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Da Desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro

Ney Bastos — Tue, 06 Jul 2010 18:26:47 +0000

Tema que, embora não seja novo, sempre gera interessante debate jurídico é o da desconsideração da personalidade jurídica, motivo pelo qual o trago à baila sabendo, desde logo, que muitos desaprovarão minha visão, mas como sempre digo, a discussão e o contraponto são alguns dos objetivos do bLex.

De antemão, importante suscinto intróito a respeito da teoria da personalidade da pessoa jurídica, adotada pelo direito pátrio, mesmo no Código Comercial de 1850 e reforçada no Código Civil vigente.

Por tal teoria, em regra, a pessoa jurídica legalmente constituída possui personalidade diversa de seus sócios, de sorte que os direitos e obrigações de cada um não se misturam, sendo patrimônios diversos.

Tal regra busca fomentar a exploração da atividade econômica, de suma importância ao desenvolvimento de qualquer nação, mitigando o risco inerente de tal atividade. È certo que a linha entre o sucesso e o fracasso na exploração de atividade comercial é tênue, o que tornaria essa aventura pouco interessante se o insucesso da pessoa jurídica afetasse diretamente o patrimônio dos sócios, mesmo que não vinculados à exploração da atividade.

Contudo, como todo e qualquer direito previsto pelo ordenamento pátrio, seu gozo há de ser efetuado nos estritos termos dispostos, não podendo servir como anteparo para o enriquecimento sem causa de quem, fazendo uso da previsão legal, dilapide o patrimônio da empresa para o seu enriquecimento pessoal.

Trata-se de um direito de mão dupla, o sócio mantém seu patrimônio apartado do da empresa quanto às dívidas se teve este mesmo acuro quanto aos créditos. Para evitar o locupletamento dos sócios, há no Código Civil a previsão expressa de que se permita a desconsideração da personalidade jurídica, alcançando-se os bens dos sócios, quando estes agem com má-fé ou no mínimo violam a boa-fé objetiva, no afã de se locupletar.

As hipóteses elencadas no artigo 50 do Código Civil permitem a percepção, de forma muito nítida, que a teleologia da norma é no sentido de evitar o mau uso da personalidade jurídica.

Indiscutível que não há a necessidade, segundo pacificado entendimento do STJ, de que a desconsideração se efetive em processo próprio, podendo ser determinada no bojo de uma ação de conhecimento ou mesmo na fase na executiva desde que, por óbvio, seja efetivado contraditório especificamente quanto a tal questão.

Em suma, é perfeitamente possível que em uma ação de cobrança se determinada a desconsideração da personalidade jurídica sendo certo, contudo, que os sócios devem sempre ser ouvido a respeito para que possam exercitar o direito de tentar convencer o magistrado de que não se materializaram as hipótese legalmente previstas.

Sempre defendi a importância de tal instituto, mas destacando a indispensável necessidade de que o magistrado demonstrasse o maior acuro possível em seu uso, sendo mais uma daquelas situações em que a razoabilidade há de imperar sob pena de que, no afã de se evitar um mal, se pratique outro da mesma proporção.

Nesta esteira de razoabilidade, impossível não se constar os absurdos ocorridos em processos que discutem relação de consumo e processos trabalhistas. Importante reconhecer que quanto àqueles o absurdo é legislativo, enquanto nestes o absurdo é de ordem prática.

Explica-se, o CDC tem a previsão de uma desconsideração da personalidade completamente alijada do escopo do nascimento do instituto, visto que dispensa o ardil locupletativo previsto nas teorias de sua gênese e arrostados no CC/03.

O caput do artigo 28 do CDC repete, em outras palavras, o que preceitua o Código Civil, fazendo uso de expressões do tipo: “ abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.”

È a previsão contida no parágrafo 5º do referido artigo que causa estranheza: “§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Em tal hipótese é completamente desnecessária a apresentação de qualquer elemento volitivo em causar prejuízo a outrem ou de se enriquecer ilicitamente, bastando haver obstáculo ao ressarcimento do consumidor para que a desconsideração seja possível. Aqui o mau gestor, aquele que quebra porque um produto mais moderno, melhor ou mais barato entrou no mercado, aquele que foi engolido por um gigante do ramo explorado, responde com seu patrimônio pessoal. Trata-se, sem dúvidas, de desvirtuamento da teoria da desconsideração.

A mim parece ainda pior a prática corriqueira da justiça do trabalho, onde ao arrepio de qualquer permissivo legal se institucionalizou uma desconsideração automática, de forma que hoje em dia sequer se aguarda a frustração do pagamento da empresa, expedindo-se mandado de penhora e avaliação contra a empresa e seus sócios da mesma forma que se busca o bloqueio on line nas contas dos sócios.

A CLT tratou da responsabilidade patrimonial nos artigos 876 a 892. Contudo, é omissa quanto à responsabilidade secundária, devendo ser aplicado subsidiariamente o CPC. Ocorre que, em verdade, trata-se de questão não apenas de cunho processual, mas também material.

Em que pese respeitáveis vozes dissonantes, entendo que i) desconsideração da personalidade em hipóteses em que não houve fraude; e ii) sem enfrentar um procedimento próprio que respeite os princípios do contraditório e da ampla defesa, é verdadeiro absurdo jurídico praticado diuturnamente nos processos trabalhistas.

Repito, tenho a exata noção de que defendo ponto que muitos discordaram, mas, no mínimo, estou exercitando meu direito constitucional de estar errado. Para destacar, contudo, que ao menos em processos que não discutam relações de consumo e da justiça do trabalho, defendo posicionamento abalizado por decisões judiciais, destaco julgado noticiado no site do STJ , nos seguintes termos:

“ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara no entendimento de que a personalidade jurídica de uma empresa não pode ser confundida com a pessoa jurídica dos seus sócios, a não ser que seja caracterizado abuso por parte da empresa. Neste caso, o credor pode reivindicar, judicialmente, ressarcimento ou indenização por meio do patrimônio dos sócios. Mas, apesar de pacificado, o tema ainda suscita dúvidas em tribunais de todo o país, o que motivou a sua rediscussão durante julgamento na Quarta Turma do STJ, ocasião em que o ministro Aldir Passarinho Junior ressaltou a necessidade de cautela na avaliação desses casos.

No julgamento em questão, a turma deu provimento a recurso especial interposto pelos antigos sócios da empresa Knorr Construções Ltda., do Rio Grande do Sul, para mudar acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJRS) referente a ação de execução movida pela Galvânica Baretta Ltda. Como o STJ acatou o recurso de Lars Knorr e de outros sócios da construtora, ficou extinta a execução que tinha sido determinada contra eles(…)

Para o relator do recurso no STJ, ministro Aldir Passarinho Junior, o tribunal não identificou motivos objetivos que caracterizassem a desconsideração da personalidade jurídica, motivo por que deu provimento ao recurso. De acordo com o ministro, “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard douctrine), conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro, deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas”.

O relator lembrou, também, que a jurisprudência do STJ, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito, desvio de finalidade ou confusão patrimonial é que se permite tal providência. “Adota-se, assim, a ‘teoria maior’ acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração”, ressaltou.”

Reforma e Anulação

Ney Bastos — Wed, 30 Jun 2010 17:49:00 +0000

A prática forense e o exercício de docência em processo civil e prática jurídica simulada têm me mostrado uma enorme dificuldade que alguns alunos e operadores de direito têm em discernir as hipóteses em que o recurso deve buscar a anulação da decisão recorrida e quando deve buscar a reforma.

É comum se verificar um pedido quando o cabível seria outro, o que não só demonstra um atecnicismo inaceitável aos operadores de direito como, mais que isso, pode gerar o não conhecimento do recurso, caso o julgador(s) se mostre mais afeito a questões formais.

Em que pese possíveis críticas à materialização da segunda hipótese, a de apego exacerbado ao formalismo, de certo que não estaria de todo errado, conforme se depreende do exemplo que darei mais adiante, sendo necessária, contudo, a apresentação sucinta das hipóteses indicadas.

Sendo o mais sucinto e claro o possível, uma decisão pode ser atacada por duas espécies de erro. O primeiro de aspecto formal, ligado a questões processuais e procedimentais, principalmente as preliminares de mérito elencadas no artigo 301 do CPC, seja por haver sido ignorado pelo julgador ou por haver sido vislumbrado em caso em que não se materializou.

Nesta situação há um erro formal, destacado da questão de mérito discutida no processo, sendo o chamado erro in procedendo. Aqui não se deve buscar a reforma da decisão, pois ela não será substituída por outra, mas tão somente anulada por não haver respeitado questões atinentes à forma como a jurisdição deve ser prestada. Na grande maioria das vezes (não podendo ser desconsiderada a hipótese do art. 515, 3) a anulação do julgado devolverá ao seu prolator a obrigação de proferir novo julgado.

De outro lado, a segunda espécie de erro não está ligada a vícios processuais, mas sim à questão de fundo do processo, ou seja, ao mérito. Aqui o que se discute é a mal aplicação do direito, ou seja, o erro in judicando.

O recurso, neste caso, não visa a anulação do julgado, formalmente correto, mas sim a “justiça” por ele praticada através da aplicação de norma equivocada, inadequada interpretação da norma etc.

Deve-se requerer, portanto, a reforma da decisão através da prolatação de novo julgado a substituir o recorrido, mesmo porque a prestação jurisdicional do primeiro julgador já se esgotou, o momento agora é de reanálise meritória por um órgão jurisdicional hierarquicamente superior.

Assim sendo, não é impossível que, ao interpor um recurso requerendo uma anulação de uma sentença por erro in judicando, o recurso não seja conhecido por falta de interesse recursal em face da impropriedade do caminho buscado, em que pese os ataques dos doutrinadores mais modernos a essa espécie de falta de interesse. O certo é que é no mínimo arriscado e indiscutivelmente atécnico.

Conforme notícia retirada do site do STJ, foi prolatado interessante acórdão a respeito do tema, sob outro enfoque, mas dá importante lição a respeito do que aqui se apresenta:

“Não cabem embargos infringentes em decisão que anulou sentença por erro processual

Os embargos infringentes são incabíveis quando interpostos contra decisão não unânime que se limitou a anular sentença de primeiro grau, após constatar error in procedendo, ou seja, erro que se comete quando não são obedecidas determinadas normas processuais. Esse foi o entendimento unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em análise de recurso interposto pela União contra julgado do Tribunal Regional Federal da 2° Região (TRF2).

No caso, trata-se de ação de usucapião no município de Paraty, Rio de Janeiro. A área objeto da ação, com extensão de aproximadamente 30.000 m², encontra-se, parte, em terreno de marinha e, parte, no Parque Nacional da Serra da Bocaina. A sentença julgou improcedente a pretensão, por considerar esses terrenos imprescritíveis para fins de usucapião.

Em apelação, o TRF2 determinou a anulação da sentença. O voto do relator vencido, além de concordar com a sentença, negou provimento ao recurso, pois os autores não conseguiram comprovar a posse da área. Já no voto vencedor, o terreno foi considerado particular e, em tese, usucapível. No entanto, seria necessária a citação do litisconsorte passivo, uma vez que, sendo a área particular, há hipoteca legal sobre ela feita após a criação do mencionado parque.

A divergência de fundamentos nos votos motivou a União a interpor embargos infringentes. O TRF2 entendeu serem inadmissíveis os embargos. Segundo a decisão, a lei que alterou o artigo 530 do Código Processual Civil (CPC) dispõe literalmente sobre a aplicação do recurso somente quando a decisão houver deliberado, no mérito, em desacordo com a sentença, e esta tenha sido apoiada, também no mérito, pelo voto vencido. O fato é que o julgado não se posicionou sobre o mérito; apenas limitou-se a anular a sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância.

Em recurso ao STJ, a União sustentou violação ao referido artigo do CPC, ao argumento de que os embargos deveriam ter sido conhecidos, porque em todos os votos – vencido e vencedores – foi observada ampla discussão sobre o mérito da ação.

Em seu voto, o relator, ministro Benedito Gonçalves, ressaltou que a questão de mérito presente no voto vencedor foi no sentido de apontar a viabilidade do direito à usucapião para prosseguir e concluir pela ausência de citação do litisconsorte necessário. Conforme o relator, os embargos são cabíveis quando houver desigualdade nas conclusões dos votos, e não diferença de fundamentação.

O relator entendeu que aceitar o recurso para a hipótese de a decisão anular a sentença criaria situação não prevista pelo legislador. No entendimento do ministro Benedito Gonçalves, aceitar essa hipótese seria confundir o juízo de anulação (aquele que cassa o ato jurisdicional sem substituí-lo) com o juízo de reforma (em que há substituição do provimento inicial). Nesse último caso, seria cabível a interposição dos embargos infringentes.”

Advogando: Da Defesa do Argumento

Ney Bastos — Thu, 27 May 2010 15:05:53 +0000

A advocacia é uma profissão constitucionalmente prevista como um dos alicerces da efetivação de justiça no estado democrático de direito brasileiro. Completa, com o juiz e o promotor, a tríade que sustenta a prestação jurisdicional de maneira adequada, na busca da ordem jurídica justa(fazendo uso mais uma vez da lição do Professor Kazuo Watanabe).
Contudo, o objeto do presente post é apresentar uma visão mais objetiva e prática desta nobre função, a qual tenho um enorme prazer de exercitar diariamente, aprendendo um pouco mais a cada dia.
A meu ver, no plano prático, as funções primordiais do advogado são duas. A primeira é a aplicação técnica do direito, buscando convencer o magistrado a aplicar a norma abstrata ao caso concreto a benefício de seu constituinte.

Nesta função, a importância primordial é verdadeiramente o tecnicismo, é conhecer as regras de direito processual e material e possuir o raciocínio jurídico adequado para melhor empregar tais conhecimentos.
Quanto a esta primeira função, manifestei-me em polêmico post titulado “Adevogados” em que, de maneira crítica, abordo minha triste experiência cotidiana com colegas de profissão( o que nem de longe significa que eu próprio não possua minhas falhas, o que não me impede de ver e comentar as alheias).

Neste post, quero mesmo é discorrer a respeito daquela que reputo ser a segunda principal função do advogado, a defesa do argumento do seu cliente, sem a paixão e o acaloramento que este próprio não conseguiria abandonar.
O viés aqui enfrentado não é dos aspectos éticos da atuação do advogado que porventura se exceda em sua tarefa, deixando de cumprir as determinações dos estatutos que regulam a profissão, mas sim de estratégia jurídica propriamente dita, aquilo que releva para o processo judicial.
Infelizmente, venho aqui tecer críticas a alguns nobres colegas, também quanto a esta segunda função, pois já vivenciei, ao longo desses anos, atuações que, em minha humilde visão, foram desastrosas, não do ponto de vista técnico, mas como estratégia de defesa do argumento.
O tema, que já é objeto de conversa com meus alunos há certo tempo, é corriqueiro. Ainda esta semana, fui a duas audiências em que era impossível discernir entre o advogado e parte, não fossem as vestes mais formais daqueles, quão demasiadamente emotiva foram suas atuações.
No primeiro caso, o advogado – que não era nenhum garoto – falava alto e se sacolejava na cadeira a cada manifestação minha, balançava negativamente a cabeça, tentava me interromper e só se controlou um pouco mais, quando repreendido pelo magistrado, depois de para tanto ser “provocado” por mim.

Creio, sinceramente, que o nobre colega, no afã de demonstrar a seu cliente que estava se esforçando para alcançar vitória, acabou por descambar para atuação por demais teatral e, com todo respeito, de teatro pastelão.
Posso estar errado, mas acho bem difícil meu cliente ser derrotado no feito, em que pese haver razoáveis argumentos jurídicos para tanto, mas creio que atuação a atabalhoada do colega, longe de ajudar sua cliente, acabou por camuflar os bons argumentos que possuía.
No segundo caso, tratava-se de uma jovem e bem apessoada advogada que confundiu galhardia com ataques pessoais ao meu cliente e a mim. Ela vociferava seus argumentos de maneira áspera e ofensiva, chegando quase a babar em alguns momentos. As perguntas que fazia as testemunhas eram sempre em tom ameaçador.

Aqui, confirmei o que sempre falo a meus alunos,quando você defende um argumento de maneira agressiva, por melhor que ele seja acaba por se perder na dureza das palavras e do tom.

Terminada a audiência, fui cumprir outros afazeres no fórum e por acaso encontrei o juiz que presidiu a dita audiência que, ao me ver, disse: “Doutor, sua colega está com algum problema psicológico, vi a hora dela enfartar ou pular no seu pescoço.” A partir dessa afirmação, confirmei, ele não prestou atenção em nada do que ela disse, mas apenas na forma como ela disse, ou seja, ela gritou tanto que não se conseguiu fazer ouvir.

A defesa do argumento a de ser firme e segura, veemente até, mas jamais ríspida, ofensiva. Aquele que muito brada comete o mesmo erro de quem fala muito baixo, pois também não é escutado.

Sem dúvidas, há situações em que o advogado precisa se impor, chutar a porta, mas isso não significa gritar, e sim defender seu argumento de forma mais contundente, mas mantendo-se limítrofe com a passionalidade própria das partes, emocionalmente envolvidas com o litígio.
A elevação do tom de voz está sempre ligada a falta de robustez no argumento, costuma ser tática daqueles que sabendo da palidez do que defendem tentam convencer através do uso da persuasão ofensiva.

Não prego, de forma alguma, a leniência do advogado, mas tão somente que ele seja capaz de fazer com que qualquer um que o assista agir consiga discernir de imediato quem é a parte e quem é o patrono, sem precisar analisar as vestes.

Não importa a sensação de injustiça que lhe norteia, a defesa de seu ponto de vista há de ser sempre firme e segura, mas o mais calma e controlada possível, para que seja verdadeiramente absorvida por quem a recebe.
Vociferar é sempre prejudicial, desconcentra o interlocutor. Levantar o tom de voz na defesa de um ponto de vista está diretamente ligado a sua falta de conteúdo , servindo como tática daqueles que sabendo da palidez do argumento tentam sua imposição na marra, no grito, tangenciando a discussão.

Não pensem que, as vezes, eu não perco o controle, ao revés, quem me conhece sabe que isso acontece, basta falar ou fazer coisa com minha filha, um ente, amigo ou do Flamengo, no mínimo vai dar em bate boca, mas na advocacia a briga deve ser comprada pelo advogado, para que ele haja com a galhardia necessária, sem perder jamais de vista, contudo, que sua função é técnica.

Sei que aparecerá quem me acuse mais uma vez de pedante, não é esse meu objetivo, mas assumo o risco em prol da exposição de minha opinião que, sem dúvidas, pode estar absolutamente equivocada.

Retenção Ilegal de Documentos pelo Judiciário

Francisco Rodrigues Balieiro — Wed, 05 May 2010 14:25:35 +0000

(ATUALIZADO E CORRIGIDO A PEDIDO DO AUTOR)

A Lei nº 5.553 de 6 de dezembro de 68 é pouco conhecida e diariamente violada pelo Poder Público, especialmente no âmbito do Poder Judiciário.

Salvo os processos sujeitos a sigilo, de acordo com o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) qualquer advogado pode pedir para ter acesso qualquer processo, judicial ou administrativo, findos ou em andamento e extrair cópias.

Art. 7º São direitos do advogado:

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos.

Já a Lei Nº 5.553 de 06 de dezembro de 1968, que dispõe sobre a apresentação e uso de documento de identificação pessoal por sua vez, tem a seguinte redação:

Art. 1º A nenhuma pessoa física, bem como a nenhuma pessoa jurídica, de direito público, ou de direito privado, é lícito reter qualquer documento de identificação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia autenticada ou pública- forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, título de eleitor, carteira profissional, certidão de registro de nascimento, certidão de casamento, comprovante de naturalização e carteira de identidade de estrangeiro.

Art. 2º Quando para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair no prazo de até 5 (cinco) dias, os dados que interessarem, devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.

Parágrafo único Além do prazo previsto neste artigo, somente por ordem judicial poderá ser retirado qualquer documento de identificação pessoal.

Art. 3º Constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa de NCr$ 0,50 (cinquenta centavos) a NCr$ 3,00 (três cruzeiros novos), a retenção de qualquer documento a que se refere esta lei.

Parágrafo único Quando a infração for praticada por preposto ou agentes de pessoa jurídica, considerar-se-á responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a retenção, a menos que haja, pelo executante, desobediência ou inobservância de ordens ou instruções expressas, quando, então, será este o infrator.

Art. 4º O Poder Executivo regulamentará a presente Lei dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data da sua publicação.

A. COSTA E SILVA

Presidente da República

Em referência a esta lei, vale lembrar, tramita na Câmara dos Deputados o PL (Projeto de Lei) 4123, que recebeu um projeto substitutivo, na Comissão de Constituição e Justiça, dando nova redação ao art. 3º, transformando em crime, punido com detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa, a infração penal nele prevista.

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE REDAÇÃO

SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 4123, DE 2001

Dá nova redação ao art. 3º da Lei nº 5553, de 6 de dezembro de 1968, que “dispõe sobre a apresentação e uso de documentos de identificação pessoal”.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei visa atualizar a redação da disposição penal contida no art. 3º da lei que dispõe sobre a apresentação e uso de documentos de identificação pessoal.

Art. 2º O art. 3º da Lei nº 5553, de 6 de dezembro de 1968, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 3º Constitui crime, punível com pena de detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa, a exigência da apresentação de documento pessoal ou a sua retenção em desconformidade com o previsto nesta lei.

Parágrafo único. Quando a infração for praticada por preposto ou agente de pessoa jurídica, considerar-se-á responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a exigência ou a retenção, a menos que haja, pelo executante, desobediência ou inobservância de ordens (NR).”

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala da Comissão, em 16 de outubro de 2001.

Deputado Luiz Antonio Fleury

Relator

Apesar das normas que decorrem da legislação supramencionada, tanto no âmbito da Justiça Federal, quanto da Justiça Estadual, aqui no Amazonas, se porventura um advogado precisar fazer cópias fotostáticas ou mesmo scannear um processo, quando não esteja correndo prazo para a parte que representa, vai receber a informação de que terá de deixar sua Carteira de Identificação Profissional, “como garantia”, para poder retirar os autos e providenciar cópias.

Tal exigência contraria o disposto no art. 2º da Lei nº 5.553/68, pois o tempo para fazer a anotação do nome do advogado e de sua inscrição na OAB não leva mais do que um minuto.

Ainda assim, a “garantia” é exigida, sob o argumento de que são normas internas.

Maior dificuldade ocorre quando o prazo é comum para as partes litigantes ou para os diversos litisconsortes.

A fim de evitar tais abusos, a Lei 11.969, de 11 de julho de 2009 (cujo inteiro teor está neste link), deu nova redação ao § 2º do art. 40 do Código de Processo Civil, criando o chamado “direito de carga por uma hora”, a fim de possibilitar a obtenção de cópias do processo, pelo advogado. Sucede, no entanto, que parece que determinada Lei ainda não chegou no Amazonas, deve estar vindo pelo GUARAMIRANGA, pois diariamente, em qualquer Juízo ou Tribunal situado em nosso Estado, ainda perdura o abuso de ser feita a retenção da Carteira Profissional do Advogado, constituindo tal ato uma contravenção.

É necessário assim, que a Presidência dos Tribunais do Trabalho, de Justiça e a Diretoria do Foro da Justiça Federal façam cumprir referidas leis, pois a exigência constitui-se na violação de um direito e na prática de uma contravenção, ficando ressalvada apenas a Secretaria Judiciária do Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas, que não faz tão absurda, ilegal e desrespeitosa exigência.

Para não ficar mais aborrecido com a exigência e arrogância de muitos serventuários ou funcionários das Secretárias Judiciárias, ando com uma cópia da 11.969/2009, que mostro sempre que querem fazer a “retenção garantidora” de minha Carteira Profissional da OAB.

Por falar em OAB, a nossa entidade de Classe, pela sua Regional, deveria oficiar aos órgãos do Poder Público, em especial do Judiciário, para o cumprimento do que se contém na Lei 5.553/68 e na Lei 11.969/09. De igual modo, o Ministério Público Federal e Estadual, na esfera de suas competências, deveriam tomar as medidas cabíveis, para coibir prática abusiva, não só nos órgãos públicos, mas também no setor privado, onde Agentes de Portaria, com um segurança privado por perto são muito “autoridades”.

Como Funciona o BacenJud

Post Submetido — Tue, 20 Apr 2010 11:38:35 +0000

Autor: Matheus Nogueira

Nota: O autor convidado de hoje é serventuário da justiça do Amazonas, assessor do magistrado da 7ª Vara Cível. Apesar de seu sobrenome, até onde se tem notícia, ele não é parente de Daniel Nogueira.

Pegando carona no post do Marcelo Augusto, resolvi escrever sobre o BacenJud, tendo em vista que muita gente não sabe como funciona o sistema.

Conforme consta no sítio do Banco Central do Brasil:

“O Bacen Jud 2.0 é um instrumento de comunicação eletrônica entre o Poder Judiciário e instituições financeiras bancárias, com intermediação, gestão técnica e serviço de suporte a cargo do Banco Central. Por meio dele, os magistrados protocolizam ordens judiciais de requisição de informações, bloqueio, desbloqueio e transferência de valores bloqueados, que serão transmitidas às instituições bancárias para cumprimento e resposta.“

De acordo com a apresentação acima, verifica-se que o BacenJud nunca foi uma ferramenta automática como todos pensam e sim um instrumento de intermediação entre o Poder Judiciário e os Bancos, de forma que o sistema apenas atua como um intermediador das ordens.

O BacenJud começou a ser utilizado no TJ/AM, salvo me engano, por volta do ano de 2006, de maneira muito arcaica ainda, com uma interface muito pobre, de forma que a resposta das ordens de bloqueio chegavam através de ofícios encaminhados pelos bancos, o que demorava uma eternidade. Já com o novo BacenJud (2.0), com uma interface nova e mais agradável, o sistema de ordens apenas teve uma maior funcionalidade pois, agora os bancos respondem no próprio aplicativo e o juiz tem conhecimento da ordem em dois dias em média, todavia, a questão da simples intermediação nunca mudou.

Outra dúvida que é bastante frequente está relacionada ao funcionamento da ordem de bloqueio.

Vale ressaltar que as ordens de bloqueio de valores apenas ficam disponíveis apenas um dia, conforme consta do próprio sítio do Banco Central do Brasil, no link Perguntas Frequentes sobre o BacenJud (http://www.bcb.gov.br/fis/pedjud/asp/FAQ_BACENJUD20.asp):

6) Como serão cumpridas as ordens de bloqueio de valor?

As ordens judiciais de bloqueio de valor têm por objetivo bloquear até o limite das importâncias especificadas. Essas ordens incidirão sobre o saldo credor inicial, livre e disponível, apurado no dia útil seguinte ao que o arquivo for tornado disponível às instituições financeiras, sem considerar, nos depósitos à vista, quaisquer limites de crédito (cheque especial, crédito rotativo, conta garantida etc).

7) As ordens de bloqueio de valor continuarão surtindo efeitos após a resposta das instituições?

Não. As instituições serão desobrigadas de bloquear eventuais valores creditados após o envio da resposta.

Para complementar o valor determinado para um bloqueio, o magistrado poderá usar o recurso “utilizar dados de bloqueio para criar nova ordem”, quantas vezes for necessário.

Assim, conforme erroneamente entendido pela maioria, as ordens protocolizadas através do BacenJud não ficam vigorando até atingir o valor total da determinação, sendo apenas bloqueada a quantia disponível no dia útil seguinte da disponibilização da ordem para a instituição financeira.

Pela breve explanação acima, fica evidente que o BacenJud não é aquele sistema que veio para acabar com as execuções frustradas, conforme prometido, tendo em vista que ainda é muito falho, conforme os advogados estão verificando na prática em inúmeros casos.

Porém, apesar das falhas, o BacenJud se mostra uma ferramenta útil em alguns casos, entretanto, várias artimanhas estratégias já estão sendo utilizadas para burlá-lo tais como: o advogado mandar o cliente zerar sua conta (conforme já li em comentários aqui do bLex), empresas que abrem conta com outro CNPJ que não o seu principal, transferência de valores para outras contas (principalmente de parentes), etc, o que acaba dificultando a eficácia do sistema, a qual já é mitigada pelo seu próprio modelo.

Outro ponto que causa bastante polêmica é justamente o caso de ordens de bloqueio direcionadas aos próprios bancos, os quais, muitas vezes se recusam a efetuar um “autobloqueio”, ou informam ao juízo o cumprimento da ordem de bloqueio, contudo, não transferem o valor quando determinado.

Por fim e não menos importante, está a questão da interferência humana no BacenJud. Assim como já dito no comentário do post do Marcelo, os bancos possuem apenas alguns funcionários (três em média) que são responsáveis pela utilização do sistema em suas instituições, inclusive constando o contato dos mesmos no sítio do BacenJud, fato que chegou ao ponto de determinada ordem deixar de ser cumprida por certo banco, pelo fato de todos os autorizados pelo banco a utilizarem o sistema estarem de férias.

Desta forma, fica a explanação no intuito de esclarecer aos interessados o funcionamento do sistema BacenJud, para que os mesmos reconheçam suas falhas, buscando e reivindicando meios de aprimoramento de uma ferramenta, que se melhor utilizada e desenvolvida, pode ter sua eficácia maximizada para satisfação de créditos decorrentes de decisões judiciais.

O sistema da penhora on line (Bacen-Jud) é ineficaz nas execuções contra instituições bancárias?

Marcelo Augusto — Fri, 16 Apr 2010 19:41:06 +0000

Há cerca de um mês, ao conversar com uma amiga no MSN, me foi relatado um fato, no mínimo, preocupante: alguns bancos, quando executados, estariam burlando o sistema da penhora on line (Bacen-Jud).

É que, apesar do dinheiro ser bloqueado, os bancos executados, valendo-se de algum artifício ardiloso, estariam impedindo a transferência do numerário para a conta judicial (atualmente concentrada no Banco do Brasil).

O pior é que, recentemente, me deparei com essa absurda realidade num processo em que atuo como advogado: o dinheiro foi devidamente bloqueado pelo sistema Bacen-Jud, mas, sem qualquer explicação, não foi transferido para a conta judicial.

Tudo me leva a crer que o banco executado burlou o sistema do Bacen-Jud, mas estou aguardando a resposta formal (prazo de 48 horas) que o juiz da execução exigiu do Banco do Brasil.

Caso a fraude seja confirmada, ou seja, caso fique comprovado que o banco executado é o responsável pela ausência de transferência do dinheiro para a conta judicial, o magistrado deverá reprimir rigorosamente tal conduta, sob pena de grave prejuízo à credibilidade do sistema Bacen-Jud e, em última análise, do Poder Judiciário.

Registre-se, de logo, caso seja confirmada a responsabilidade do banco executado, a conduta será enquadrável nas disposições do artigo 600, inciso II, do CPC (ato atentatório à dignidade da justiça), podendo ser cominada multa de até 20% sobre o valor atualizado da dívida (art. 601), sem prejuízo da fixação de multa diária (art. 461, § 1º c/c art. 598 do CPC) para o caso de não ser efetivada, de imediato, a transferência do dinheiro para a conta judicial.

Assim que obtiver a resposta do Banco do Brasil eu atualizarei este post.

Ilegalidade de Descontos Automáticos em Contas de Correntista

Ney Bastos — Tue, 13 Apr 2010 11:47:25 +0000

A juíza Eunice Bittencourt Haddad, da 5ª Vara Cível de Niterói, condenou o Banco Real a se abster de efetuar descontos automáticos nas contas de seus correntistas de dívidas que não foram por eles reconhecidas.

O Ministério Público do Rio de Janeiro obteve sentença favorável, na ação em que pediu que fossem declaradas nulas as cláusulas consideradas abusivas, em contratos de emissão de cartão de crédito, oferecidos pelo Banco Real. Este está descontando automaticamente da conta-corrente de seus correntistas um valor equivalente ao pagamento mínimo de fatura de cartão de crédito em atraso.

A prática é sem dúvida corriqueira nos contratos de cartão de crédito, de financiamento, leasing etc. Ademais, não se pode desconsiderar as hipóteses em que tais descontos se efetivam através da cobrança de taxas bancárias não pactuadas ou em valores acima do previsto.

Em verdade, trata-se de prática absurda, existente no cotidiano destas relações, o que faz com que a mesma se torne importante fonte de lucro das já abonadas instituições bancárias. No universo de correntistas, aqueles que notam os descontos a maior, ou que apresentam reclamação, seja judicial ou administrativa, são muito poucos, de forma que a devolução a um número pequeno de correntista, em uma análise de escala é financeiramente rentável.

Tal cenário indica a necessidade de que a indenização não possua apenas o caráter compensatório, mas também, ou, sobretudo, punitivo. Posso citar três instrumentos capazes de tornar desinteressante às instituições bancárias esta nefasta prática.

O primeiro instrumento seria a aplicação de uma indenização de cunho moral, agregada a tal devolução, de forma a desestimular nova perpetração de tal prática.

A segunda é a determinação da devolução em dobro do valor descontado, nos termos estipulados no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, seria outro importante instrumento a utilização de aplicação de juros sobre o valor descontado, não nos termos do Código Civil, a ínfimos 1% ao mês, pois a taxação de juros neste valor, torna vantajosa a prática.

O raciocínio é muito simplório, o dinheiro ilegalmente descontado é utilizado pelo banco para empréstimos pessoais em taxas entre 5 e 10% a.m, ou para o financiamento de veículos em taxas de mais de 2%, ou pior utilizado em cartões de créditos, onde o juros pagos pelos clientes gira em torno de 12%a.m.

Ora, qual a punição em devolver o valor corrigido a apenas 1%, nenhum, ao revés pode ter gerado um lucro de até 11% a.m, quando a poupança sofre para ser maior que 0,5%a.m.

Infelizmente, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que tal raciocínio é equivocado, mantendo a condenação em juros legais, o que configura verdadeiro estímulo a tais práticas. Neste sentido:

REsp 437222 / MG RECURSO ESPECIAL

2002/0060019-5 – 15/04/2008

CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO IDENTIFICADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO DE ENCARGOS E TAXAS BANCÁRIAS DE CONTA-CORRENTE DE CLIENTE. DANOS MATERIAIS. SÚMULA N. 7-STJ. RESSARCIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS. CRITÉRIO. JUROS COMPENSATÓRIOS E DE MORA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR REPETIÇÃO CALCULADA DE ACORDO COM OPERAÇÃO DE MÚTUO FINANCEIRO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

I. Não padece de nulidade o acórdão estadual que enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas que com conclusões adversas à parte.

II. Julgamento extra petita não reconhecido, situada a decisão a quo dentro dos parâmetros do pedido exordial.

III. Inviável a pretensão de restituição de valores na mesma base de

cálculo dos encargos cobrados pela instituição financeira em empréstimos a clientes. Repetição calculada à base de juros remuneratórios de 1% ao mês, além dos moratórios e correção monetária, consoante orientação pacificada na 2ª Seção do STJ (Resp

n. 447.431/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, por maioria, DJU de 16.08.2007), e sobre o montante assim apurado, incidente a indenização por danos imposta pela Corte estadual.

IV. Ocorrência de danos materiais reconhecida pelas instâncias ordinárias que não tem como ser revista pelo STJ, ante o óbice da Súmula n. 7.

V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.

Em verdade, o STJ em matéria de consumo não tem tido postura muito feliz, vide súmula 381, que trata de contratos bancários, com o seguinte texto: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Com ela, fica definido que um suposto abuso em contratos bancários deve ser demonstrado cabalmente, não sendo possível que o julgador reconheça a irregularidade por iniciativa própria, em que pese a determinação expressa do art. 51 do CDC.

De qualquer sorte, trago ao debate desta comunidade jurídica minhas singelas ponderações, para que sejam contraditadas ou para que novas sugestões sejam apresentadas.

Da Possibilidade de Suspensão no Fornecimento de Serviço Público Essencial

Ney Bastos — Thu, 08 Apr 2010 03:26:52 +0000

Caros leitores, retorno ao bLex depois de longa ausência para discutir questão que embora não seja nova, ainda encontra terreno para posições diametralmente antagônicas, no afã que se construa sob o tema uma análise mais no campo técnico que sentimental.

A prática forense demonstra um sem números de ações que discutem a possibilidade de suspensãod e serviço público essencial, com destaque serviço de abastecimento de água e energia.

Desde logo, de se deixar claro que a discussão a ser travada é da suspensão motivada pela falta de pagamento, sem que haja discussão outras a respeito da adequada prestação do serviço ou cobrança indevida, pois se descambaria para análise do descumprimento contratual ou prática abusiva do fornecedor, o que não é objetivop deste humilde advogado.

Não são poucos aqueles que advogam a respeito da ilegalidade da suspensão do fornecimento de água ou energia elétrica, mesmo na hipótese de inadimpolemento. Tendo em vista sua natureza essencial, argumenta-se que a prestação do mencionado serviço deve ser contínua. Fundamenta o pleito no art. 22 do CDC, o qual versa sobre a necessidade de continuidade na prestação de serviços públicos essenciais.

Sem embargo de estar equivocado entendo que esta teoria parece obliterar o que dispõe a Lei nº. 8987/95, a qual regulamenta as relações jurídicas nas quais figuram as concessionárias de serviço público. Passo a transcrever.

“Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(…)

§ 3º. NÃO SE CARACTERIZA COMO DESCONTINUIDADE DO SERVIÇO A SUA INTERRUPÇÃO EM SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU APÓS PRÉVIO AVISO, QUANDO:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – POR INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO, CONSIDERADO O INTERESSE DA COLETIVIDADE.”

Faz-se oportuno, no entanto, o debate acerca da interpretação do art. 22 do CDC tendo em vista que é exatamente neste dispositivo que a teoria contraria a ora defendida se arrima.

Analisando ambos os dispositivos, pode-se concluir que há a necessidade, até para que se conserve a harmonia do ordenamento em sentido lato, de uma interpretação sistêmica do art. 22 do CDC, em cotejo com o que dispõe a Lei das Concessões.

É oportuno, aliás, antes que se levante a questão e para fins eminentemente didáticos salientar o seguinte: não há que se falar em antinomia entre o disposto na lei das concessões (autorizando a realização do corte) e o disposto pelo diploma consumerista, porquanto a teoria do ordenamento jurídico oferece, aos operadores do direito, os instrumentos necessários para resolver de forma técnica tais aparentes embates entre as normas.

Uma superficial análise do ordenamento jurídico demonstra que antinomias não existem dentro de um mesmo sistema legal; aliás, muitos conflitos de lei entre si são na verdade, conflitos putativos: as normas aparentam estar em embate, quando este pretenso conflito pode ser equacionado usando os mecanismos interpretativos disponíveis ao operador do direito, para que este faça a exegese das normas em questão e estas alcancem sua finalidade.

A conclusão que se extrai de uma interpretação sistemática do art. 22 do CDC é, portanto, a de que o serviço público deve ser contínuo desde que haja a contraprestação do consumidor. Em hipótese de inadimplemento, a concessionária está autorizada por lei a suspender o fornecimento de serviço até que seja feito o pagamento pendente, sob pena de que se premie o devedor e puna o pagador, que sempre precisará arcar com os ônus da inadimplência em uma economia de escala.

Admitir o contrário seria legitimar um comportamento por parte do consumidor que, se realizado em larga escala, poderia ensejar grave desequilíbrio nos cofres públicos. Além de significar prejuízo para os cofres públicos e, via de conseqüência, para a coletividade, esta conduta configuraria enriquecimento ilícito por parte do usuário, conduta esta que é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Código Civil.

Vejamos o que obtempera Zelmo Denari, em “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto”, São Paulo, Forense Universitária, 8ª edição, acerca do tema:

“Pacifica-se, na doutrina, o entendimento de que a gratuidade não se presume e que as concessionárias de serviço público não podem ser compelidas a prestar serviços ininterruptos se o usuário deixar de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento. Assim como o particular, no contrato factu ut des, pode recusar cumprimento da obrigação de fazer, na ausência do correspectivo,     assim também não há negar às concessionárias a mesma faculdade, nos Contratos de Direito Público. Do contrário, seria admitir, de um lado, o enriquecimento sem causa do usuário e, de outro, o desvio de recursos públicos por mera inatividade da concessionária, sem prejuízo da ofensa ao princípio da igualdade de tratamento entre os destinatários do serviço público.”

Disto resulta que a continuidade do serviço essencial tem como pressuposto a remuneração; não se podendo, JAMAIS, confundir continuidade com gratuidade.

É neste sentido, não só o entendimento da doutrina mais abalizada, como dos Tribunais pátrios. Transcreve-se breve coletânea de julgados acerca do tema, os quais irão corroborar a argumentação colocada.

AgRg na SS 1764 / PB AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA
2007/0173305-3 DJe 16/03/2009

SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE MEDIDA LIMINAR. CORTE DO FORNECIMENTO DE ÁGUA A ÓRGÃOS DE PREFEITURA MUNICIPAL, POR FALTA DE PAGAMENTO. Mesmo quando o consumidor é órgão público, o corte do fornecimento de água está autorizado por lei sempre que resultar da falta injustificada de pagamento, e desde que não afete a prestação de serviços públicos essenciais, v.g., hospitais, postos de saúde, creches, escolas; caso em que só os órgãos burocráticos foram afetados pela medida. Agravo regimental provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 791.713 – RN (2005/0178233-3) 01/02/2006

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO. UNIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTS. 22 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADA.

(…)

2. O artigo 22 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), dispõe que: “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

3. O princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor deve ser amenizado, ante a exegese do art. 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade.

AgRg na SS 1497/RJ,

“AGRAVO REGIMENTAL – SUSPENSÃO – DEFERIMENTO – FORNECIMENTO DE ENERGIA – CORTE POR INADIMPLÊNCIA – MUNICÍPIO – POSSIBILIDADE.

1. A interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento não configura descontinuidade da prestação do serviço público. Precedentes.

2. O interesse da coletividade não pode ser protegido estimulando-se a mora, até porque esta poderá comprometer, por via reflexa, de forma mais cruel, toda a coletividade, em sobrevindo má prestação dos serviços de fornecimento de energia, por falta de investimentos, como resultado do não recebimento, pela concessionária, da contra-prestação pecuniária.

3. Legítima a pretensão da Concessionária de suspender a decisão que, apesar do inadimplemento, determinou o restabelecimento do serviço e a abstenção de atos tendentes à interrupção do fornecimento de energia, porque a questão relativa à eventual compensação de dívidas recíprocas não foi objeto da ação mandamental em que originada a decisão objeto do pedido de suspensão.

4. Agravo não provido.”

“50002134 – ÁGUA – INADIMPLEMENTO – CORTE EFETUADO PELA CONCESSIONÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO AO USUÁRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 22 DO CDC – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO – A continuidade dos serviços públicos essenciais, imposta no Código de Defesa do Consumidor (art. 22), tem como pressuposto necessário a remuneração deles, tal como deixa claro a definição do que seja considerado “serviço” para fins de relação de consumo (art. 3º., § 2º.). A ratio essendi da norma não é prestigiar o consumidor inadimplente, beneficiando-o com a utilização de um serviço público sem a remuneração específica, mas impedir que os serviços essenciais sejam interrompidos por motivos injustificáveis. (TJMT – AC 18.968 – Classe II – 19 – Cuiabá – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Orlando de Almeida Perri – J. 18.08.1997)”

“17017262 – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – CORTE DO FORNECIMENTO – Código de Defesa do Consumidor. Continuidade de serviços públicos. Suspensão do fornecimento. Possibilidade. Inteligência do art. 22 do CDC.
O dizer do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor sobre serem contínuos os serviços públicos essenciais significa sejam eles mantidos ininterruptamente à disposição do consumidor e não que a eles possa ter acesso o usuário que por eles não paga. Se o serviço é fornecido mediante regime tarifário, a inadimplência do consumidor autoriza o fornecedor a suspender sua prestação, desde que o faça sem submeter o usuário a vexame ou humilhação. Fornecimento de energia elétrica. Faturamento por fornecimento contratado. Medida cautelar. Suspensão do corte. Justifica, porém, a concessão de medida liminar em sede de processo cautelar, suspendendo o corte no fornecimento de energia elétrica a discussão sobre ser abusiva a cobrança do serviço faturado com base no fornecimento contratado e não no fornecimento efetivamente medido, dado ser plausível a tese de que a cláusula que a tanto autoriza importa a verificação de desequilíbrio contratual em prejuízo do consumidor, evidenciado o risco de ineficácia do provimento definitivo que assim reconhecer. Decisão mantida por sua conclusão. Recurso desprovido. (IRP) (TJRJ – AI 1319/2000 – (26052000) – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Raymundo Cardoso – J. 11.04.2000)”

“50009463 – SANEMAT – FORNECIMENTO DE ÁGUA – INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR – CORTE DE FORNECIMENTO – Embora o abastecimento de água seja serviço essencial, ainda assim é possível sua interposição em face do consumidor inadimplente. (TJMT – RN-AC 1.808 – Classe II – 27 – Paranatinga – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Ernani Vieira de Souza – J. 14.10.1998)”

“27105220 – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA NUM PONTO, E CORTE NOUTRO, DO MESMO CONSUMIDOR – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS E DA NÃO-EXPOSIÇÃO AO RIDÍCULO – MANDADO DE SEGURANÇA – 1. Direito de corte no fornecimento. Admite-se o direito de corte no fornecimento de energia elétrica, desde que seja por débito vencido há menos de seis meses, pois, em relação ao anterior, já perdeu o objetivo nobre de manutenção do sistema. Exegese do art. 6, par. 3, II, da Lei nº 8987, de 13-02-95; art. 17 da Lei nº 9427, de 26-12-96; e art. 76, I, da Portaria nº 436, de 12-11-97, do Dnaee. 2.
Princípio da continuidade dos serviços essenciais. O princípio da continuidade dos serviços essenciais significa obrigação de colocar a disposição, continuamente. Não pode ser confundido com gratuidade, ou algo, quanto aos efeitos, próximo a isso, se considerarmos a relevância da pontualidade para a manutenção do sistema. Exegese art. 6, “caput” e par. 1, da Lei nº 8987, de 13-02-95; e art. 22 do CDC. 3. Princípio da não-exposição ao ridículo. Cobrar consumidor pelos meios lícitos, mesmo que isso signifique suspender o fornecimento, sem outra exposição que não aquela inerente ao próprio ato, não é expô-lo ao ridículo, e tampouco constrangê-lo ou ameaçá-lo ilegalmente. Exegese do art. 42 do CDC. 4. Inadimplência num ponto e suspensão noutro, pelo fato de pertencerem ao mesmo consumidor. A legislação só admite a suspensão do fornecimento de serviço público em relação ao próprio ponto inadimplente. Portanto, não lhe e compatível o art. 76, IV, da Portaria nº 466, de 12-11-97, do Dnaee, que autoriza a suspensão do fornecimento a um estabelecimento por inadimplência de outro, do mesmo consumidor. 5. Apelo desprovido. (TJRS – AC 598059087 – (00335751) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Irineu Mariani – J. 01.09.1999)”

“AgRg no REsp 1035719 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2008/0044951-6 ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. POSSIBILIDADE. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES. RESSALVA DO MEU PONTO DE VISTA. OCORRÊNCIA OU NÃO DE AVISO PRÉVIO. QUESTÃO NÃO-PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ.

1. Acórdão recorrido que reconheceu a legalidade do corte no fornecimento de energia elétrica na unidade residencial da parte autora, em razão de seu confessado inadimplemento. No agravo regimental, alega-se, em síntese, que não tendo ocorrido o aviso prévio, torna-se ilegal e abusivo o corte no fornecimento de energia elétrica, nos termos do art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95.

2. Em inúmeros julgados, venho externando o entendimento no sentido de que não se reputa legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida, mercê de que a energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. Entretanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado,
rendi-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela
ampla maioria da Primeira Seção deste Sodalício, pelo seu caráter
uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem
decidindo que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento
de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia
elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta
(L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II)” (REsp n. 363943/MG, Primeira
Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004).

RECURSO ESPECIAL Nº 847.878 – RS (2006/0111731-5)

ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS “A” E “C” – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA – POSSIBILIDADE.

(…)

3. É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o usuário permanecer inadimplente, a teor do disposto no art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95.

4. A continuidade dos serviços públicos essenciais, assegurada pelo art. 22 do CDC, é limitada pelas disposições contidas na Lei n. 8.987/95, razão pela qual não há ilicitude na interrupção do fornecimento de energia elétrica, nos casos de inadimplência do usuário.

Precedente da Corte Especial.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para declarar a legalidade do corte de energia elétrica, procedido pela recorrente, ante a inadimplência do recorrido.

Entendo, portanto, lícito o corte no fornecimento de água em hipótese de inadimplemento tendo em vista que esta prática não só é autorizada pela legislação específica das concessionárias de serviço público como é referendada pelos Tribunais Superiores.

Estratégias Para Maximizar o Cumprimento de Sentença II

Ney Bastos — Fri, 26 Feb 2010 15:40:45 +0000

Caros, há certo tempo escrevi um post a respeito de algumas estratégias para maximar o pedido cumprimento de sentença, calcada no artigo 475 J, ou seja, para adimplemento de obrigações em dinheiro.

Apenas para complementar as informações mencionadas no referido post, destaco que já existe no Tribunal de Justiça do estado do Amazonas, repetindo a medida exitosa de outros tribunais, o “Renajud”.

Tal instrumento seria o Bacenjud dos veículos automotores, ou seja, da mesma forma o juiz pode realizar o bloqueio das contas do executado diretamente, dispensando a anterior necessidade de oficio ao Banco Central, pode determinar o bloqueio de veículos automotores via tal sistema, independemente do ofício a ser encaminhado ao Detran.

Efetiva-se ordens judiciais de restrição de veículos cadastrados no Registro Nacional de Veículos Automotores DENATRAN. A ferramenta foi desenvolvida mediante acordo de Cooperação Técnica entre o Conselho Nacional de Justiça, o Ministério das Cidades e o Ministério da Justiça.

Por meio deste novo sistema, os magistrados e servidores do Judiciário procedem à inserção e à retirada de restrições judiciais de veículos na Base Índice Nacional (BIN) do Sistema RENAVAM, e estas informações são repassadas aos DETRANs onde estão registrados os veículos, para registro em suas bases de dados.

Naquele post indiquei que no pedido de cumprimento é interessante, mesmo antes da expedição de mandado de penhora, que fosse determinando o bloqueio via Bacenjud, em face do rol preferencial do artigo do 655 do CPC, onde o seu inciso I indica dinheiro em espécie.

A partir deste novo instrumento, há de realizar um pedido de sucessivo, para que frustrado o Bacenjud, seja determinando o bloqueio do veículo via Renajud, pois o inciso II do mesmo artigo indica que o segundo bem do rol preferencial é justamente “veículos de via terrestre”.

Complementando os pedidos sucessivos, frustrados ambos deve ser expedido mandado de avaliação e penhora via oficial de justiça.

Obrigações Legais do Loteador: CDC e Lei 6.766/79

Ney Bastos — Thu, 18 Feb 2010 17:54:38 +0000

Indiscutível que o mercado imobiliário em Manaus já está há certo tempo bastante aquecido, sobretudo quanto aos condomínios fechados, seja de apartamentos, casas ou apenas de terrenos.

Tão certo é, que no momento de adquirir a “casa” própria ou o primeiro passo para ela (terreno) o adquirente está a realizar um sonho quase instintivo do ser humano, tal é a importância que normalmente é dada pelas pessoas em pisar no chão que é seu.

Essa relação, portanto, vai além de uma relação de compra e venda, ao menos pela parte do adquirente, o que o deixa em uma situação vulnerável, visto que a paixão que envolve o momento desliga seu senso crítico para algumas coisas e ele acaba se mostrando mais crente que o normal, porque quer acreditar que aquele negócio da “China” é verdadeiro.

É exatamente neste momento, atingindo uma verdadeira fraqueza do consumidor, alguns fornecedores vilipendiam direitos dos consumidores.

Em que pese a existência de situações que violam os direitos dos consumidores em todas os casos citados no início do post, concentro minha análise nos loteamentos de terrenos e de casas.

Nestas situações é comum que o consumidor adquira o terreno ou a casa na crença de que receberá um empreendimento urbanizado, apto a se morar com dignidade, sendo na verdade mais que crença, direito legalmente previsto.

Infelizmente, é cada vez mais comum que estes consumidores se deparem, no momento do recebimento do bem adquirido, com imóveis localizados em áreas sem a menor condição de moradia e recebam dos vendedores a absurda resposta de que não há obrigação contratual de urbanização.

Tenho alguns clientes nesta exata situação e não me parece haver outro caminho que não a busca do judiciário para resolvê-la. Infelizmente me deparei com uma sentença, dias desses, que me deixou perplexo. O magistrado entendeu que a falta de previsão contratual expressa exonerava o loteador e foi além, acatou a reconvenção condenando o consumidor ao pagamento das quantias que havia suspendido.

A decisão entendeu o contrato de promessa de compra e venda é negócio bilateral, cujas disposições ou regras devem ser, para aquele negócio jurídico, devidamente observadas, sendo o princípio da força obrigatória dos contratos um dos princípios fundamentais das relações contratuais. Em seu sentir, a ausência de cláusula contratual que obrigue a loteadora a entregar ao requerente lote de terra com rede de água, de energia elétrica, de iluminação pública e de esgoto, galeria de recolhimento de águas pluviais, guias, sarjetas e pavimentação, gera a improcedência da ação, havendo, contudo, cláusula que obriga o consumidor ao pagamento das parcelas.

Em minha humilde opinião há três premissas básicas que não poderiam deixar de ser consideradas, sob pena de se deixar de alcançar o objetivo mais caro da tutela jurisdicional, que é a efetiva distribuição de justiça. São eles i) que contrato algum pode se sobrepor ao ordenamento jurídico pátrio, ao revés a ele deve estar coadunado; ii) que a relação entre os contratantes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor; iii) que a interpretação de qualquer contrato, à luz da nova sistemática constitucional do ordenamento pátrio, há de realizar a luz da função social do contrato e do princípio da boa-fé objetiva.

Tais premissas, embora pareçam óbvias, precisam ser destacadas. Interpretou-se o contrato como se fosse um ente jurídico alheio ao ordenamento pátrio; ignorou-se que a relação existente é de consumo; e interpretaram-se alguns dispositivos com uma cabeça ainda voltada para o pensamento eminentemente liberal do antigo código, esquecendo-se da nova sistemática do sistema privado pátrio, à luz do código Civil de 2002.

Analisando-se as premissas lançadas, há de se reconhecer que a permissão estatal para que a vontade de particulares, livremente manifestada ganhe força de lei entre eles, não se efetiva (como qualquer direito legalmente previsto) da maneira que aprovem as partes. A faculdade de contratar se exerce margeada pelo sistema jurídico pátrio, uma vez que da mesma forma que uma mão autoriza tal avença, com a outra a regula.

Daí se constatar que há requisitos subjetivos e objetivos que limitam o direito de particulares de criarem direitos e obrigações entre si, sobretudo, na nova sistemática do direito privado pátrio, cada vez mais distante do liberalismo contratual e mais próximo de um dirigismo contratual calcado na função social do contrato e na boa-fé objetiva.

Deixando de lado a questão dos requisitos subjetivos (pois presentes no presente caso) de bom alvitre recordar que aos contratantes não é permitido contratar de forma contrária que estipula a legislação pátria, sobretudo, quando esta possui clara natureza de ordem pública.

Em face disso, não se permite estipular cláusulas ilegais, ou seja, que violem o ordenamento pátrio, exatamente por isto a ausência de previsão contratual a respeito das obrigações da apelada, em urbanizar o loteamento, em nada afetam a obrigação legal de todo e qualquer loteador.

A liberdade de que gozam as partes para contratar seria bastante ampla, não fosse esta balizada pelos demais princípios norteadores da disciplina jurídica dos contratos, bem como condicionada pelo dirigismo contratual.

Ao construir o raciocínio de seu julgamento partindo da premissa de que não existe a obrigação contratual do loteador em urbanizar o lote vendido, o julgador ignorou os termos do CDC, bem como das disposições atinentes à urbanização de lotes de terra.

Em face da expressa determinação legal (matéria de ordem pública), mesmo na hipótese de se afirmar expressamente que o loteador não possuía tal obrigação, a mesma subsistiria em face da natureza de ordem pública da lei mencionada, bem como das regras esculpidas no CDC.

Há no mínimo dois diplomas legais que expressamente reconhecem a obrigação da apelada em urbanizar o loteamento, a Lei 6.766/79(que não sequer foi enfrentada pela decisão e que não só estipula a obrigação do loteador, como prevê expressamente o direito do loteado de suspender o pagamento, quando de situações como a ora enfrentada) e a Lei 8078/90(CDC).

A referida decisão fez do contrato assinado uma regra inarredável, destacando institutos como o pactua sunt servanda, como se o único a estar submetido às determinações contratuais e legais fosse o consumidor, ignorando que o apelado pautou toda sua conduta, desde a fase pré-contratual pela má-fé, fazendo com que o consumidor cresse que o loteamento seria urbanizado.

Não se pode ignorar que o consumidor tem como direito básico receber informações adequadas, claras sobre o produto a ser adquirido (art.6º, III), recebendo proteção legal não apenas durante a fase contratual, mas também na fase pré-contratual, sendo protegido contra publicidade enganosa (art.6º, IV), além de merecer o efetivo acesso a prevenção e reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.(art.6º, VI e VII).

Por fim, há de se atestar que ainda que não se aplicasse o CDC (o que se considera apenas a título hipotético) a interpretação ofertada pela sentença, as regras contratuais pátrias, foge completamente à teleologia da CF/88 e do novo CC/02, sobretudo quanto aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Relevante, desde logo, destacar, em face dos fundamentos da sentença recorrida, toda calcada na força vinculante do contrato (em apenas uma via, diga-se de passagem) a estrutura principiológica da disciplina dos contratos após o advento da Carta Política de 1988.

O que se verifica pós Constituição Cidadã é que o contrato ganha uma série de princípios os quais mutuamente se relativizam. É um verdadeiro sistema de freios e contrapesos, à exemplo do que ocorre em vários aspectos do direito constitucional, de maneira dialética, em que os princípios do contrato se impõem limitações.

É claro que, guardadas as devidas proporções, este pretenso sistema de freios e contrapesos próprio da principiologia contratual moderna fica muito claro em algumas situações, como, à guisa de exemplo, o aparente conflito do princípio da autonomia da vontade, o qual é limitado pelas princípio da supremacia das normas de ordem pública, da dignidade da pessoa humana, da função social do contrato, e da boa-fé objetiva.

De fato, a nova estrutura principiológica posta pelo Código Civil de 2002 encontra fundamento teleológico em alguns princípios constitucionais implementados na Magna Carta de 1988. Dentre estes, figura a dignidade da pessoa humana.

Apesar deste princípio constitucional não integrar, propriamente, a disciplina jurídica dos contratos, não se pode deixar de fazer menção a ele, dada sua magnitude e a relevância para qualquer estudo no âmbito das relações de direito privado.

Este princípio não é, tecnicamente, parte integrante da disciplina jurídica dos contratos. A dignidade da pessoa humana é ideal de marcante caráter constitucional o qual, em vista de sua importância, tem forte aplicação nas relações de direito privado.

Em face de sua aplicabilidade mais clara a este caso concreto, de se destacar de maneira detalhada, que a relatividade subjetiva do contrato encontra seu maior contrapeso na função social do contrato. A função social do contrato impõe que o contrato deve ser considerado para além da esfera individual das partes. Deve, nesta esteira, ser benéfico não só para as partes como para a coletividade.

A relatividade subjetiva do contrato encontra seu contrapeso na função social do contrato. A função social do contrato impõe que o contrato deve ser considerado para além da esfera individual das partes. Deve, nesta esteira, ser benéfico não só para as partes como para a coletividade.

Para se fazer a análise do princípio da função social do contrato deve-se necessariamente ter em mente que o processo de socialização por que passou o direito civil contemporâneo, oportunidade em que ocorreu verdadeira mudança paradigmática no enfoque do legislador, teve origem e substrato na Magna Carta de 1988.

Outro princípio informador da disciplina dos contratos de estrema importância a análise do presente caso é o princípio da boa fé objetiva. A boa fé é, antes de ser um dogma jurídico, um preceito de fundamento ético que estabelece que a conduta do homem deve pautar-se em consonância com ideais de honestidade, probidade e lealdade.

Desvirtuando as Astreintes: Abuso Ilegal da Multa Diária

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Tue, 09 Feb 2010 03:33:44 +0000

Hoje falarei brevemente sobre uma situação que ocorre com inexplicável frequência no nosso judiciário, pois quem advoga por estas bandas com alguma constância certamente já viu decisão judicial ordenando o réu a pagar determinado valor “sob pena de multa diária”.

A situação já é tão comum que alguns colegas advogados nem se assustam. Correm para cumprir a ordem de modo a se livrar da malfadada multa. Muitos, seja por inexperiência, seja por não se preocuparem com atualização desde as reformas processuais ocorridas durante a última década, sequer questionam se provimento está dentro do poder jurisdicional do magistrado.

Para compreender a deficiência de decisões dessa linha não é necessário compreender a concepção supostamente sistêmica do direito processual; na verdade, basta se dar ao trabalho de ler o Código de Processo Civil.

É que o CPC diz que essas multas diárias – que, em juridiquês, chamamos de astreintes – só são cabíveis nas hipóteses dos artigos 461 e 462. Ou seja: O juiz só pode ordenar a multa diária quando a obrigação que ele está impondo é uma obrigação de fazer, de não fazer, ou (em algumas hipóteses) de entregar coisa.

Para que não restem dúvidas: O direito processual não autoriza o juiz a aplicar multa diária quando ordena alguém a cumprir a obrigação de pagar um valor em dinheiro.

Já disse o STJ que a multa diária, ou astreintes, “multa diária – que é providência que não encontra previsão no ordenamento para as condenações em pagamento de quantia certa” AgRg na MC 13566 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR 2007/0286914-5 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 11/03/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 26/03/2008

Do ponto de vista conceitual, essa diferenciação faz sentido. Existem algumas obrigações que o juiz consegue executar in natura, sem a intermediação da parte. Se o credor tem direito a receber mil reais e o devedor tem mil reais numa conta bancária qualquer, o juiz pode se valer do maquinário estatal para – via BacenJud – arrancar os mil reais da conta do devedor e entregar o valor ao credor. O juiz não precisa mandar a parte pagar, pois o judiciário tem meios de fazer valer diretamente a decisão judicial.

Da mesma forma se o credor tem direito a cem garrafinhas da saborosíssima Cerveja Medieval (que acabou de receber um merchand gratuito de um fã devoto) e o devedor tem milhares das ditas garrafinhas em estoque no seu armazém, o juiz pode ordenar ao oficial de justiça que efetue a busca e apreensão do material, entregando-as ao agora feliz credor.

Situação completamente diferente ocorre quando o autor tem direito que o réu faça ou deixe de fazer algo. Se o réu tem obrigação de pintar um quadro encomendado pelo autor, o juiz não tem como se substituir à parte e executar a obrigação in natura. É a própria parte que tem que fazer o que o juiz está mandado. Nessas circunstâncias, não podendo mandar prender ou sequer açoitar o recalcitrante, resta ao juiz aplicar a multa diária como o objetivo de forçar, de meio indireto, que a obrigação seja adimplida.

De igual modo, se o réu está de posse da aliança que era da bisavó da autora, o juiz pode aplicar multa diária para que devolva, senão fica muito fácil esconder a tal aliança na casa da vizinha da namorada, onde juiz nenhum do mundo consegue encontrá-la.

Pois bem. Há certo debate doutrinário se o juiz pode aplicar multa diária se a coisa que está com o réu pode facilmente ser obtida mediante busca e apreensão. Mas não há absolutamente nenhuma dúvida que o juiz não pode mandar o réu pagar dinheiro sob pena de multa diária.

Aliás, para entender o absurdo de tal comando, basta ver um caso concreto: “X” deve a “Y” dois mil reais, e o juiz manda que “X” pague a dívida, sob pena de pagamento de multa diária de 200 reais.

“X” demora vinte dias e não paga. “Y” então pede, e o juiz defere, que se bloqueie no BacenJud a quantia de dois mil reais, acrescidos de quatro mil reais de multa diária (R$ 200 x 20 dias).

Então, o juiz vai e bloqueia na conta do devedor (realizando execução in natura) a importância de seis mil reais.

Viram a incongruência? Se a obrigação podia ser executada diretamente pelo magistrado, qual a justificativa de não fazê-lo em relação ao dois mil reais originais? Porque esperar que a dívida triplicasse por conta de astreintes ilegais e sem sentido para, aí então, proceder à tal execução in natura.

Portanto, fica o alerta aos colegas. Se esses poucos magistrados que se valem desse mecanismo ilegítimo forem sistematicamente opostos, certamente passarão a agir como manda a lei. Nada obstante, enquanto a ameaça da multa – ainda que ilegal – for mais eficiente que a execução in natura não razão para um julgador despreocupado com a boa técnica adequar a sua estratégia ao que manda a lei.

A Malícia e o Abuso de Direito da Trabalhadora Gestante

Fábio Bandeira de Melo — Wed, 27 Jan 2010 19:45:10 +0000

Um cliente recebeu, nesta semana, uma notificação para comparecer perante a Justiça do Trabalho, nos moldes de praxe:

Na ação em referência, a reclamante – ex-funcionária da empresa – informou que se encontrava gestante no momento em que o nosso cliente a demitiu sem justa causa.

Ao final de sua demanda, a ex-funcionária requereu os salários do período em que se encontrou demitida e a indenização correspondente à estabilidade provisória (alínea “b”, inciso II, do art. 10 da ADCT).

Após analisar todo o conteúdo versado na petição inicial e realizar uma reunião com o setor de recursos humanos da empresa, obtive algumas informações que acredito pertinentes.

Antes de dar continuidade ao presente post, acho necessário informar que a tese abaixo colacionada, embora não seja unanimemente seguida pela nossa jurisprudência, merece reflexão, dada a razoabilidade.

Pois bem.

No momento da rescisão do contrato de trabalho, que ocorreu em 02/02/2009, nem a reclamada, nem a reclamante – ao menos é o que se acredita –, tinham conhecimento do estado gravídico desta e, por essa razão, o processo demissão teve sua conclusão de forma satisfatória, com o pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas à funcionária.

Compulsando os autos do processo, observei que a reclamante juntou uma ultrassonografia obstétrica realizada quando da efetivação de um exame admissional em outra empresa, na data de 06/04/2009, ou seja, dois meses após o desligamento da reclamante na empresa reclamada. O referido exame constatou que a ex-funcionária ficou gestante alguns dias antes de seu desligamento da empresa reclamada (cliente).

O fato é que a reclamante jamais procurou a empresa reclamada para informar que engravidou antes de seu desligamento e, por conseguinte, requerer sua reintegração no quadro de funcionários – principalmente porque sempre manteve ótimas relações com a empresa.

Ao revés, aguardou TODO o período de gestação e, momentos antes de conceber seu filho – mais precisamente no 9º mês de gestação –, ingressou com uma demanda judicial para obter única e exclusivamente pecúnia, não dando qualquer oportunidade para empresa reintegrá-la em seu quadro de funcionários.

A conduta perpetrada pela ex-funcionária revelou apenas uma intenção: ABUSO DE DIREITO, pois objetivou perceber verbas correspondentes a um período que não laborou e poderia ter laborado caso pleiteasse administrativamente, ou até mesmo judicialmente, sua reintegração.

O propósito da ex-funcionária estendeu-se até o ingresso da reclamatória, uma vez que não houve em sua na petição inicial qualquer pedido de reintegração no emprego. A preocupação da reclamante consistiu apenas em receber, e nada mais.

A reclamante buscou pura e simplesmente a obtenção de remuneração sem a prestação de serviços. A meu ver, se entendia, de fato, que tinha direito à estabilidade, a ex-funcionária deveria ter ajuizado a sua reclamatória dentro de um período em que ainda pudesse trabalhar – e receber pelo seu trabalho – e, conseqüentemente, postulado sua reintegração, mas não o fez. Somente ajuizou sua ação depois de transcorrido totalmente o período destinado à possibilidade de trabalho, buscando a obtenção direta de pecúnia.

Sei que a legislação aplicável ao caso concede ao trabalhador prazo para o ajuizamento da demanda, mas é necessário, antes de tudo, analisar a questão, sobretudo, quanto a real intenção do que se pleiteia. Se a empregada queda-se inerte durante toda a gestação, e frustra a possibilidade de laborar, buscando apenas “valores”, é evidente que não agiu de boa fé, e só desejou percepção de obter vantagem às custas do empregador.

Apesar da jurisprudência ser vacilante, existem alguns importantes julgados que reconhecem que – dependendo do caso – a conduta maliciosa da ex-empregada grávida pode sim configurar abuso de direito:

ESTABILIDADE GESTANTE – ABUSO DE DIREITO – A regra contida no art. 10o, alínea “b” do ADCT deve ser interpretada em consonância com os demais princípios insertos na Carta Magna, resultando lícita a conclusão e no sentido de que a estabilidade visa garantir o nascituro, limitando o exercício do jus variandi do empregador em relação à dispensa arbitraria da empregada gestante a partir do momento em que se confirma a gravidez. Entretanto, dúvidas não restam e no sentido de que a obreira, no momento da demissão, não tinha ciência de que estava grávida, operando verdadeiro abuso de direito, ao deixar transcorrer a quase totalidade da gestação para buscar o direito previsto no art. 10, “a” do ADCT. (TRT/SP – 01995200831902000 – RS – Ac. 2aT 20090527199 – Rel. Odette Silveira Moraes – DOE 28/07/2009)

RECURSO DE REVISTA. GARANTIA DE EMPREGO.   GESTANTE.DEMORA INJUSTIFICADA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ABUSO DE DIREITO.

Impende considerar-se que a interpretação da norma em exame   artigo 10, II, do ADCT   não pode dissociar-se da realidade em que se insere, nem do componente de razoabilidade com o qual deve ser aplicada. Com efeito, restou consignado nos autos que a demora da reclamante em interpor a reclamação, configurou-se em abuso de direito no exercício da demanda. Significaria, na prática, condenar a empregadora, sem que lhe tenha sido oportunizado o cumprimento de sua obrigação, ante deliberada delonga da reclamante. Recurso de revista não conhecido. (TST 2ª Turma NÚMERO ÚNICO PROC: RR – 836/2001-301-02-00PUBLICAÇÃO: DJ – 18/04/2008)

Num caso como o narrado, não consigo enxergar o direito absoluto da trabalhadora em perceber os valores acobertados pela “estabilidade da gestante”, uma vez que toda sua conduta lastreou-se em verdadeira má fé.

Encerro este post com as palavras do eminente professor e juiz, Valentin Carrion:” A LEI QUER A MANUTENÇÃO DO EMPREGO COM TRABALHO E SALÁRIOS, MAS NÃO PODE PROTEGER A MALÍCIA“. (CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 26.ª ed. Atual. e ampl. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 251.)

Agravo de Instrumento: Peças Obrigatórias e Facultativas

Ney Bastos — Tue, 26 Jan 2010 19:23:17 +0000

O número de acessos e, sobretudo, os comentários demonstram que o bLex tem se tornado uma constante fonte de pesquisa do meio acadêmico(o que gera muito orgulho em seus membros).

Por esse motivo retorno para destacar questão importante a respeito do sistema recursal pátrio, mais especificamente quanto ao recurso denominado agravo de instrumento e seus requisitos específicos de cabimento.

É sabido que como todo e qualquer recurso, o agravo de instrumento possui os requisitos genéricos que, salvo pequenas variações doutrinárias, são: Cabimento, Taxatividade e Singularidade, Legitimidade para recorrer, Interesse de Recorrer, Tempestividade, Regularidade Formal, Inexistência de Fato extintivo ou Impeditivo e Preparo.

Dentre tais requisitos(cuja análise total não é o objeto deste post) destaca-se a regularidade formal, para que a partir daí seja abordada a exigência expressada no CPC dos documentos obrigatórios e facultativos que devem(ou podem) instruir a peça recursal, focando-se, portanto, nos requisitos específicos desta espécie de recurso.

De antemão, importa enaltecer que a análise aqui proposta está concentrada no recurso de agravo em sua forma instrumental e não em sua forma retida. Lembra-se que este cabe de toda e qualquer decisão interlocutória, enquanto aquele cabe de decisões interlocutórias suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

A abordagem do presente post concentra-se na estipulação do art.525 do CPC, que estipula os requisitos obrigatórios e facultativos ao recurso de agravo de instrumento.

O inciso I do referido artigo dispensa maiores digressões, tratando-se de rol cujo desrespeito gera o não conhecimento do recurso, que pode inclusive ser liminarmente indeferido pelo relator. Sendo de sabença geral que não mais é permitido ao julgador determinar a realização de diligência, para que o agravante faça a juntada de documentos.

Nos termos determinados no referido dispositivo são obrigatórios: a cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

Importante, contudo, destacar que cresce na doutrina pátria( já havendo manifestações judiciais neste sentido), o entendimento de que alguns destes requisitos podem ser mitigados, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas. Exemplo elucidativo é quanto a certidão de intimação, já havendo decisões que a dispensam quando evidente a tempestividade do recurso; que aceitam a página do diário oficial como meio hábil para comprovar a intimação do agravante e a conseqüente tempestividade.(Ag. Instr. 12.175, TJMT.)

A análise de tal dispositivo no âmbito acadêmico costuma ser satisfatoriamente realizada, mesmo porque, como dito, trata-se de literalidade de lei, facilmente captada pelo operador do direito.

Contudo, acredito (fazendo uso de minha experiência pessoal como aluno e da vivência na prática da advocacia) que a adequada análise do inciso II, do mesmo artigo está sendo, perigosamente, negligenciada.

Tenho visto, com grande frequência, recursos de agravo de instrumento sendo inadmitidos pela falta de juntada de documento essencial, em que pese o perfeito cumprimento ao rol dos documentos obrigatórios.

O inciso II, do art. 525, indica que, conjuntamente, com os documentos obrigatórios, o recurso precisa ser instrumentalizado com aqueles que, embora não obrigatórios, são essenciais à análise do objeto do recurso por parte do julgador.

Nestas situações, salutar destacar que embora alguns documentos não constem no rol genérico dos documentos obrigatórios previstos no art. 525, I, mas estão, sem dúvida, incluídos na previsão do art. 525, II.

Na verdade, os referidos documentos podem não ser obrigatórios a todo e qualquer recurso de agravo de instrumento, abstratamente considerado, mas o são para aquele recurso concretamente considerado.

De se emprestar os ensinamentos do professor Orione Neto:

“Contudo, caso não seja possível ao tribunal compreender a controvérsia, por ausência de peça de juntada facultativa, o agravo não deverá ser conhecido por irregularidade formal. Não mais é dado ao tribunal a faculdade de converter o julgamento em diligência para melhor instruir o agravo, como se previa na redação revogada do art.557 do CPC. Alterado esse dispositivo, sem repeti a possibilidade de conversão em diligência, já não se admite esse expediente.

Assim, no compasso da 3ª Conclusão do IX ETAB: O agravo de instrumento deve ser instituído com as peças obrigatórias e também com as necessárias ao exato conhecimento das questões discutidas. A falta de qualquer delas autoriza o relator a negar seguimento ao agravo ou à turma julgadora, o não conhecimento dele.

(…)
Que se o translado de peças ficasse incompleto e tornasse, por conseqüência, incompreensível a controvérsia, não se conheceria do agravo de instrumento; que era do agravante o ônus de fazer anexar ao agravo peças dos autos que lhe interessavam, máxime quando as simples peças obrigatórias nada provam em seu favor, acarretando tal omissão o provimento do recurso, e de que a falta de cópia de uma das peças do processo que não dificultasse o exame da questão discutida não impediria o conhecimento do agravo.”

O entendimento jurisprudencial caminha no sentido de que não deve ser admitido o agravo que, embora acompanhe as peças obrigatórias, não tragas as indispensáveis ao seu exame, senão vejamos:

AgRg no Ag 748788 / SP

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2006/0038676-8DJe 30/06/2009PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL À COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA MAS DE JUNTADA FACULTATIVA. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Corte Especial, no julgamento do EREsp 449.486/PR, consolidou o entendimento da impossibilidade da conversão do feito em diligência para regularização do instrumento, se deixa a parte de juntar peça essencial à compreensão da controvérsia, ainda que de apresentação facultativa.

REsp 1107016 / RJ RECURSO ESPECIAL

2008/0267742-6 DJe 22/06/2009

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO ART. 525, I, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR FALTA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 7/STJ. ARTS. 319 DO CPC, 29 DA LEI 6.830/80, 187 DO CTN E SÚMULA 44 DO TFR. QUESTÕES AFETAS AO MÉRITO DO RECURSO QUE NEM SEQUER FOI CONHECIDO. SÚMULA 211/STJ.
(…)
4. O art. 525, I, e II, do CPC, trata de peças obrigatórias e facultativas, respectivamente, sendo ônus do agravante formar o instrumento com ambos os tipos a fim de oferecer ao julgador a exata dimensão da controvérsia, sob pena de o recurso não ser conhecido por irregularidade formal. Não é possível a conversão do julgamento em diligência, uma vez que incidirá à situação a preclusão consumativa. Daí a necessidade de o recorrente acautelar-se, especialmente quando a decisão vista por prejudicial faz referência a outros documentos que fazem parte da classe dos facultativos, mas igualmente imprescindíveis quando serviram de fundamento à interlocutória. Precedentes: AgRg nos EREsp 665.155/RJ, Corte Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 1.8.2006; EREsp 478.155/PR, Corte Especial, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 21.2.2005; AgRg no REsp 915.891/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15.12.2008; REsp 1.078.436/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.10.2008.
5. Ainda no respeitante ao art. 525, I, do CPC, esta Corte firmou sua jurisprudência no sentido de que é mister do Tribunal de origem aferir, verificar a essencialidade dos documentos que compõem o instrumento de agravo, não sendo possível sua reapreciação no recurso especial, pois demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

AgRg no Ag 1000005 / SP

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

2008/0002334-0 DJe 11/02/2009

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL NO AGRAVO INTERPOSTO NA ORIGEM. PEÇA FACULTATIVA, MAS NECESSÁRIA AO JULGAMENTO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO NÃO-CONHECIDO. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO-PROVIDO.

1. O agravo de instrumento, tanto o previsto no art. 522 quanto aquele no art. 544 do CPC, deve ser instruído com as peças obrigatórias e necessárias à compreensão da controvérsia, não se admitindo a conversão do julgamento em diligência para complementação do traslado nem a posterior juntada de peça. Precedentes desta Corte.

2. Agravo regimental não-provido

REsp 889214 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0209071-9
DJe 26/08/2008 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA FACULTATIVA, ESSENCIAL AO JULGAMENTO. ART. 525 DO CPC. SÚMULA 07/STJ. PRECEDENTES.

1. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, a teor do disposto no artigo 525 do CPC, o agravo de instrumento deve ser instruído com as peças obrigatórias e com as necessárias para a exata compreensão da controvérsia, não sendo possível a conversão do julgamento em diligência para regularização do recurso, pois cumpre à parte zelar pela adequada formação do instrumento.

2. Para aferir se a documentação necessária ou útil não foi trasladada na formação do agravo de instrumento, com vistas a alegar que houve o alegado malferimento do dispositivo citado, é necessário revolver aspectos fáticos, o que é inviável em Recurso Especial. Incidência do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. Precedentes.

3. Recurso especial não-provido.

AgRg no REsp 821665 / MA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0037482-8 DJe 03/04/2008.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE PEÇA FACULTATIVA, ESSENCIAL AO JULGAMENTO. ART. 525 DO CPC. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL.

1. As peças necessárias ao conhecimento pleno da controvérsia, mercê de não obrigatórias, impõe ao agente o dever de encartá-las no instrumento, sob pena de inadmissão da irresignação recursal. Precedentes do STJ: ERESP 504914/SC, Corte Especial, DJ de17.12.2004; ERESP 512149/SC, Corte Especial, DJ de 06.12.2004; EREsp 509394/RS, Corte Especial, DJ 04.04.2005.

2. Agravo regimental desprovido.

A guisa de exemplo, apresento um caso concreto que vivenciei. O agravante argüiu a nulidade da decisão agravada, por haver desrespeitado a prevenção de outro juízo, o que a seu ver geraria a extinção do feito, sem resolução do mérito em face da litispendência.

Juntou todos os documentos obrigatórios e só, o que gerou o não conhecimento do recurso pela falta de documento essencial, visto que não houve como o Tribunal reconhecer a existência da prevenção ou de litispendência, sem o necessário cotejo entre as ações.

Houve no caso verdadeira impossibilidade material de confrontamento entre os elementos identificadores das ações tidas como conexas, visto que o único meio hábil para tanto seria análise da exordial de cada uma delas, confirmando a identidade entre o objeto(pedido mediato e imediato) e a causa de pedir(remota e próxima).

De certo que o exemplo é tão elucidativo que parece que se tratou de um erro crasso. A questão é que na maioria das situações a análise não é tão clara assim, o que faz com que o advogado se veja com certa dificuldade em identificar quais as peças seriam essenciais, para o julgamento do recurso, na visão do julgador.

Nestas situações, meus colegas, indico a instrumentalização do recurso com a cópia integral do processo em que a decisão foi proferida.

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Escreveu, Não Leu…

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Thu, 21 Jan 2010 19:49:06 +0000

Taí! Tenho uma sugestão revolucionária para oferecer a alguns magistrados de juizados especiais: Que tal ler o processo antes de despachá-lo?

Hoje tomei conhecimento de uma “decisão interlocutória” que me deixou estarrecido, não por conta do processo onde a decisão foi proferida, mas por conta dos demais feitos patrocinados pelo meu escritório.

O caso onde a decisão em questão foi proferida é uma ação de cobrança promovida por um gigantesco condomínio de salas comerciais contra uma pessoa física, proprietário de um imóvel cujo inquilino, aparentemente, não está honrando suas obrigações condominiais. A ação não tem nada de esotérico: formula-se apenas pedido de mérito de condenação do réu ao final da ação, além dos pedidos processuais comuns (citação, produção de provas, etc…)

A decisão inicial do processo do juízo foi a seguinte (copiada do sítio do TJ/AM na internet, tal e qual):

Os colegas advogados que estão lendo já devem ter tomado o mesmo susto que tomei. Aos demais, explico.

Mesmo ignorando por ora eventuais erros de digitação, a decisão é uma clara demonstração que o(a) magistrado(a) deu um “despacho” padrão sem se dar ao trabalho de ler os autos do processo. Primeiro, não havia qualquer pedido de liminar na ação para ser deferido ou indeferido (o que não é novidade; basta lembrar deste caso). Segundo, e mais grave, qualquer um com o mínimo de senso de direito sabe que a ação de cobrança de quotas condominiais NÃO TRATA DE RELAÇÃO DE CONSUMO E A ELA NÃO SE APLICA O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR!
Exatamente por isso não cabe inversão do ônus da prova, o que é mais ridículo quando se considera que o ônus foi invertido em desfavor de uma pessoa física e em favor do maior condomínio de salas comerciais de Manaus.

Tenho certeza que o juízo sabe que o CDC e a inversão são inaplicáveis nesse caso, não se tratando de erro interpretativo do magistrado. O que fica claro – até por conta do indeferimento da liminar que não foi pedida – é que estamos diante de uma decisão padronizada, que é dada em processos sem mesmo que os autos sejam lidos pelo(a) magistrado(a).

Isso me causa imensa preocupação, pois se (1) o despacho está sendo dado mesmo sem a análise dos autos pelo julgador e (2) essa decisão está invertendo o ônus da prova por conta do(a) juiz(a) alegadamente “vislumbrar, pelas regras ordinárias da experiência, sua hipossuficiênca” e “entender como verossímil a alegação do Autor”, LOGO, pode-se constatar que a decisão-padrão esconde uma inversão automática do ônus probatório nas ações de consumo, travestida de decisão judicial fundamentada.

Tal atitude representa uma violência sem tamanho aos direitos das empresas que se encontram na condição de rés em juizados especiais. Como já debatido pelo colega de bLex Fábio Bandeira, a inversão do ônus da prova não é automática, não pode ser geral e depende do atendimento de certos requisitos. O que a decisão deixa claro é que, apesar de parecer que o(a) juiz(a) analisou criteriosamente os autos antes de decidir pela inversão, está – de fato – erodindo os direitos dos defendentes sem qualquer parâmetro de justiça.

Como está claro que, para alguns julgadores, a inversão vem sendo deferida sem absolutamente nenhum critério, vamos ter que adequar o nosso procedimento de defesa para as empresas que representamos. Um comportamento padrão que viola direitos tem que ser combatido com um comportamento padrão de defesa adequado. A estratégia já está desenhada e semana que vem explicarei seus detalhes aqui no bLex.

Preposto e Vínculo Empregatício em Juizado

Fábio Bandeira de Melo — Fri, 15 Jan 2010 19:46:18 +0000

Até a publicação da Lei nº 12.137/09, que ocorreu na data de 21/12/2009 (DOU), o §4º do art. 9º da Lei 9.099/95 dispunha que o réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderia ser representado por preposto credenciado.

Embora a norma em referência não tratasse expressamente acerca da necessidade de vínculo empregatício de quem representava a pessoa jurídica em audiência, alguns magistrados insistiam em aplicar os efeitos da revelia quando o preposto credenciado não fosse empregado da pessoa jurídica por ele representada.

Com a publicação da Lei nº 12.137/09, o §4º do art. 9º da Lei 9.099/95 passou a ter a seguinte redação:

“Art. 9º. Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

(…)

§4º. O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício“.

Em suma, com esta mudança na norma, as empresas poderão credenciar os prepostos que entenderem aptos para representá-las nas audiências dos Juizados Especiais, com a convicção de que não sofrerão qualquer punição jurídica pela conduta adotada.

A mudança na norma, a meu sentir, é positiva tanto para empresas grandes quanto para pequenas. Por conta do Código de Defesa do Consumidor, a empresa pode ser demandada em qualquer comarca do país. Como nenhuma empresa tem empregados em todos os municípios brasileiros, fatalmente a ré tinha que contratar pessoas sem vínculo empregatício para se fazer representar em suas demandas.

Empresas menores e empresas locais sofriam bastante com o sistema anterior, pois para não correr risco de revelia tinham pagar o custeio do transporte aéreo de seus empregados. A alteração, todavia, também facilitou a vida de empresas maiores, que têm litígios massificados, pois essas frequentemente fazem uso de prepostos profissionais ligados ao escritório de advocacia.

Por fim, alerto que apesar de não mais existir a obrigação de vínculo, o preposto contratado ainda precisa conhecer os fatos da lide. Caso contrário, se o preposto não tem conhecimento algum dos fatos do litígio e há expresso pedido na inicial de depoimento pessoal do réu, o juiz pode, na linha do artigos 345 c/c 343 §2º do CPC, aplicar à empresa a pena de confissão.