilde opinião a respeito de posicionamento claudicante do STJ quanto ao julgamento antecipado da lide, mais especificadamente quanto à necessidade ou não de comunicação às partes de tal objetivo por parte do julgador.

Tenho me deparado, no exercício da advocacia, com algumas sentenças proferidas em julgamento antecipado, sem que hajam sido as partes intimadas anteriormente, fulcradas em precedente do STJ.

Sem embargo de melhor juízo, a meu ver tal entendimento anda na contramão do estudo processualista mais moderno, visto que viola, em uma só tacada, uma miríade de princípios constitucionais atinentes ao processo, em especial o do devido processo legal e de seus corolários do contraditório e da ampla defesa.

Dois aspectos devem ser analisados a respeito do julgamento antecipado da lide, o primeiro quanto aos requisitos para que seja possível o salto da fase instrutória do feito, e o segundo quanto ao momento processual oportuno e, consequentemente, o procedimento a ser seguido para que tal decisão seja tomada.

O processo moderno, pautado pela materialização dos princípios fundamentais constitucionais, é ainda mais dialético, pautado pelo novel princípio da cooperação, donde as partes e o Estado atuam de maneira conjunta na busca de uma efetiva prestação jurisdicional, verdadeiramente capaz de solucionar litígios, alcançando a pacificação social.

A respeito deste tema, salutar a citação da lição do professor Fredie Didier Jr., in verbis:

“Será que o magistrado pode levar em consideração um fato de ofício, sem que as partes se manifestem sobre esse fato? Imagine a seguinte situação: A e B estão litigando, cada um argumenta o que quis e o juiz, na hora da sentença, se baseia em um fato que não foi alegado pelas partes, não foi discutido por elas, mas está provado nos autos. Ele trouxe esse fato para fundamentar a sua decisão com base no artigo 131, conjugado com o 462, ambos do CPC. Ele pode fazer isso? Pode. Está autorizado>? Está mas ele poderia ter feito isso sem submeter esse fato ao prévio debate entre as partes? Sem submeter esse fato, antes, ao diálogo das partes? A parte pode ter, contra si, uma decisão baseada em fatos sobre os quais ela não se manifestou?Não.

[...]

E, aqui, entra uma distinção que me parece muito útil e é pouco trabalhada na doutrina. Uma coisa é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação da parte. Essa é uma questão. Outra questão é poder agir sem provocação, sem ser provocado para isso; não é o mesmo que agir sem provocar as partes. Esse poder não lhe permite agir sem ouvir as partes.

Falar em processo democrático é falar em processo equilibrado e dialógico. Um processo em que as partes possam controlar-se, os sujeitos processuais tenham poderes e formas de controle previamente estabelecidos. Não adianta atribuir poder, se não houver mecanismos de controle desse poder.

Então, em síntese: a) diálogo e equilíbrio, palavras-chave para a visão do processo moderno e democrático; b) distinção de poder agir de ofício e poder agir sem ouvir as partes.”

Em um Estado democrático não basta o direito de provocar o judiciário e dele receber uma resposta, mais sim que o procedimento a ser seguido até esta resposta respeite os padrões constitucionais pré-estabelecidos, dando aos interessados todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhes pareçam necessárias.

A busca há de ser de uma ordem jurídica justa. A garantia não é meramente formal e sim substancial, garantindo a todos aqueles que sejam titulares de posição jurídica de vantagens obtenham uma efetiva tutela jurisdicional.

Neste contexto surge ainda a aplicação do princípio do contraditório (Binômio ciência-resistência ou informação–reação). E não se fala aqui de qualquer resistência senão aquela que é substantiva, verdadeiramente capaz de influenciar na formação da convicção do magistrado ao longo do processo. Afinal, o diálogo deve pautar a condução do processo.

Mais uma vez, de se destacar o princípio da cooperação e busca da verdade real, como forma de contraditório não apenas às partes, hipertrofiando a construção tradicional de direito processual como garantia do particular contra o Estado, mas estendendo-se ao julgador que passa a ser verdadeiro interlocutor do processo.

Por outro lado, é importante considerar que se uma das partes litigantes pugnar pela dilação probatória, o julgador deve facultar que a mesma justifique a sua produção. Inclusive porque, apesar de o juiz conhecer o direito, o mesmo, como humano, está passível de cometer erros, até mesmo na ocasião de verificar se é necessária ou não a produção de outras provas após o pronunciamento das partes.

O Superior Tribunal de Justiça, por algumas ocasiões, enfrentou situações idênticas à esposada, e concluiu que a não concessão de oportunidade para que a parte justifique a produção da prova que foi pugnada constitui quebra do princípio da igualdade das partes que envolve o processo civil.

Em nada discrepa deste entendimento, a doutrina e jurisprudência pátria, que reconhecem a obrigatoriedade de intimação das partes, sob pena de nulidade.

Vejamos apenas alguns julgados a respeito do tema:

Acórdão Nº 2007/0152379-7 de Superior Tribunal de Justiça – Quinta Turma, de 06 Setembro 2007

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PECULIARIDADE RELEVANTE. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INTIMAÇÃO DAS PARTES.

IMPRESCINDIBILIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA FASE COGNITIVA. PROVIMENTO.

(…)

3. Imprescindível a intimação das partes quanto à decisão intraprocessual de julgar o pleito antecipadamente.

4. Recurso Especial conhecido e provido para cassar a decisão que julgou antecipadamente a lide, oportunizando a produção de provas, reabrindo-se, assim, a instrução processual.

(REsp 965.787/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 08.10.2007 p. 366)

PROCESSO CIVIL – PROTESTO POR PRODUÇÃO DE PROVAS – JULGAMENTO ANTECIPADO – IGUALDADE DAS PARTES – VIOLAÇÃO – 1. O protesto na contestação pela produção de provas impõe ao magistrado, antes de sentenciar o feito, faculte à parte justificar o pedido. O julgamento antecipado da lide sem observância desta formalidade acarreta quebra do princípio da igualdade das partes. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ – RESP 235196 – PB – 4ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 22.11.2004 – p. 00345). (Grifou-se)

TRF4 – APELAÇÃO CIVEL: AC 1204 RS 2005.71.06.001204-5

PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Apesar de a análise das circunstâncias autorizadoras do julgamento antecipado ficar a cargo do convencimento do Juiz da desnecessidade de alongamento da instrução processual, isso não afasta a necessidade de intimação das partes dessa decisão.

AgRg no REsp 1057240 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0105308-2 21/10/2008

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. indenização por danos morais. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

(…) esta poderia ter apresentado além da réplica, documentos que entendesse pertinentes, ainda que não trazidos junto da inicial, com o intuito de provar suas alegações e contrapor os argumentos aduzidos na contestação dos réus, que, aliás, sequer lhe foi dado vista, caracterizando, assim, cerceamento de defesa.

PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.Apelação Cível – 70033407099

TJSC – Apelação Cível: AC 154070 SC 2009.015407-0

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE O ESTUDO PSICOSSOCIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Quando se mostra necessária a produção de provas, configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide. Restando configurado o cerceamento de defesa, desconstitui-se a sentença e determina-se o retorno dos autos à origem para a sua regular instrução.

A simples intimação das partes não pode ser tida como incidente a gerar morosidade no processo, sobretudo, quando cotejado com o preço que se paga por isso, que é a possibilidade de gerar enorme prejuízo às partes e àquele que há de ser o objetivo mais caro da prestação jurisdicional, a efetiva distribuição de justiça!

O Jornal A Tarde flagrou, no Tribunal de Justiça da Bahia, um desembargador supostamente jogando xadrez durante uma sessão do pleno. Digo supostamente porque, segundo matéria no site do Conselho Federal da OAB, o magistrado disse que não estava jogando xadrez, mas que tinha “por curiosidade” aberto a página antes da sessão. Diz [...]]]>

O Jornal A Tarde flagrou, no Tribunal de Justiça da Bahia, um desembargador supostamente jogando xadrez durante uma sessão do pleno. Digo supostamente porque, segundo matéria no site do Conselho Federal da OAB, o magistrado disse que não estava jogando xadrez, mas que tinha “por curiosidade” aberto a página antes da sessão. Diz a matéria, no entanto, que a sequência de fotos mostra movimentos diferentes de um jogo em curso.

Outrossim, a julgar pelo relato da matéria, não se tratava de sessão de julgamento; aparentemente, os desembargadores debatiam matéria administrativa, incluindo, por ironia, uma pesquisa que apontava o TJ/BA como pior do país.

O que interessa para mim, especificamente, não é o fato em si, mas sim um problema – pragmático e jurídico – mais profundo que é ilustrado pela imagem do (suposto) Desdor. Enxadrista.

Para entender o que quero dizer, gostaria de apresentar aos leitores o peculiar caso do cabaré adulto denominado The Blue Zebra (A Zebra Azul).

Os proprietários dessa casa de strip-tease, que operava na cidade californiana de Los Angeles, achavam que precisavam de uma autorização especial do município para alterar as regras de zoneamento urbano a que estavam submetidos. As regras vigentes diziam que o estabelecimento poderia operar das 6 da tarde até as 2 das manhã. Segundo os proprietários, o The Blue Zebra precisaria operar a partir das 11:00 da manhã, pois precisavam “operar por horas mais longas para conseguir realizar lucro”.

A autoridade administrativa responsável pelo zoneamento urbano de Los Angeles deferiu o pedido, mas os vizinhos e líderes comunitários não gostaram nem um pouco e recorreram administrativamente da decisão ao Conselho Municipal de Los Angeles.

Quando do julgamento do recurso administrativo, os membros do Conselho Municipal de Los Angeles não pareciam muito interessados no caso. O advogado do cabaré realizou sustentação oral, mas quase ninguém prestou atenção. Tinha conselheiro no celular, tinha conselheiro conversando um com o outro, tinha conselheiro lendo papeis e processos não relacionados com o caso sendo discutido, tinha conselheiro conversando com o assessor, tinha até conselheiro comendo.

Há vezes em que os advogados que atuam perante nossos Colegiados de Justiça sofrem do mesmo problema. Não é raro perceber, em tribunais de todo o país e de todas as instâncias, que julgadores estão ao celular, lendo outros processos, conversando com assessores ou batendo papo durante sessões de julgamento. Numa oportunidade já soube de um julgador que estava cochilando. Não parece ser o caso do (suposto) Desdor. Enxadrista, pois não se noticia que estivesse prestando jurisdição. Se o Tribunal da Bahia estava reunido em sessão administrativa, cuidando de questões internas, realmente não me preocupa muito o fato de um dos membros do pleno estar ou não jogando xadrez.

Na minha análise é muito pior que o julgador esteja, por qualquer expediente, deixando de prestar atenção no julgamento de um processo. Especialmente me incomoda quando magistrados acham coisas mais importantes para fazer do que prestar atenção à sustentação oral do advogado. A sustentação oral é, em nosso sistema, o único momento em que o advogado pode formalmente apresentar suas razão aos membros do colegiados que não estão relatando o feito. É a única oportunidade processual que tem para, sucintamente, explicar os seus argumentos. A parte, por intemédio de seu advogado, tem o direito constitucional de ser ouvido, e isso inclui o direito de que os magistrados prestem atenção às suas razões.

Foi exatamente este o argumento que os advogados do The Blue Zebra se socorreram para combater a decisão do Conselho de Los Angeles. Ingressaram em juízo argumentado que a sessão de julgamento do seu recurso administrativo era nula por conta da falta de atenção dos julgadores quando da sustentação oral.

O caso, denominado LACY STREET HOSPITALITY SERVICE, INC. v. CITY OF LOS ANGELES, foi decidido pela Corte de Apelos do Estado da Califórnia. O Tribunal Californiano entendeu que i.) ao julgar o recurso administrativo, o Conselho Municipal esta exercendo função jurisdicional e ii) compõe o princípio fundamental do devido processo legal a regra que estabelece que “Aquele que decide deve ouvir“. A decisão do Conselho foi anulada, e o Tribunal determinou que o caso fosse julgado de novo no Conselho Municipal, exigindo, em essência, que o julgadores prestassem atenção aos argumentos das partes.

Por mais que esta seja uma decisão do direito comparado, a causa de decidir foi, em essência, o princípio do devido processo legal, que também tem assento constitucional no Brasil. Tanto nos Estados Unidos quanto aqui, a máxima de que o julgador deve prestar atenção nas razões da parte é parte integrante de nossa concepção de Estado Democrático. Pessoalmente, nunca tive que recorrer a este argumento para invalidar um julgamento, mas já presenciei sessões em que colegas poderiam muito bem evocar essa proteção constitucional. De qualquer modo, seria muito interessante ver como um caso desses seria julgado aqui no Brasil.

Para quem está interessado a decisão original, em inglês, do caso do The Blue Zebra está disponível neste link.