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Como Contar Prazo Decadencial

Daniel Fábio Jacob Nogueira — Tue, 11 Oct 2011 21:25:41 +0000

Todo advogado aprende na faculdade como contar prazos, não é verdade?

Afinal de contas, o Código de Processo Civil nos dá aquelas velhas e conhecidas regrinhas:

Art. 173. Durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais. (…)

Parágrafo único. O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias.

Art. 175. São feriados, para efeito forense, os domingos e os dias declarados por lei.

Art. 178. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados.

Art. 179. A superveniência de férias suspenderá o curso do prazo; o que Ihe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias.

Art. 184. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que:

I – for determinado o fechamento do fórum;

II – o expediente forense for encerrado antes da hora normal.

§ 2o Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação (art. 240 e parágrafo único).

Munidos destas normas, poderemos programar todos os prazos que devem ser observados em juízo, certo?

ERRADO!

O advogado cuidadoso deve lembrar que as normas acima – que são tuteladas no Código de Processo Civil – se destinam aos prazos de natureza processual. Significa dizer: Contestações, réplicas, impugnações e recursos são exemplos típicos ato de natureza processual (e, portanto, sujeitos às regras citadas).

Situação diversa ocorre quando o operador do direito se depara com prazo decadencial. Lembre-se: decadência extingue o próprio direito e é prazo que não se suspende nem se interrompe.

Portanto, prazo decadencial é exemplo típico de prazo de direito material que não se dilata e ao qual não são aplicadas as regras de cômputo de prazo processual. Não é outro o entendimento mais moderno do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL DE 02 (DOIS) ANOS. DIREITO MATERIAL. NÃO INCIDÊNCIA DA NORMA QUE PRORROGA O TERMO FINAL DO PRAZO AO PRIMEIRO DIA ÚTIL POSTERIOR. 1. Por se tratar de decadência, o prazo de propositura da ação rescisória estabelecido no art. 495 do CPC não se suspende, não se interrrompe, nem se dilata (RE 114.920, rel. Min. Carlos Madeira, DJ 02.09.1988), mesmo quando o termo final recaia em sábado ou domingo. 2. Prazo de direito material. Não incidência da norma que prorroga o termo final do prazo ao primeiro dia útil posterior, pois referente apenas a prazos de direito processual. 3. Recurso improvido.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Carlos Britto, Eros Grau e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 04.03.2009.

AR 2001 AgR / SP – SÃO PAULO AG.REG.NA AÇÃO RESCISÓRIA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 04/03/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-01 PP-00181 RDDP n. 76, 2009, p. 147-149

Desse julgamento paradigmático, vale transcrever trechos do voto condutor que, por unanimidade, alterou o entendimento anterior daquela corte:

(….) sendo caso de decadência (Pontes de Miranda, Tratado da Ação Rescisória, 2ª ed., pp. 369-371; José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, Ia ed. atualizada, 2000, p. 418; Sergio Gilberto Porto, Comentários ao CPC, vol. 6, 2000, pp. 392-393; Sálvio de Figueiredo Teixeira, CPC Anotado, 7a ed., p. 353; Luiz Fux, Curso de Direito Processual Civil, 3a ed., pp. 843-844), o prazo de propositura da ação rescisória estabelecido no art. 495 do CPC não se suspende, não se interrompe, nem se dilata (RE 114.920, rei. Min. Carlos Madeira, DJ 02.09.1988), mesmo quando o termo final recaia em sábado ou domingo, como na espécie.

Assim, iniciado em 05.08.2005, o prazo decadencial se esgotou em 05.08.2007 (domingo), ante o disposto no art. 1º da Lei 810/49 (“Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte”), tendo a ação sido ajuizada, como vimos, apenas em 06.08.2007, portanto, extemporaneamente.

Nesse aspecto, consigno não desconhecer precedente desta Corte, no sentido de que, “se o termo final de prazo recair em dia não útil, prorrogar-se-á até o primeiro dia útil seguinte, mesmo que seja de decadência dito prazo” (RE 86.741-EDv, red. p/ o acórdão Min. Oscar Corrêa, DJ 16.03.1984).

Todavia, tenho entendimento diverso, na mesma linha defendida pelos eminentes Ministros Néri da Silveira, Alfredo Buzaid, Moreira Alves e Djaci Falcão na ocasião do julgamento dos embargos de divergência mencionados, no sentido de que, em se tratando de prazo de direito material, não incide a norma que prorroga o termo final dó prazo ao primeiro dia útil posterior, pois referente apenas a prazos de direito processual.

Vale aqui transcrever, ainda, parte do voto proferido pelo Ministro José Néri da Silveira, no RE 86.741 – EDv, no qual S. Exa. defendeu a tese de que apenas em situações excepcionais -inexistentes no caso em tela, ressalto -, que levem à suspensão do expediente forense, se poderia admitir a dilatação do prazo decadencial para o primeiro dia útil seguinte ao do vencimento:

“(…) Com efeito, se o prazo de decadência terminasse em data que, inobstante previsto o normal funcionamento do Fórum, motivo especial, de força maior, houvesse determinado o ‘ encerramento do expediente forense, antes da hora marcada, ou em seu início, suprimindo-o, nessa hipótese, o embaraço judicial estaria caracterizado como imprevisível, não sendo jurídico prejudicar-se o exercício do direito que ainda lograva oportunidade para dar-se. Não, porém, se se cuida de dia de sábado, domingo ou feriado nacional, pois, aí, o conhecimento de todos, quanto à inexistência de funcionamento do aparelho judiciário, é de fato insuscetível de dúvida (…). “

Portanto, à luz do entendimento hoje vigente no STF, cuidado ao contar prazos para propor ações limitadas pela decadência. Se o prazo é, por exemplo, de 180 dias, inicie o cômputo no dia subsequente ao fato e termine 180 dias depois, ignorando férias, feriados e finais de semana, seja no início, seja no meio, seja no final.

Logo, se por um acaso o último dia do prazo for dia não útil, pare de ficar lendo blog na internet e comece a trabalhar na ação, a fim de protocolizar o feito no último dia útil antes do final do prazo; se isso não for possível, corra para o plantão judicial.

Só não vá confiar no CPC e – obedecendo à risca as suas regras processuais – fazer decair o direito do cliente.

Da Importância da Adequada Definição da Relação de Consumo

Ney Bastos — Tue, 16 Aug 2011 18:48:25 +0000

Caros leitores, retorno ao bLex para discutir questão que reputo de grande importância, não apenas no aspecto acadêmico, mas especialmente na dia a dia da atividade jurisdicional.

Creio que em qualquer processo em que o autor requeira a análise da questão à luz do regramento das relações de consumo, o primeiro passo a ser seguido pelo magistrado é decidir a respeito da ocorrência ou não desta espécie de decisão.

Óbvio que a questão se mostra simplória em um grande grupo de hipóteses, em que a materialização de uma relação consumerista é indiscutível, sendo, contudo, de grande importância em hipóteses em que a definição não seja quão clara.

Imperioso, portanto, que nestes casos, preambularmente a qualquer discussão, seja desde logo destacado a existência ou inexistência de relação de consumo entre as partes, visto que tal questão altera substancialmente a análise jurídica de direito material e processual do caso.

Tal afirmação decorre do fato de que ao se reconhecer a ocorrência de relação regulada pelo direito comum(civil) e não pelo CDC, deixa-se de lado: i)o foro privilegiado; ii) a possibilidade de responsabilização objetiva das rés; iii) a ocorrência de solidariedade entre elas; e iv) a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Desta feita, inegável que as relações modernas de consumo exigem certas prerrogativas ao consumidor, posto que calcadas pela produção em massa, venda e contratação em massa, de forma que do consumidor é tolhido o direito de celebrar uma relação paritária.

Nesta relação, são impostos os produtos e serviços, com as características, informações e preços estatuídos exclusivamente pelo fornecedor, de forma que lhe resta tão somente aceitá-las, através de contratos tipos, com regras pré-definidas, denominado contrato de adesão, quando a autonomia da vontade é, no mínimo, bastante mitigada.

Importante, aqui, a lição dos autores do Anteprojeto:

“Pode-se dessarte inferir que toda relação de consumo; a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço(“consumidor”), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço(“produtor/fornecedor); b)tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.”

Esse tratamento privilegiado ao consumidor, ofertado pelo CDC, demonstra-se não apenas através de regras de direitos materiais, mas também de regras processuais, no afã de permitir ao consumidor meios eficazes de reparação da violação de seus direitos, qualificando a prestação jurisdicional como verdadeiro instrumento público de efetivação de justiça.

Trata-se, como reconhece de forma uníssona a doutrina pátria, a materialização do princípio constitucional da igualdade material, visto que ao se deparar com uma relação desigual, desequilibrada, cabe o Estado lançar mão de institutos que, rentes aos direitos fundamentais do cidadão, sejam capazes de reequilibrar a relação de forma que se possa viabilizar a fruição dos direitos e liberdades do cidadão.

Nesse contexto, o CDC prevê regras de competência e de distribuição do ônus da prova específicas para litígios que discutam relações consumerista.

O destaque às características e, sobretudo, à teleologia do tratamento privilegiado ofertado ao consumidor, pelo CDC, mostra-se de grande pertinência, pelo fato de que há de se reconhecer que quão importante quanto à aplicação de tal tratamento nas hipóteses adequadas é o seu afastamento, quando a relação é celebrada entre pares, sob pena de se desequilibre uma relação equilibrada.

O Direito Civil e as regras do Código de Processo Civil continuam a regular as relações de direito comum, em especial as de ordem comercial, celebradas em pé de igualdade e que, exatamente, por este motivo dispensam este tratamento.

Em verdade, a aplicação de tratamento privilegiado entre iguais configuraria verdadeiro entrave ao desenvolvimento econômico, ao engessar as relações comerciais, além de, finalisticamente, vilipendiar o direito da igualdade material.

O raciocínio é simples, aqueles negócios jurídicos referentes a produtos ou serviços adquiridos, na composição da cadeia produtiva ou de distribuição de determinado produto, não gera uma relação consumerista e sim uma relação de direito civil.

À guisa de exemplos pensemos em uma montadora que adquire uma peça que será utilizada no veículo que produz. É certo que embora seja destinatária da peça, é bem que faz parte da cadeia produtiva do produto que é por ela explorado no mercado de consumo, sendo, portanto, regulada pelo direito civil, mesmo, porque, inexiste aqui qualquer desequilíbrio.

O mesmo ocorre quando esta mesma montadora contrata uma transportadora para entregar o bem que produziu a uma de suas concessionárias credenciadas, visto que aqui, a transportadora e a concessionária são apenas elos da cadeia de distribuição do bem produzido, da mesma forma que não entre eles hipossuficiência ou vulnerabilidade.

Importante a citação da lição do professor Rizzato Nunes a respeito do tema:

“Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte.”

Mais uma vez elucidativas as palavras dos autores do anteprojeto:

“‘É certo”, continua, “que uma pessoa jurídica pode ser consumidora em relação a outra; mas tal condição depende de dois elementos que não foram adequadamente explicitados neste particular artigo do Código.
E sua ponderação merece destaque, porque revela precisamente o ponto fulcral de toda a discussão, como de resto já assinalou linhas atrás:
Em primeiro lugar, o fato de que os bens adquiridos devem ser bens de consumo e não bens de capital. Em segundo lugar, que haja entre fornecedor e consumidor um desequilíbrio que favoreça o primeiro. Em outras palavras, o Código de Defesa do Consumidor não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista econômico. Uma grande empresa oligopolista não pode caler-se do Código de Defesa do Consumidor da mesma forma que um mucro empresário. Este critério, cuja explicitação na lei é insuficiente, é, no entanto, o único que dá sentido a todo o texto. Sem ele, teríamos um sem sentido jurídico.”(grifo nosso)

(…)

“Não menos perspicaz é a observação de Cláudia Lima Marques ao sintetizar as duas grandes tendências do consumerismo ao interpretarem o art. 2o. do Código Brasileiro do Consumidor: a dos finalistas e dos maximalistas.

Para os finalistas, pioneiros do consumerismo”, assinala, “a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores.
Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4o., inc. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é. Propõem, então, que se interprete a expressão ‘destinatário final’do art. 2o. de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4o. e 6o.”.
E nessa hipótese, não bastaria a interpretação meramente teleológica ou que se prensa à destinação final do serviço ou do produto. Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-la em provento próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia produtiva.
“Esta interpretação”, conclui, “restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua famóloa; consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável”.
Ou seja, partes em pé de igualdade, presuntivamente, merecerão, a partir dos elementos enunciados do Código Civil, praticamente o mesmo tratamento outrora dispensado pelos principios inovadores do Código do Consumidor. Sempre deverá ter em vista, entretanto, que tais relações se dão no campo do Direito Privado, de cunho civil e comercial.“(Grifo Nosso)

A condição de destinatário final exige, portanto, a satisfação de uma necessidade de pessoal ou a uma necessidade desvinculada da atividade básica em se tratando de pessoa jurídica

Neste mesmo sentido, a professora Claudia Lima Marques (1995, p. 199-200), quando afirma “já observamos que a característica maior do consumidor é ser o destinatário final odo serviço, é utilizar o serviço para si próprio.”

Os tribunais vêm dando acolhida a esse entendimento, como se depreende da ementa a seguir transcrita, do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 16ª Câmara Cível, na apelação noticiada pelo JTJ-Lex 173/96:

Indenização. Responsabilidade civil. Ajuizamento por pessoa jurídica. Fundamentação no Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Bem adquirido para ser aplicado na sua atividade empresarial. Qualidade de consumidor inexistente. Interpretação do art. 2º da Lei Federal nº 8.078/90. Sentença confirmada. (SAAD, 1998, p. 76-77)

Desta feita, o julgador há de analisar o caso concreto de maneira bastante acurada, tanto para aplicar o sistema consumerista, em hipóteses que assim exijam, quanto para afastá-lo quando a relação dispensa tal tratamento.

Julgamento Antecipado da Lide e a (Des)Necessidade de Intimação das Partes

Ney Bastos — Wed, 01 Jun 2011 04:32:07 +0000

Caros Leitores,

Desde logo, peço desculpas pela demora no meu retorno ao bLex, mas meus afazeres profissionais e de pai estavam tomando todo o meu tempo.

Retorno para expressar minha humilde opinião a respeito de posicionamento claudicante do STJ quanto ao julgamento antecipado da lide, mais especificadamente quanto à necessidade ou não de comunicação às partes de tal objetivo por parte do julgador.

Tenho me deparado, no exercício da advocacia, com algumas sentenças proferidas em julgamento antecipado, sem que hajam sido as partes intimadas anteriormente, fulcradas em precedente do STJ.

Sem embargo de melhor juízo, a meu ver tal entendimento anda na contramão do estudo processualista mais moderno, visto que viola, em uma só tacada, uma miríade de princípios constitucionais atinentes ao processo, em especial o do devido processo legal e de seus corolários do contraditório e da ampla defesa.

Dois aspectos devem ser analisados a respeito do julgamento antecipado da lide, o primeiro quanto aos requisitos para que seja possível o salto da fase instrutória do feito, e o segundo quanto ao momento processual oportuno e, consequentemente, o procedimento a ser seguido para que tal decisão seja tomada.

O processo moderno, pautado pela materialização dos princípios fundamentais constitucionais, é ainda mais dialético, pautado pelo novel princípio da cooperação, donde as partes e o Estado atuam de maneira conjunta na busca de uma efetiva prestação jurisdicional, verdadeiramente capaz de solucionar litígios, alcançando a pacificação social.

A respeito deste tema, salutar a citação da lição do professor Fredie Didier Jr., in verbis:

“Será que o magistrado pode levar em consideração um fato de ofício, sem que as partes se manifestem sobre esse fato? Imagine a seguinte situação: A e B estão litigando, cada um argumenta o que quis e o juiz, na hora da sentença, se baseia em um fato que não foi alegado pelas partes, não foi discutido por elas, mas está provado nos autos. Ele trouxe esse fato para fundamentar a sua decisão com base no artigo 131, conjugado com o 462, ambos do CPC. Ele pode fazer isso? Pode. Está autorizado>? Está mas ele poderia ter feito isso sem submeter esse fato ao prévio debate entre as partes? Sem submeter esse fato, antes, ao diálogo das partes? A parte pode ter, contra si, uma decisão baseada em fatos sobre os quais ela não se manifestou?Não.

[...]

E, aqui, entra uma distinção que me parece muito útil e é pouco trabalhada na doutrina. Uma coisa é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação da parte. Essa é uma questão. Outra questão é poder agir sem provocação, sem ser provocado para isso; não é o mesmo que agir sem provocar as partes. Esse poder não lhe permite agir sem ouvir as partes.

Falar em processo democrático é falar em processo equilibrado e dialógico. Um processo em que as partes possam controlar-se, os sujeitos processuais tenham poderes e formas de controle previamente estabelecidos. Não adianta atribuir poder, se não houver mecanismos de controle desse poder.

Então, em síntese: a) diálogo e equilíbrio, palavras-chave para a visão do processo moderno e democrático; b) distinção de poder agir de ofício e poder agir sem ouvir as partes.”

Em um Estado democrático não basta o direito de provocar o judiciário e dele receber uma resposta, mais sim que o procedimento a ser seguido até esta resposta respeite os padrões constitucionais pré-estabelecidos, dando aos interessados todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhes pareçam necessárias.

A busca há de ser de uma ordem jurídica justa. A garantia não é meramente formal e sim substancial, garantindo a todos aqueles que sejam titulares de posição jurídica de vantagens obtenham uma efetiva tutela jurisdicional.

Neste contexto surge ainda a aplicação do princípio do contraditório (Binômio ciência-resistência ou informação–reação). E não se fala aqui de qualquer resistência senão aquela que é substantiva, verdadeiramente capaz de influenciar na formação da convicção do magistrado ao longo do processo. Afinal, o diálogo deve pautar a condução do processo.

Mais uma vez, de se destacar o princípio da cooperação e busca da verdade real, como forma de contraditório não apenas às partes, hipertrofiando a construção tradicional de direito processual como garantia do particular contra o Estado, mas estendendo-se ao julgador que passa a ser verdadeiro interlocutor do processo.

Por outro lado, é importante considerar que se uma das partes litigantes pugnar pela dilação probatória, o julgador deve facultar que a mesma justifique a sua produção. Inclusive porque, apesar de o juiz conhecer o direito, o mesmo, como humano, está passível de cometer erros, até mesmo na ocasião de verificar se é necessária ou não a produção de outras provas após o pronunciamento das partes.

O Superior Tribunal de Justiça, por algumas ocasiões, enfrentou situações idênticas à esposada, e concluiu que a não concessão de oportunidade para que a parte justifique a produção da prova que foi pugnada constitui quebra do princípio da igualdade das partes que envolve o processo civil.

Em nada discrepa deste entendimento, a doutrina e jurisprudência pátria, que reconhecem a obrigatoriedade de intimação das partes, sob pena de nulidade.

Vejamos apenas alguns julgados a respeito do tema:

Acórdão Nº 2007/0152379-7 de Superior Tribunal de Justiça – Quinta Turma, de 06 Setembro 2007

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PECULIARIDADE RELEVANTE. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INTIMAÇÃO DAS PARTES.

IMPRESCINDIBILIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA FASE COGNITIVA. PROVIMENTO.

(…)

3. Imprescindível a intimação das partes quanto à decisão intraprocessual de julgar o pleito antecipadamente.

4. Recurso Especial conhecido e provido para cassar a decisão que julgou antecipadamente a lide, oportunizando a produção de provas, reabrindo-se, assim, a instrução processual.

(REsp 965.787/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 08.10.2007 p. 366)

REsp 965787 / PE RECURSO ESPECIAL 2007/0152379-7

DJ 08/10/2007 p. 366

IMPRESCINDIBILIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA FASE COGNITIVA. PROVIMENTO.

1. Ante a ocorrência de peculiaridade relevante dependente de mais acurada investigação, em sede instrutória, tem-se claro o cerceamento de defesa sofrido pelo recorrente, com o julgamento antecipado da lide.

2. Consoante entendimento desta Corte, não se pode julgar procedentes os pedidos veiculados na inicial, sob a argumentação de que o réu não logrou provar suas alegações, caso o juiz haja julgado antecipadamente a lide, não oportunizando ao réu a produção das provas em relação as quais este manifestou prévio interesse em produzir.

3. Imprescindível a intimação das partes quanto à decisão intraprocessual de julgar o pleito antecipadamente.

4. Recurso Especial conhecido e provido para cassar a decisão que julgou antecipadamente a lide, oportunizando a produção de provas, reabrindo-se, assim, a instrução processual.

PROCESSO CIVIL – PROTESTO POR PRODUÇÃO DE PROVAS – JULGAMENTO ANTECIPADO – IGUALDADE DAS PARTES – VIOLAÇÃO – 1. O protesto na contestação pela produção de provas impõe ao magistrado, antes de sentenciar o feito, faculte à parte justificar o pedido. O julgamento antecipado da lide sem observância desta formalidade acarreta quebra do princípio da igualdade das partes. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ – RESP 235196 – PB – 4ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 22.11.2004 – p. 00345). (Grifou-se)

TRF4 – APELAÇÃO CIVEL: AC 1204 RS 2005.71.06.001204-5

PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Apesar de a análise das circunstâncias autorizadoras do julgamento antecipado ficar a cargo do convencimento do Juiz da desnecessidade de alongamento da instrução processual, isso não afasta a necessidade de intimação das partes dessa decisão.

AgRg no REsp 1057240 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0105308-2 21/10/2008

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE AUDITIVO. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DA RESERVA DE VAGA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA PRODUÇÃO DE PROVAS. PREJUÍZO MANIFESTO DO AUTOR.

NULIDADE. PRECEDENTES.

1. A ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública foi determinante para a improcedência do pedido, tendo em vista que o Autor, ora Agravado, viu obstaculizado o seu direito à produção da perícia médica para aferir o grau de sua deficiência física, tanto é que o Tribunal de origem, em grau de apelação, baseou-se única e exclusivamente na certidão emitida pela Comissão Examinadora, que o considerou inapto para o exercício do cargo almejado.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o Defensor Público deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, sob pena de nulidade.

3. Agravo regimental desprovido.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. indenização por danos morais. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

(…) esta poderia ter apresentado além da réplica, documentos que entendesse pertinentes, ainda que não trazidos junto da inicial, com o intuito de provar suas alegações e contrapor os argumentos aduzidos na contestação dos réus, que, aliás, sequer lhe foi dado vista, caracterizando, assim, cerceamento de defesa.

PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.Apelação Cível – 70033407099

TJSC – Apelação Cível: AC 154070 SC 2009.015407-0

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE O ESTUDO PSICOSSOCIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Quando se mostra necessária a produção de provas, configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide. Restando configurado o cerceamento de defesa, desconstitui-se a sentença e determina-se o retorno dos autos à origem para a sua regular instrução.

A simples intimação das partes não pode ser tida como incidente a gerar morosidade no processo, sobretudo, quando cotejado com o preço que se paga por isso, que é a possibilidade de gerar enorme prejuízo às partes e àquele que há de ser o objetivo mais caro da prestação jurisdicional, a efetiva distribuição de justiça!

Ilegalidade da Cobrança de Juros pela Construtora antes da Entrega do Bem

Ney Bastos — Mon, 27 Sep 2010 19:10:56 +0000

O presente post tem por objetivo destacar o entendimento majoritário do STJ quanto à ilegalidade da cobrança de juros pelas construtoras, que negociam imóveis na planta, sobre as parcelas pagas pelo promitente comprador antes da entrega das chaves.

A cobrança dos juros antes da entrega do imóvel ainda é prática comum pelas construtoras.

“Não impressiona a alegação de que a construtora capta recursos no mercado financeiro para a construção do empreendimento, pagando juros que devem ser repassados ao comprador do imóvel”, afirmou o ministro Luis Felipe Salomão como relator de recurso sobre o tema no STJ, ressaltando que “todos os custos da obra – inclusive os decorrentes de financiamento realizado pela construtora – estão embutidos no preço do imóvel oferecido ao público”.

Para o ora relator, a cobrança de juros durante a obra antes da entrega das chaves é descabida porque nesse período a construtora é quem usa o capital do promitente comprador e este nem sequer tem o gozo do imóvel. “O que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo”, disse o ministro.

Tais cláusulas configuram verdadeiro locupletamento ilícito, vedado pelo ordenamento jurídico, implicando desvantagem exagerada ao consumidor e sendo cláusula abusiva nos termos do art. 51, IV e XV do CDC, o que encontra óbice na doutrina e jurisprudência.

Indiscutível que os negócios jurídicos celebrados entre os particulares são regidos pelo princípio da livre vontade das partes, sendo, contudo, tão verdade quanto que, com o advento da Constituição Federal de 1988, um novo sistema passou a ser aplicado no âmbito das relações negociais, de onde o liberalismo até então intocável recebeu enorme mitigação.

O Código de Defesa do Consumidor e o atual Código Civil são exemplos claros dos novos ares respirados em que mesmo as relações entre particulares passam a ser moldadas por certo dirigismo contratual, sob o enfoque máximo da materialização dos direitos fundamentais do cidadão também nos contratos, buscando sua função social.

Remansosa a doutrina e jurisprudência pátria no sentido de se tratar de cobrança ilegal por abusividade a cobrança de juros durante a fase de construção, quando se mostra lícita tão somente a cobrança do INCC.

A hipótese em análise trata da impossibilidade das construtoras cobrarem dos consumidores - através de cláusulas abusivas estipuladas em contratos de adesão - juros de 1% (um por cento) ao mês antes da entrega das chaves, vez que é clara a posição hipossuficiente do adquirente em relação à construtora.

O referido raciocínio repousa no fato de que, estando o imóvel ainda em construção, em torno de 90% (noventa por cento) da obra é financiada pelos próprios consumidores, isto se traduz em uma captação de recursos do público, não sendo possível pagar juros ao construtor, a não ser depois da entrega do imóvel, vez que daí por diante o comprador passará a usufruir desse bem.

É ressabido, pois, que juros são os frutos do capital. São rendimentos produzidos diretamente pelo dinheiro. Compensatórios quando representam a renda pela utilização do dinheiro alheio, dado em mútuo. Moratórios quando correspondem à indenização pelo atraso no cumprimento de obrigação.

Entrementes, no contrato de promessa de compra e venda de imóvel ainda em construção não se pode falar em juros compensatórios. O objeto do contrato de compromisso de compra e venda é a promessa de entrega da coisa imóvel a ser construída mediante o pagamento de certo preço. Não envolve, portanto, financiamento de dinheiro. Enquanto o imóvel ainda se encontra em construção, não há volume de dinheiro empregado por parte do construtor ou incorporador que justifique a incidência desses juros. Aliás, quem financia o imóvel é o próprio comprador que desde a fase de construção adianta o preço e o principal capital.

De outra parte, esses juros cobrados durante a construção do imóvel não podem ser considerados parte integrante do preço. O construtor fixa o valor de cada unidade de acordo com o preço de mercado, divide esse preço em parcelas e prevê a correção monetária pelo INCC. Portanto, a incidência dos juros na fase da construção representa para o construtor um enriquecimento sem causa: é que o seu capital retorna através das vendas e dos lucros.

Em outras palavras, na fase da construção do imóvel não há capital empregado que justifique a incidência de juros compensatórios, sendo certo que quem financia o imóvel é o próprio comprador que adianta o preço. Eventual capital utilizado nessa fase pelo construtor retorna através das vendas e dos lucros.

De concluir, pois, que a cláusula do contrato de promessa de compra e venda que prevê a incidência de juros mensais legais simples de 1% (um por cento) ao mês, calculados em referência à data da assinatura do contrato, estabelece ajuste abusivo por não encontrar justificativa em regra ou norma de Direito e por atribuir ao construtor um enriquecimento sem causa.

Este é o entendimento pacífico nos tribunais pátrios:

RECURSO ESPECIAL Nº 670.117 – PB (2004/0081926-

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS DURANTE A OBRA. “JUROS NO PÉ”. ABUSIVIDADE.

INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO, FINANCIAMENTO OU QUALQUER USO DE CAPITAL ALHEIO.

1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel – “juros no pé” -, porquanto, nesse período, não há capital da construtora/incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido.

2. Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. Vale dizer, se há aporte

de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor,

de sorte a beirar situação aberrante a cobrança reversa de juros compensatórios, de quem entrega o capital por aquele que o toma de

empréstimo.

3. Recurso especial improvido.

REsp 470513 / DF

RECURSO ESPECIAL 2002/0119750-9

CONHECER. DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME.CIVIL. COMPRA E VENDA. (…)

2. JUROS REMUNERATÓRIOS SOBRE O SALDO DEVEDOR APÓS A ENTREGA DO IMÓVEL. A cobrança de juros remuneratórios sobre o saldo devedor do preço, após a entrega do imóvel, também tem a sua justificativa, sendo efeito da comutatividade; após a imissão na posse, o adquirente remunera o capital do vendedor, que está sendo utilizado pelo comprador, mediante juros, até o pagamento final do preço. Recurso especial não conhecido.

2003 01 1 070509-9 APC – 0070509-79.2003.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Disponibilização no DJ-e: 09/12/2009 Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SUBSTITUIÇÃO DE ÍNDICES CONTRATUAIS (CUB-SINDUSCOM E IGP-M). INADMISSIBLIDADE. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
2. OS JUROS COMPENSATÓRIOS SÃO LEGAIS E EXIGÍVEIS A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DO IMÓVEL, COMO FORMA DE REMUNERAÇÃO PELA ANTECIPAÇÃO DA ENTREGA.3. É VEDADA, NO CASO, A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. O ART. 4º DA LEI Nº 9.514/97 DETERMINA SEJAM OBSERVADAS AS PRESCRIÇÕES LEGAIS, E O ART. 5º DA MP 2.170 36/01 É INCONSTITUCIONAL POR OFENDER A CF 62, § 1º, III, C/C 192.

APELAÇÃO CÍVEL 2001 01 1 020091-0 APC – 0020091-11.2001.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Publicação no DJU: 13/12/2005

CIVIL E PROCESSO CIVIL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – JUROS REMUNERATÓRIOS DEVIDOS APÓS A ENTREGA DO IMÓVEL – CORREÇÃO PELO INCC NO PERÍODO DE CONSTRUÇÃO – LEGALIDADE DA ADOÇÃO DO IGPM COMO INDEXADOR - INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO DO CONSUMIDOR – IMPARCIALIDADE E PRECISÃO TÉCNICA DO LAUDO DO PERITO DO JUÍZO – ERROS NOS CÁLCULOS DOS RESÍDUOS INFLACIONÁRIOS E NA AMORTIZAÇÃO ANTECIPADA NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO CONHECIDOS – PROVIDO O APELO DA RÉ E PARCIALMENTE PROVIDO O DO AUTOR.

1.SÃO DEVIDOS OS JUROS REMUNERATÓRIOS À CONSTRUTORA QUE ENTREGA O IMÓVEL POR SI FINANCIADO, PORQUANTO CONFIGURAM A REMUNERAÇÃO DO CAPITAL EMPRESTADO AO MUTUÁRIO, CUJO TERMO INICIAL DESTE ENCARGO DEVE INCIDIR A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DO BEM, MORMENTE QUANDO A PRETENSÃO DE AMBAS AS PARTES CONFLUEM NESTE SENTIDO.

2.É VÁLIDA A ADOÇÃO DO INCC COMO INDEXADOR PARA O PERÍODO DE CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL.

Classe do Processo : 2000 01 1 043478-0 APC – 0043478-89.2000.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Registro do Acórdão Número : 395691

Data de Julgamento : 25/11/2009

Órgão Julgador : 2ª Turma Cível

Relator : FERNANDO HABIBE

Disponibilização no DJ-e: 14/01/2010 Pág. : 46

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. INCC. JUROS COMPENSATÓRIOS.
(…)
2. ADMITE-SE A COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS APÓS A ENTREGA DO BEM, ATÉ A QUITAÇÃO INTEGRAL DA DÍVIDA CONTRATADA, COM O OBJETIVO DE COMPENSAR A INCORPORADORA PELA CONSTRUÇÃO.

2001 01 5 004080-6 APC – 0004080-04.2001.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

CIVIL – PROCESSO CIVIL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CONSTRUÍDO SOB O REGIME DE INCORPORAÇÃO MEDIANTE PAGAMENTO PARCELADO – CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PRESTAÇÕES PELO INCC e TR – ÁREA MENOR – ABATIMENTO DO PREÇO – PROVIMENTO DO RECURSO DA RÉ, PREJUDICADO O DO AUTOR.
1. Tem-se por lícita a contratação de correção monetária com base nos índices do INCC, para as prestações vencidas ou vencíveis durante o tempo da construção e, a contar da entrega do imóvel, pelos índices da TR, acrescidas dos juros compensatórios.(…)

3. Apelo da ré provido, prejudicado o do autor. Unânime.(20010150040806APC, Relator ESTEVAM MAIA, 4ª Turma Cível, julgado em 11/06/2008, DJ 07/07/2008 p. 63)

APELAÇÃO CÍVEL 2003 01 1 019823-0 APC – 0019823-83.2003.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Publicação no DJU: 13/12/2005

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. LEGALIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCC COLUNA 18. INDEXADOR REGIONAL. ANTES DA ENTREGA DO IMÓVEL. IGPM. APÓS A ENTREGA DO IMÓVEL. LEGALIDADE. APELO IMPROVIDO.
1. É CABÍVEL A CONTRATAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS, APÓS A ENTREGA DO IMÓVEL, NA MODALIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA REALIZADA, A FIM DE REMUNERAR O CAPITAL EMPREGADO PELA INCORPORADORA NA CONCRETIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO.
(…)
4. APELO IMPROVIDO.

Apenas quando a incorporadora adimplisse sua obrigação de entrega da unidade imobiliária - pois operada a tradição do bem - teria fundamento a exigência total do preço ou cobrança de juros sobre a parcela não quitada, respeitados, evidentemente, os limites legais.

Importa ressaltar que a situação em análise difere das vendas a prazo realizadas no comércio. Nestas a entrega do bem é imediata e o pagamento parcelado para o futuro. Como o vendedor cumpriu com sua obrigação de tradição do bem, lícito é ser exigido o pagamento total do preço no ato da compra ou, se este for parcelado, cobrar juros das parcelas ainda não pagas. Neste caso, o comerciante empresta ao comprador a parte do preço que não foi paga simultaneamente à transferência do produto. Fala-se, então, que o vendedor “financiou” a compra, ou seja, emprestou dinheiro ao consumidor.

A cobrança de juros sobre parte do preço na incorporação imobiliária baseia-se no pressuposto equivocado de estarmos diante de um contrato de compra e venda com entrega imediata do bem.

As decisões citadas não deixam a menor dúvida a respeito da possibilidade de cobrança de juros compensatórios APENAS DEPOIS DA ENTREGA DO IMÓVEL!

Do Prazo Dos Embargos de Terceiros

Ney Bastos — Mon, 09 Aug 2010 15:42:51 +0000

Outro dia enfrentei interessante questão processual, que ora divido com os caros leitores do bLex, referente à ação de embargos de terceiro.

Contudo, como este humilde blog alcança não apenas profissionais do direito, mas também alunos da área e mesmo pessoas estranhas à classe jurídica, impendem algumas explicações a respeito da referida ação, com o objetivo de ser o mais didático possível.

Inicialmente, importante destacar qual o cabimento e a legitimidade da referida ação, ou seja, qual seu objetivo e quem pode manejá-la. A previsão legal se encontra esculpida no art. 1.046 do Código de Processo Civil.

O dispositivo indica, como regra, que é legitimado para a presente ação aquele que não faz parte do processo, ou seja, que seja terceiro, não figurando como demandante ou demandado, não sendo quem pleiteou a prestação jurisdicional tampouco contra quem a máquina estatal foi movimentada.

Além de ter que ostentar a qualidade de terceiro, o embargante deve ser senhor ou possuidor da coisa (art. 1.046, § 1º) ou direito que tenha sofrido constrição judicial. Este terceiro, portanto, pode ser senhor possuidor ou apenas possuidor, nos termos esculpidos no parágrafo primeiro do já citado artigo: “§ 1^o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.”

Em síntese, quando um bem de minha posse ou propriedade sofre efeitos de uma decisão proferida em um processo em que eu não fiz parte, é a ação de embargos de terceiro o remédio cabível.

A questão que pretendo aqui enfrentar, em especial, será a do prazo da referida ação.

Explica-se: O Código de Processo Civil indica de maneira clara que os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento e, no processo de execução, até 5 dias depois da carta de arrematação.

Boa parte da doutrina e até da jurisprudência entende que este prazo é, inclusive, decadencial.

No caso específico que vivenciei, meu cliente me procurou quando já havia transcorrido bem mais que 5 dias da arrematação o que traria, em tese, a aplicação do prazo de até 5 dias depois da arrematação.

Ocorre que uma análise detalhada no caso em comento, como único e verdadeiro caminho de prestação efetiva de jurisdição e de acesso a uma ordem jurídica justa – fazendo uso de brilhante expressão cunhada pelo professor Kazuo Watanabe –, mostra a necessidade de um raciocínio diverso.

A fase atual da ciência processual busca meios para melhorar a prestação jurisdicional, tornando-a mais efetiva, aproximando a tutela jurisdicional de algo que verdadeiramente mereça ser chamado de justiça, a partir de uma visão que tenha como foco os consumidores da prestação jurisdicional.

A constitucionalização do direito afetou todos os seus ramos, inclusive o ramo processual. A construção de todo o direito brasileiro parte da busca de materialização dos direitos fundamentais, efetivando um Estado Democrático de Direito.

A própria Constituição incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero conjunto de regras acessórias de aplicação de direito material, mas cientificamente, como instrumento público de realização de justiça.

A sistemática moderna de processo parte de normas menos causuísticas e mais abstratadas, calcadas em princípios e cláusulas gerais de conceito vago e indeterminado, autorizando o julgador a valorar a norma a partir do caso concreto. O caminho não é mais de soluções preconcebidas, sendo o direito dos princípios, mormente os extraídos diretamente da Constituição, realidade a ser construída. Assim, o novo processo é prospectivo e não retrospectivo, criativo e não descritivo.

Nesta discussão, é perfeita a aplicação da lição de Mauro Capelletti a respeito das três ondas de acesso à justiça, especialmente a terceira onda - que se refere à efetividade do processo -, sob o viés do consumidor da prestação jurisdicional. A parte deve receber o direito que possui da forma mais perto o possível do que se houvesse sido cumprido espontaneamente.

Na mesma linha, há de se relembrar o escopo social do processo, lecionado pelo mestre Cândido Dinamarco, que relaciona-se intimamente com a noção de justiça social e pacificação de conflitos, permitindo ao cidadão e à sociedade como um todo as fruições garantidas desde o plano material.

Este prólogo mostra-se necessário pelo fato de, no presente caso, não haver na legislação pátria uma resposta específica para o que ora se arrosta, sendo necessário que a norma existente seja aplicada a partir de uma modelação constitucional.

Explica-se: o processo executivo foi instaurado contra uma dada empresa proprietária do imóvel “X”, sendo este o bem penhorado, avaliado, reavaliado e arrematado. Naquela oportunidade o bem “Y”, de propriedade do meu cliente, não havia sofrido qualquer tipo de turbação ou esbulho que justificasse o manejo do qualquer instrumento processual.

Apenas depois de transcorridos vários meses da arrematação é que foi deferida a imissão na posse no imóvel “Y”, diverso daquele de propriedade da executada e que havia sido arrematado.

Não há, portanto, que se falar que decorreu o prazo decadencial de interposição dos embargos de terceiro por parte do meu cliente por não haver sido seu o bem arrematado, sendo certo que tão somente quando se deu início a turbação de seu imóvel - posteriormente a arrematação - é que nasceu seu interesse de agir.

O die a quo da oposição dos embargos é bem posterior à data da arrematação, sendo tão somente quando se exteriorizaram os atos de turbação, que no presente caso se deram com a expedição do mandado de emissão na posse.

Aplicar o prazo esculpido no art. 1048 do CPC em hipótese absolutamente diversa daquela nele descrita se mostraria absurdo. A razoabilidade, a partir de preceitos de ordem constitucional, indica de maneira muito nítida que a presente ação foi manejada de maneira oportuna e, portanto, tempestiva.

Destaca-se que a divergência entre os imóveis é notória, com registros públicos e dimensões diversas.

Há alguns precedentes do Tribunal de Cúpula pátrio coadunam com o que aqui se defende, senão vejamos:

PROCESSUALCIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. REINTEGRAÇÃO. DESCONHECIMENTO DO PROCESSO E DO ATO DE IMISSÃO. DEFESA DA POSSE. NÃO SUBMISSÃO AO PRAZO DO ART. 1.048 DO CPC.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA(…)

3. Estando alheio ao processo e aos atos de reintegração de posse, o terceiro pode defender sua posse sem estar submetido ao prazo constante do art. 1.048 do Código de Processo Civil. 4. É pressuposto para a configuração da divergência jurisprudencial a existência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. 5. Recurso especial não-conhecido. (REsp 723.950/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010)

RECURSO ESPECIAL N° 299.295 – RJ (2001/0002921 -3)

EMENTA

EMBARGOS DE TERCEIRO. Tempestividade.

O terceiro alheio ao processo pode defender a posse que exerce sobre o imóvel arrematado sem estar submetido ao prazo de cinco dias previsto no art. 1048 do CPC. Recurso conhecido e provido.

RECURSO ESPECIAL N° 298.815 – GO (2001/0001753-3}

Processo civil. Recurso especial. Embargos de terceiro à execução.

Propositura. Prazo. Termo a quo. Devido processo legal. Contraditório.

Arrematação. Imissão na posse. CPC, art. 1048, parte final.

- Em observância ao devido processo legal e ao contraditório, nas hipóteses em que o terceiro-embargante não possua ciência do processo de execução em que se operou a arrematação do bem, deve o art. 1048 do CPC, parte final, ser interpretado extensivamente, elegendo-se como termo a quo para a propositura dos embargos a data de cumprimento do mandado de imissão na posse.

RECURSO ESPECIAL N° 345.997 – RO (2001/0111105-2)

EMENTA

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRAZO. TERMO

INICIAL. CIÊNCIA PELO TERCEIRO EMBARGANTE DA CONSTRIÇÃO. ART.

1.048, CPC. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.

I – Na linha da jurisprudência desta Corte, o possuidor com justo título tem direito de ajuizar embargos de terceiro para defesa de sua posse, tendo início o prazo com o efetivo ato de turbação.

II – Tendo o terceiro possuidor tomado conhecimento da constrição quando do mandado de imissão na posse, desse dia conta o qüinqüídio previsto no art. 1.048, CPC.

Aguardo a manifestação judicial a respeito do caso, mas sinceramente não consigo ver outro raciocínio a ser aplicado ao caso.

Da Desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro

Ney Bastos — Tue, 06 Jul 2010 18:26:47 +0000

Tema que, embora não seja novo, sempre gera interessante debate jurídico é o da desconsideração da personalidade jurídica, motivo pelo qual o trago à baila sabendo, desde logo, que muitos desaprovarão minha visão, mas como sempre digo, a discussão e o contraponto são alguns dos objetivos do bLex.

De antemão, importante suscinto intróito a respeito da teoria da personalidade da pessoa jurídica, adotada pelo direito pátrio, mesmo no Código Comercial de 1850 e reforçada no Código Civil vigente.

Por tal teoria, em regra, a pessoa jurídica legalmente constituída possui personalidade diversa de seus sócios, de sorte que os direitos e obrigações de cada um não se misturam, sendo patrimônios diversos.

Tal regra busca fomentar a exploração da atividade econômica, de suma importância ao desenvolvimento de qualquer nação, mitigando o risco inerente de tal atividade. È certo que a linha entre o sucesso e o fracasso na exploração de atividade comercial é tênue, o que tornaria essa aventura pouco interessante se o insucesso da pessoa jurídica afetasse diretamente o patrimônio dos sócios, mesmo que não vinculados à exploração da atividade.

Contudo, como todo e qualquer direito previsto pelo ordenamento pátrio, seu gozo há de ser efetuado nos estritos termos dispostos, não podendo servir como anteparo para o enriquecimento sem causa de quem, fazendo uso da previsão legal, dilapide o patrimônio da empresa para o seu enriquecimento pessoal.

Trata-se de um direito de mão dupla, o sócio mantém seu patrimônio apartado do da empresa quanto às dívidas se teve este mesmo acuro quanto aos créditos. Para evitar o locupletamento dos sócios, há no Código Civil a previsão expressa de que se permita a desconsideração da personalidade jurídica, alcançando-se os bens dos sócios, quando estes agem com má-fé ou no mínimo violam a boa-fé objetiva, no afã de se locupletar.

As hipóteses elencadas no artigo 50 do Código Civil permitem a percepção, de forma muito nítida, que a teleologia da norma é no sentido de evitar o mau uso da personalidade jurídica.

Indiscutível que não há a necessidade, segundo pacificado entendimento do STJ, de que a desconsideração se efetive em processo próprio, podendo ser determinada no bojo de uma ação de conhecimento ou mesmo na fase na executiva desde que, por óbvio, seja efetivado contraditório especificamente quanto a tal questão.

Em suma, é perfeitamente possível que em uma ação de cobrança se determinada a desconsideração da personalidade jurídica sendo certo, contudo, que os sócios devem sempre ser ouvido a respeito para que possam exercitar o direito de tentar convencer o magistrado de que não se materializaram as hipótese legalmente previstas.

Sempre defendi a importância de tal instituto, mas destacando a indispensável necessidade de que o magistrado demonstrasse o maior acuro possível em seu uso, sendo mais uma daquelas situações em que a razoabilidade há de imperar sob pena de que, no afã de se evitar um mal, se pratique outro da mesma proporção.

Nesta esteira de razoabilidade, impossível não se constar os absurdos ocorridos em processos que discutem relação de consumo e processos trabalhistas. Importante reconhecer que quanto àqueles o absurdo é legislativo, enquanto nestes o absurdo é de ordem prática.

Explica-se, o CDC tem a previsão de uma desconsideração da personalidade completamente alijada do escopo do nascimento do instituto, visto que dispensa o ardil locupletativo previsto nas teorias de sua gênese e arrostados no CC/03.

O caput do artigo 28 do CDC repete, em outras palavras, o que preceitua o Código Civil, fazendo uso de expressões do tipo: “ abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.”

È a previsão contida no parágrafo 5º do referido artigo que causa estranheza: “§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Em tal hipótese é completamente desnecessária a apresentação de qualquer elemento volitivo em causar prejuízo a outrem ou de se enriquecer ilicitamente, bastando haver obstáculo ao ressarcimento do consumidor para que a desconsideração seja possível. Aqui o mau gestor, aquele que quebra porque um produto mais moderno, melhor ou mais barato entrou no mercado, aquele que foi engolido por um gigante do ramo explorado, responde com seu patrimônio pessoal. Trata-se, sem dúvidas, de desvirtuamento da teoria da desconsideração.

A mim parece ainda pior a prática corriqueira da justiça do trabalho, onde ao arrepio de qualquer permissivo legal se institucionalizou uma desconsideração automática, de forma que hoje em dia sequer se aguarda a frustração do pagamento da empresa, expedindo-se mandado de penhora e avaliação contra a empresa e seus sócios da mesma forma que se busca o bloqueio on line nas contas dos sócios.

A CLT tratou da responsabilidade patrimonial nos artigos 876 a 892. Contudo, é omissa quanto à responsabilidade secundária, devendo ser aplicado subsidiariamente o CPC. Ocorre que, em verdade, trata-se de questão não apenas de cunho processual, mas também material.

Em que pese respeitáveis vozes dissonantes, entendo que i) desconsideração da personalidade em hipóteses em que não houve fraude; e ii) sem enfrentar um procedimento próprio que respeite os princípios do contraditório e da ampla defesa, é verdadeiro absurdo jurídico praticado diuturnamente nos processos trabalhistas.

Repito, tenho a exata noção de que defendo ponto que muitos discordaram, mas, no mínimo, estou exercitando meu direito constitucional de estar errado. Para destacar, contudo, que ao menos em processos que não discutam relações de consumo e da justiça do trabalho, defendo posicionamento abalizado por decisões judiciais, destaco julgado noticiado no site do STJ , nos seguintes termos:

“ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara no entendimento de que a personalidade jurídica de uma empresa não pode ser confundida com a pessoa jurídica dos seus sócios, a não ser que seja caracterizado abuso por parte da empresa. Neste caso, o credor pode reivindicar, judicialmente, ressarcimento ou indenização por meio do patrimônio dos sócios. Mas, apesar de pacificado, o tema ainda suscita dúvidas em tribunais de todo o país, o que motivou a sua rediscussão durante julgamento na Quarta Turma do STJ, ocasião em que o ministro Aldir Passarinho Junior ressaltou a necessidade de cautela na avaliação desses casos.

No julgamento em questão, a turma deu provimento a recurso especial interposto pelos antigos sócios da empresa Knorr Construções Ltda., do Rio Grande do Sul, para mudar acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJRS) referente a ação de execução movida pela Galvânica Baretta Ltda. Como o STJ acatou o recurso de Lars Knorr e de outros sócios da construtora, ficou extinta a execução que tinha sido determinada contra eles(…)

Para o relator do recurso no STJ, ministro Aldir Passarinho Junior, o tribunal não identificou motivos objetivos que caracterizassem a desconsideração da personalidade jurídica, motivo por que deu provimento ao recurso. De acordo com o ministro, “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard douctrine), conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro, deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas”.

O relator lembrou, também, que a jurisprudência do STJ, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito, desvio de finalidade ou confusão patrimonial é que se permite tal providência. “Adota-se, assim, a ‘teoria maior’ acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração”, ressaltou.”

Reforma e Anulação

Ney Bastos — Wed, 30 Jun 2010 17:49:00 +0000

A prática forense e o exercício de docência em processo civil e prática jurídica simulada têm me mostrado uma enorme dificuldade que alguns alunos e operadores de direito têm em discernir as hipóteses em que o recurso deve buscar a anulação da decisão recorrida e quando deve buscar a reforma.

É comum se verificar um pedido quando o cabível seria outro, o que não só demonstra um atecnicismo inaceitável aos operadores de direito como, mais que isso, pode gerar o não conhecimento do recurso, caso o julgador(s) se mostre mais afeito a questões formais.

Em que pese possíveis críticas à materialização da segunda hipótese, a de apego exacerbado ao formalismo, de certo que não estaria de todo errado, conforme se depreende do exemplo que darei mais adiante, sendo necessária, contudo, a apresentação sucinta das hipóteses indicadas.

Sendo o mais sucinto e claro o possível, uma decisão pode ser atacada por duas espécies de erro. O primeiro de aspecto formal, ligado a questões processuais e procedimentais, principalmente as preliminares de mérito elencadas no artigo 301 do CPC, seja por haver sido ignorado pelo julgador ou por haver sido vislumbrado em caso em que não se materializou.

Nesta situação há um erro formal, destacado da questão de mérito discutida no processo, sendo o chamado erro in procedendo. Aqui não se deve buscar a reforma da decisão, pois ela não será substituída por outra, mas tão somente anulada por não haver respeitado questões atinentes à forma como a jurisdição deve ser prestada. Na grande maioria das vezes (não podendo ser desconsiderada a hipótese do art. 515, 3) a anulação do julgado devolverá ao seu prolator a obrigação de proferir novo julgado.

De outro lado, a segunda espécie de erro não está ligada a vícios processuais, mas sim à questão de fundo do processo, ou seja, ao mérito. Aqui o que se discute é a mal aplicação do direito, ou seja, o erro in judicando.

O recurso, neste caso, não visa a anulação do julgado, formalmente correto, mas sim a “justiça” por ele praticada através da aplicação de norma equivocada, inadequada interpretação da norma etc.

Deve-se requerer, portanto, a reforma da decisão através da prolatação de novo julgado a substituir o recorrido, mesmo porque a prestação jurisdicional do primeiro julgador já se esgotou, o momento agora é de reanálise meritória por um órgão jurisdicional hierarquicamente superior.

Assim sendo, não é impossível que, ao interpor um recurso requerendo uma anulação de uma sentença por erro in judicando, o recurso não seja conhecido por falta de interesse recursal em face da impropriedade do caminho buscado, em que pese os ataques dos doutrinadores mais modernos a essa espécie de falta de interesse. O certo é que é no mínimo arriscado e indiscutivelmente atécnico.

Conforme notícia retirada do site do STJ, foi prolatado interessante acórdão a respeito do tema, sob outro enfoque, mas dá importante lição a respeito do que aqui se apresenta:

“Não cabem embargos infringentes em decisão que anulou sentença por erro processual

Os embargos infringentes são incabíveis quando interpostos contra decisão não unânime que se limitou a anular sentença de primeiro grau, após constatar error in procedendo, ou seja, erro que se comete quando não são obedecidas determinadas normas processuais. Esse foi o entendimento unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em análise de recurso interposto pela União contra julgado do Tribunal Regional Federal da 2° Região (TRF2).

No caso, trata-se de ação de usucapião no município de Paraty, Rio de Janeiro. A área objeto da ação, com extensão de aproximadamente 30.000 m², encontra-se, parte, em terreno de marinha e, parte, no Parque Nacional da Serra da Bocaina. A sentença julgou improcedente a pretensão, por considerar esses terrenos imprescritíveis para fins de usucapião.

Em apelação, o TRF2 determinou a anulação da sentença. O voto do relator vencido, além de concordar com a sentença, negou provimento ao recurso, pois os autores não conseguiram comprovar a posse da área. Já no voto vencedor, o terreno foi considerado particular e, em tese, usucapível. No entanto, seria necessária a citação do litisconsorte passivo, uma vez que, sendo a área particular, há hipoteca legal sobre ela feita após a criação do mencionado parque.

A divergência de fundamentos nos votos motivou a União a interpor embargos infringentes. O TRF2 entendeu serem inadmissíveis os embargos. Segundo a decisão, a lei que alterou o artigo 530 do Código Processual Civil (CPC) dispõe literalmente sobre a aplicação do recurso somente quando a decisão houver deliberado, no mérito, em desacordo com a sentença, e esta tenha sido apoiada, também no mérito, pelo voto vencido. O fato é que o julgado não se posicionou sobre o mérito; apenas limitou-se a anular a sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância.

Em recurso ao STJ, a União sustentou violação ao referido artigo do CPC, ao argumento de que os embargos deveriam ter sido conhecidos, porque em todos os votos – vencido e vencedores – foi observada ampla discussão sobre o mérito da ação.

Em seu voto, o relator, ministro Benedito Gonçalves, ressaltou que a questão de mérito presente no voto vencedor foi no sentido de apontar a viabilidade do direito à usucapião para prosseguir e concluir pela ausência de citação do litisconsorte necessário. Conforme o relator, os embargos são cabíveis quando houver desigualdade nas conclusões dos votos, e não diferença de fundamentação.

O relator entendeu que aceitar o recurso para a hipótese de a decisão anular a sentença criaria situação não prevista pelo legislador. No entendimento do ministro Benedito Gonçalves, aceitar essa hipótese seria confundir o juízo de anulação (aquele que cassa o ato jurisdicional sem substituí-lo) com o juízo de reforma (em que há substituição do provimento inicial). Nesse último caso, seria cabível a interposição dos embargos infringentes.”

Advogando: Da Defesa do Argumento

Ney Bastos — Thu, 27 May 2010 15:05:53 +0000

A advocacia é uma profissão constitucionalmente prevista como um dos alicerces da efetivação de justiça no estado democrático de direito brasileiro. Completa, com o juiz e o promotor, a tríade que sustenta a prestação jurisdicional de maneira adequada, na busca da ordem jurídica justa(fazendo uso mais uma vez da lição do Professor Kazuo Watanabe).
Contudo, o objeto do presente post é apresentar uma visão mais objetiva e prática desta nobre função, a qual tenho um enorme prazer de exercitar diariamente, aprendendo um pouco mais a cada dia.
A meu ver, no plano prático, as funções primordiais do advogado são duas. A primeira é a aplicação técnica do direito, buscando convencer o magistrado a aplicar a norma abstrata ao caso concreto a benefício de seu constituinte.

Nesta função, a importância primordial é verdadeiramente o tecnicismo, é conhecer as regras de direito processual e material e possuir o raciocínio jurídico adequado para melhor empregar tais conhecimentos.
Quanto a esta primeira função, manifestei-me em polêmico post titulado “Adevogados” em que, de maneira crítica, abordo minha triste experiência cotidiana com colegas de profissão( o que nem de longe significa que eu próprio não possua minhas falhas, o que não me impede de ver e comentar as alheias).

Neste post, quero mesmo é discorrer a respeito daquela que reputo ser a segunda principal função do advogado, a defesa do argumento do seu cliente, sem a paixão e o acaloramento que este próprio não conseguiria abandonar.
O viés aqui enfrentado não é dos aspectos éticos da atuação do advogado que porventura se exceda em sua tarefa, deixando de cumprir as determinações dos estatutos que regulam a profissão, mas sim de estratégia jurídica propriamente dita, aquilo que releva para o processo judicial.
Infelizmente, venho aqui tecer críticas a alguns nobres colegas, também quanto a esta segunda função, pois já vivenciei, ao longo desses anos, atuações que, em minha humilde visão, foram desastrosas, não do ponto de vista técnico, mas como estratégia de defesa do argumento.
O tema, que já é objeto de conversa com meus alunos há certo tempo, é corriqueiro. Ainda esta semana, fui a duas audiências em que era impossível discernir entre o advogado e parte, não fossem as vestes mais formais daqueles, quão demasiadamente emotiva foram suas atuações.
No primeiro caso, o advogado – que não era nenhum garoto – falava alto e se sacolejava na cadeira a cada manifestação minha, balançava negativamente a cabeça, tentava me interromper e só se controlou um pouco mais, quando repreendido pelo magistrado, depois de para tanto ser “provocado” por mim.

Creio, sinceramente, que o nobre colega, no afã de demonstrar a seu cliente que estava se esforçando para alcançar vitória, acabou por descambar para atuação por demais teatral e, com todo respeito, de teatro pastelão.
Posso estar errado, mas acho bem difícil meu cliente ser derrotado no feito, em que pese haver razoáveis argumentos jurídicos para tanto, mas creio que atuação a atabalhoada do colega, longe de ajudar sua cliente, acabou por camuflar os bons argumentos que possuía.
No segundo caso, tratava-se de uma jovem e bem apessoada advogada que confundiu galhardia com ataques pessoais ao meu cliente e a mim. Ela vociferava seus argumentos de maneira áspera e ofensiva, chegando quase a babar em alguns momentos. As perguntas que fazia as testemunhas eram sempre em tom ameaçador.

Aqui, confirmei o que sempre falo a meus alunos,quando você defende um argumento de maneira agressiva, por melhor que ele seja acaba por se perder na dureza das palavras e do tom.

Terminada a audiência, fui cumprir outros afazeres no fórum e por acaso encontrei o juiz que presidiu a dita audiência que, ao me ver, disse: “Doutor, sua colega está com algum problema psicológico, vi a hora dela enfartar ou pular no seu pescoço.” A partir dessa afirmação, confirmei, ele não prestou atenção em nada do que ela disse, mas apenas na forma como ela disse, ou seja, ela gritou tanto que não se conseguiu fazer ouvir.

A defesa do argumento a de ser firme e segura, veemente até, mas jamais ríspida, ofensiva. Aquele que muito brada comete o mesmo erro de quem fala muito baixo, pois também não é escutado.

Sem dúvidas, há situações em que o advogado precisa se impor, chutar a porta, mas isso não significa gritar, e sim defender seu argumento de forma mais contundente, mas mantendo-se limítrofe com a passionalidade própria das partes, emocionalmente envolvidas com o litígio.
A elevação do tom de voz está sempre ligada a falta de robustez no argumento, costuma ser tática daqueles que sabendo da palidez do que defendem tentam convencer através do uso da persuasão ofensiva.

Não prego, de forma alguma, a leniência do advogado, mas tão somente que ele seja capaz de fazer com que qualquer um que o assista agir consiga discernir de imediato quem é a parte e quem é o patrono, sem precisar analisar as vestes.

Não importa a sensação de injustiça que lhe norteia, a defesa de seu ponto de vista há de ser sempre firme e segura, mas o mais calma e controlada possível, para que seja verdadeiramente absorvida por quem a recebe.
Vociferar é sempre prejudicial, desconcentra o interlocutor. Levantar o tom de voz na defesa de um ponto de vista está diretamente ligado a sua falta de conteúdo , servindo como tática daqueles que sabendo da palidez do argumento tentam sua imposição na marra, no grito, tangenciando a discussão.

Não pensem que, as vezes, eu não perco o controle, ao revés, quem me conhece sabe que isso acontece, basta falar ou fazer coisa com minha filha, um ente, amigo ou do Flamengo, no mínimo vai dar em bate boca, mas na advocacia a briga deve ser comprada pelo advogado, para que ele haja com a galhardia necessária, sem perder jamais de vista, contudo, que sua função é técnica.

Sei que aparecerá quem me acuse mais uma vez de pedante, não é esse meu objetivo, mas assumo o risco em prol da exposição de minha opinião que, sem dúvidas, pode estar absolutamente equivocada.

Retenção Ilegal de Documentos pelo Judiciário

Francisco Rodrigues Balieiro — Wed, 05 May 2010 14:25:35 +0000

(ATUALIZADO E CORRIGIDO A PEDIDO DO AUTOR)

A Lei nº 5.553 de 6 de dezembro de 68 é pouco conhecida e diariamente violada pelo Poder Público, especialmente no âmbito do Poder Judiciário.

Salvo os processos sujeitos a sigilo, de acordo com o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) qualquer advogado pode pedir para ter acesso qualquer processo, judicial ou administrativo, findos ou em andamento e extrair cópias.

Art. 7º São direitos do advogado:

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos.

Já a Lei Nº 5.553 de 06 de dezembro de 1968, que dispõe sobre a apresentação e uso de documento de identificação pessoal por sua vez, tem a seguinte redação:

Art. 1º A nenhuma pessoa física, bem como a nenhuma pessoa jurídica, de direito público, ou de direito privado, é lícito reter qualquer documento de identificação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia autenticada ou pública- forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, título de eleitor, carteira profissional, certidão de registro de nascimento, certidão de casamento, comprovante de naturalização e carteira de identidade de estrangeiro.

Art. 2º Quando para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair no prazo de até 5 (cinco) dias, os dados que interessarem, devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.

Parágrafo único Além do prazo previsto neste artigo, somente por ordem judicial poderá ser retirado qualquer documento de identificação pessoal.

Art. 3º Constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa de NCr$ 0,50 (cinquenta centavos) a NCr$ 3,00 (três cruzeiros novos), a retenção de qualquer documento a que se refere esta lei.

Parágrafo único Quando a infração for praticada por preposto ou agentes de pessoa jurídica, considerar-se-á responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a retenção, a menos que haja, pelo executante, desobediência ou inobservância de ordens ou instruções expressas, quando, então, será este o infrator.

Art. 4º O Poder Executivo regulamentará a presente Lei dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data da sua publicação.

A. COSTA E SILVA

Presidente da República

Em referência a esta lei, vale lembrar, tramita na Câmara dos Deputados o PL (Projeto de Lei) 4123, que recebeu um projeto substitutivo, na Comissão de Constituição e Justiça, dando nova redação ao art. 3º, transformando em crime, punido com detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa, a infração penal nele prevista.

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE REDAÇÃO

SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 4123, DE 2001

Dá nova redação ao art. 3º da Lei nº 5553, de 6 de dezembro de 1968, que “dispõe sobre a apresentação e uso de documentos de identificação pessoal”.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei visa atualizar a redação da disposição penal contida no art. 3º da lei que dispõe sobre a apresentação e uso de documentos de identificação pessoal.

Art. 2º O art. 3º da Lei nº 5553, de 6 de dezembro de 1968, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 3º Constitui crime, punível com pena de detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa, a exigência da apresentação de documento pessoal ou a sua retenção em desconformidade com o previsto nesta lei.

Parágrafo único. Quando a infração for praticada por preposto ou agente de pessoa jurídica, considerar-se-á responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a exigência ou a retenção, a menos que haja, pelo executante, desobediência ou inobservância de ordens (NR).”

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala da Comissão, em 16 de outubro de 2001.

Deputado Luiz Antonio Fleury

Relator

Apesar das normas que decorrem da legislação supramencionada, tanto no âmbito da Justiça Federal, quanto da Justiça Estadual, aqui no Amazonas, se porventura um advogado precisar fazer cópias fotostáticas ou mesmo scannear um processo, quando não esteja correndo prazo para a parte que representa, vai receber a informação de que terá de deixar sua Carteira de Identificação Profissional, “como garantia”, para poder retirar os autos e providenciar cópias.

Tal exigência contraria o disposto no art. 2º da Lei nº 5.553/68, pois o tempo para fazer a anotação do nome do advogado e de sua inscrição na OAB não leva mais do que um minuto.

Ainda assim, a “garantia” é exigida, sob o argumento de que são normas internas.

Maior dificuldade ocorre quando o prazo é comum para as partes litigantes ou para os diversos litisconsortes.

A fim de evitar tais abusos, a Lei 11.969, de 11 de julho de 2009 (cujo inteiro teor está neste link), deu nova redação ao § 2º do art. 40 do Código de Processo Civil, criando o chamado “direito de carga por uma hora”, a fim de possibilitar a obtenção de cópias do processo, pelo advogado. Sucede, no entanto, que parece que determinada Lei ainda não chegou no Amazonas, deve estar vindo pelo GUARAMIRANGA, pois diariamente, em qualquer Juízo ou Tribunal situado em nosso Estado, ainda perdura o abuso de ser feita a retenção da Carteira Profissional do Advogado, constituindo tal ato uma contravenção.

É necessário assim, que a Presidência dos Tribunais do Trabalho, de Justiça e a Diretoria do Foro da Justiça Federal façam cumprir referidas leis, pois a exigência constitui-se na violação de um direito e na prática de uma contravenção, ficando ressalvada apenas a Secretaria Judiciária do Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas, que não faz tão absurda, ilegal e desrespeitosa exigência.

Para não ficar mais aborrecido com a exigência e arrogância de muitos serventuários ou funcionários das Secretárias Judiciárias, ando com uma cópia da 11.969/2009, que mostro sempre que querem fazer a “retenção garantidora” de minha Carteira Profissional da OAB.

Por falar em OAB, a nossa entidade de Classe, pela sua Regional, deveria oficiar aos órgãos do Poder Público, em especial do Judiciário, para o cumprimento do que se contém na Lei 5.553/68 e na Lei 11.969/09. De igual modo, o Ministério Público Federal e Estadual, na esfera de suas competências, deveriam tomar as medidas cabíveis, para coibir prática abusiva, não só nos órgãos públicos, mas também no setor privado, onde Agentes de Portaria, com um segurança privado por perto são muito “autoridades”.

Como Funciona o BacenJud

Post Submetido — Tue, 20 Apr 2010 11:38:35 +0000

Autor: Matheus Nogueira

Nota: O autor convidado de hoje é serventuário da justiça do Amazonas, assessor do magistrado da 7ª Vara Cível. Apesar de seu sobrenome, até onde se tem notícia, ele não é parente de Daniel Nogueira.

Pegando carona no post do Marcelo Augusto, resolvi escrever sobre o BacenJud, tendo em vista que muita gente não sabe como funciona o sistema.

Conforme consta no sítio do Banco Central do Brasil:

“O Bacen Jud 2.0 é um instrumento de comunicação eletrônica entre o Poder Judiciário e instituições financeiras bancárias, com intermediação, gestão técnica e serviço de suporte a cargo do Banco Central. Por meio dele, os magistrados protocolizam ordens judiciais de requisição de informações, bloqueio, desbloqueio e transferência de valores bloqueados, que serão transmitidas às instituições bancárias para cumprimento e resposta.“

De acordo com a apresentação acima, verifica-se que o BacenJud nunca foi uma ferramenta automática como todos pensam e sim um instrumento de intermediação entre o Poder Judiciário e os Bancos, de forma que o sistema apenas atua como um intermediador das ordens.

O BacenJud começou a ser utilizado no TJ/AM, salvo me engano, por volta do ano de 2006, de maneira muito arcaica ainda, com uma interface muito pobre, de forma que a resposta das ordens de bloqueio chegavam através de ofícios encaminhados pelos bancos, o que demorava uma eternidade. Já com o novo BacenJud (2.0), com uma interface nova e mais agradável, o sistema de ordens apenas teve uma maior funcionalidade pois, agora os bancos respondem no próprio aplicativo e o juiz tem conhecimento da ordem em dois dias em média, todavia, a questão da simples intermediação nunca mudou.

Outra dúvida que é bastante frequente está relacionada ao funcionamento da ordem de bloqueio.

Vale ressaltar que as ordens de bloqueio de valores apenas ficam disponíveis apenas um dia, conforme consta do próprio sítio do Banco Central do Brasil, no link Perguntas Frequentes sobre o BacenJud (http://www.bcb.gov.br/fis/pedjud/asp/FAQ_BACENJUD20.asp):

6) Como serão cumpridas as ordens de bloqueio de valor?

As ordens judiciais de bloqueio de valor têm por objetivo bloquear até o limite das importâncias especificadas. Essas ordens incidirão sobre o saldo credor inicial, livre e disponível, apurado no dia útil seguinte ao que o arquivo for tornado disponível às instituições financeiras, sem considerar, nos depósitos à vista, quaisquer limites de crédito (cheque especial, crédito rotativo, conta garantida etc).

7) As ordens de bloqueio de valor continuarão surtindo efeitos após a resposta das instituições?

Não. As instituições serão desobrigadas de bloquear eventuais valores creditados após o envio da resposta.

Para complementar o valor determinado para um bloqueio, o magistrado poderá usar o recurso “utilizar dados de bloqueio para criar nova ordem”, quantas vezes for necessário.

Assim, conforme erroneamente entendido pela maioria, as ordens protocolizadas através do BacenJud não ficam vigorando até atingir o valor total da determinação, sendo apenas bloqueada a quantia disponível no dia útil seguinte da disponibilização da ordem para a instituição financeira.

Pela breve explanação acima, fica evidente que o BacenJud não é aquele sistema que veio para acabar com as execuções frustradas, conforme prometido, tendo em vista que ainda é muito falho, conforme os advogados estão verificando na prática em inúmeros casos.

Porém, apesar das falhas, o BacenJud se mostra uma ferramenta útil em alguns casos, entretanto, várias artimanhas estratégias já estão sendo utilizadas para burlá-lo tais como: o advogado mandar o cliente zerar sua conta (conforme já li em comentários aqui do bLex), empresas que abrem conta com outro CNPJ que não o seu principal, transferência de valores para outras contas (principalmente de parentes), etc, o que acaba dificultando a eficácia do sistema, a qual já é mitigada pelo seu próprio modelo.

Outro ponto que causa bastante polêmica é justamente o caso de ordens de bloqueio direcionadas aos próprios bancos, os quais, muitas vezes se recusam a efetuar um “autobloqueio”, ou informam ao juízo o cumprimento da ordem de bloqueio, contudo, não transferem o valor quando determinado.

Por fim e não menos importante, está a questão da interferência humana no BacenJud. Assim como já dito no comentário do post do Marcelo, os bancos possuem apenas alguns funcionários (três em média) que são responsáveis pela utilização do sistema em suas instituições, inclusive constando o contato dos mesmos no sítio do BacenJud, fato que chegou ao ponto de determinada ordem deixar de ser cumprida por certo banco, pelo fato de todos os autorizados pelo banco a utilizarem o sistema estarem de férias.

Desta forma, fica a explanação no intuito de esclarecer aos interessados o funcionamento do sistema BacenJud, para que os mesmos reconheçam suas falhas, buscando e reivindicando meios de aprimoramento de uma ferramenta, que se melhor utilizada e desenvolvida, pode ter sua eficácia maximizada para satisfação de créditos decorrentes de decisões judiciais.

O sistema da penhora on line (Bacen-Jud) é ineficaz nas execuções contra instituições bancárias?

Marcelo Augusto — Fri, 16 Apr 2010 19:41:06 +0000

Há cerca de um mês, ao conversar com uma amiga no MSN, me foi relatado um fato, no mínimo, preocupante: alguns bancos, quando executados, estariam burlando o sistema da penhora on line (Bacen-Jud).

É que, apesar do dinheiro ser bloqueado, os bancos executados, valendo-se de algum artifício ardiloso, estariam impedindo a transferência do numerário para a conta judicial (atualmente concentrada no Banco do Brasil).

O pior é que, recentemente, me deparei com essa absurda realidade num processo em que atuo como advogado: o dinheiro foi devidamente bloqueado pelo sistema Bacen-Jud, mas, sem qualquer explicação, não foi transferido para a conta judicial.

Tudo me leva a crer que o banco executado burlou o sistema do Bacen-Jud, mas estou aguardando a resposta formal (prazo de 48 horas) que o juiz da execução exigiu do Banco do Brasil.

Caso a fraude seja confirmada, ou seja, caso fique comprovado que o banco executado é o responsável pela ausência de transferência do dinheiro para a conta judicial, o magistrado deverá reprimir rigorosamente tal conduta, sob pena de grave prejuízo à credibilidade do sistema Bacen-Jud e, em última análise, do Poder Judiciário.

Registre-se, de logo, caso seja confirmada a responsabilidade do banco executado, a conduta será enquadrável nas disposições do artigo 600, inciso II, do CPC (ato atentatório à dignidade da justiça), podendo ser cominada multa de até 20% sobre o valor atualizado da dívida (art. 601), sem prejuízo da fixação de multa diária (art. 461, § 1º c/c art. 598 do CPC) para o caso de não ser efetivada, de imediato, a transferência do dinheiro para a conta judicial.

Assim que obtiver a resposta do Banco do Brasil eu atualizarei este post.

Ilegalidade de Descontos Automáticos em Contas de Correntista

Ney Bastos — Tue, 13 Apr 2010 11:47:25 +0000

A juíza Eunice Bittencourt Haddad, da 5ª Vara Cível de Niterói, condenou o Banco Real a se abster de efetuar descontos automáticos nas contas de seus correntistas de dívidas que não foram por eles reconhecidas.

O Ministério Público do Rio de Janeiro obteve sentença favorável, na ação em que pediu que fossem declaradas nulas as cláusulas consideradas abusivas, em contratos de emissão de cartão de crédito, oferecidos pelo Banco Real. Este está descontando automaticamente da conta-corrente de seus correntistas um valor equivalente ao pagamento mínimo de fatura de cartão de crédito em atraso.

A prática é sem dúvida corriqueira nos contratos de cartão de crédito, de financiamento, leasing etc. Ademais, não se pode desconsiderar as hipóteses em que tais descontos se efetivam através da cobrança de taxas bancárias não pactuadas ou em valores acima do previsto.

Em verdade, trata-se de prática absurda, existente no cotidiano destas relações, o que faz com que a mesma se torne importante fonte de lucro das já abonadas instituições bancárias. No universo de correntistas, aqueles que notam os descontos a maior, ou que apresentam reclamação, seja judicial ou administrativa, são muito poucos, de forma que a devolução a um número pequeno de correntista, em uma análise de escala é financeiramente rentável.

Tal cenário indica a necessidade de que a indenização não possua apenas o caráter compensatório, mas também, ou, sobretudo, punitivo. Posso citar três instrumentos capazes de tornar desinteressante às instituições bancárias esta nefasta prática.

O primeiro instrumento seria a aplicação de uma indenização de cunho moral, agregada a tal devolução, de forma a desestimular nova perpetração de tal prática.

A segunda é a determinação da devolução em dobro do valor descontado, nos termos estipulados no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, seria outro importante instrumento a utilização de aplicação de juros sobre o valor descontado, não nos termos do Código Civil, a ínfimos 1% ao mês, pois a taxação de juros neste valor, torna vantajosa a prática.

O raciocínio é muito simplório, o dinheiro ilegalmente descontado é utilizado pelo banco para empréstimos pessoais em taxas entre 5 e 10% a.m, ou para o financiamento de veículos em taxas de mais de 2%, ou pior utilizado em cartões de créditos, onde o juros pagos pelos clientes gira em torno de 12%a.m.

Ora, qual a punição em devolver o valor corrigido a apenas 1%, nenhum, ao revés pode ter gerado um lucro de até 11% a.m, quando a poupança sofre para ser maior que 0,5%a.m.

Infelizmente, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que tal raciocínio é equivocado, mantendo a condenação em juros legais, o que configura verdadeiro estímulo a tais práticas. Neste sentido:

REsp 437222 / MG RECURSO ESPECIAL

2002/0060019-5 – 15/04/2008

CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO IDENTIFICADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO DE ENCARGOS E TAXAS BANCÁRIAS DE CONTA-CORRENTE DE CLIENTE. DANOS MATERIAIS. SÚMULA N. 7-STJ. RESSARCIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS. CRITÉRIO. JUROS COMPENSATÓRIOS E DE MORA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR REPETIÇÃO CALCULADA DE ACORDO COM OPERAÇÃO DE MÚTUO FINANCEIRO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

I. Não padece de nulidade o acórdão estadual que enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas que com conclusões adversas à parte.

II. Julgamento extra petita não reconhecido, situada a decisão a quo dentro dos parâmetros do pedido exordial.

III. Inviável a pretensão de restituição de valores na mesma base de

cálculo dos encargos cobrados pela instituição financeira em empréstimos a clientes. Repetição calculada à base de juros remuneratórios de 1% ao mês, além dos moratórios e correção monetária, consoante orientação pacificada na 2ª Seção do STJ (Resp

n. 447.431/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, por maioria, DJU de 16.08.2007), e sobre o montante assim apurado, incidente a indenização por danos imposta pela Corte estadual.

IV. Ocorrência de danos materiais reconhecida pelas instâncias ordinárias que não tem como ser revista pelo STJ, ante o óbice da Súmula n. 7.

V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.

Em verdade, o STJ em matéria de consumo não tem tido postura muito feliz, vide súmula 381, que trata de contratos bancários, com o seguinte texto: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Com ela, fica definido que um suposto abuso em contratos bancários deve ser demonstrado cabalmente, não sendo possível que o julgador reconheça a irregularidade por iniciativa própria, em que pese a determinação expressa do art. 51 do CDC.

De qualquer sorte, trago ao debate desta comunidade jurídica minhas singelas ponderações, para que sejam contraditadas ou para que novas sugestões sejam apresentadas.

Da Possibilidade de Suspensão no Fornecimento de Serviço Público Essencial

Ney Bastos — Thu, 08 Apr 2010 03:26:52 +0000

Caros leitores, retorno ao bLex depois de longa ausência para discutir questão que embora não seja nova, ainda encontra terreno para posições diametralmente antagônicas, no afã que se construa sob o tema uma análise mais no campo técnico que sentimental.

A prática forense demonstra um sem números de ações que discutem a possibilidade de suspensãod e serviço público essencial, com destaque serviço de abastecimento de água e energia.

Desde logo, de se deixar claro que a discussão a ser travada é da suspensão motivada pela falta de pagamento, sem que haja discussão outras a respeito da adequada prestação do serviço ou cobrança indevida, pois se descambaria para análise do descumprimento contratual ou prática abusiva do fornecedor, o que não é objetivop deste humilde advogado.

Não são poucos aqueles que advogam a respeito da ilegalidade da suspensão do fornecimento de água ou energia elétrica, mesmo na hipótese de inadimpolemento. Tendo em vista sua natureza essencial, argumenta-se que a prestação do mencionado serviço deve ser contínua. Fundamenta o pleito no art. 22 do CDC, o qual versa sobre a necessidade de continuidade na prestação de serviços públicos essenciais.

Sem embargo de estar equivocado entendo que esta teoria parece obliterar o que dispõe a Lei nº. 8987/95, a qual regulamenta as relações jurídicas nas quais figuram as concessionárias de serviço público. Passo a transcrever.

“Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(…)

§ 3º. NÃO SE CARACTERIZA COMO DESCONTINUIDADE DO SERVIÇO A SUA INTERRUPÇÃO EM SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU APÓS PRÉVIO AVISO, QUANDO:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – POR INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO, CONSIDERADO O INTERESSE DA COLETIVIDADE.”

Faz-se oportuno, no entanto, o debate acerca da interpretação do art. 22 do CDC tendo em vista que é exatamente neste dispositivo que a teoria contraria a ora defendida se arrima.

Analisando ambos os dispositivos, pode-se concluir que há a necessidade, até para que se conserve a harmonia do ordenamento em sentido lato, de uma interpretação sistêmica do art. 22 do CDC, em cotejo com o que dispõe a Lei das Concessões.

É oportuno, aliás, antes que se levante a questão e para fins eminentemente didáticos salientar o seguinte: não há que se falar em antinomia entre o disposto na lei das concessões (autorizando a realização do corte) e o disposto pelo diploma consumerista, porquanto a teoria do ordenamento jurídico oferece, aos operadores do direito, os instrumentos necessários para resolver de forma técnica tais aparentes embates entre as normas.

Uma superficial análise do ordenamento jurídico demonstra que antinomias não existem dentro de um mesmo sistema legal; aliás, muitos conflitos de lei entre si são na verdade, conflitos putativos: as normas aparentam estar em embate, quando este pretenso conflito pode ser equacionado usando os mecanismos interpretativos disponíveis ao operador do direito, para que este faça a exegese das normas em questão e estas alcancem sua finalidade.

A conclusão que se extrai de uma interpretação sistemática do art. 22 do CDC é, portanto, a de que o serviço público deve ser contínuo desde que haja a contraprestação do consumidor. Em hipótese de inadimplemento, a concessionária está autorizada por lei a suspender o fornecimento de serviço até que seja feito o pagamento pendente, sob pena de que se premie o devedor e puna o pagador, que sempre precisará arcar com os ônus da inadimplência em uma economia de escala.

Admitir o contrário seria legitimar um comportamento por parte do consumidor que, se realizado em larga escala, poderia ensejar grave desequilíbrio nos cofres públicos. Além de significar prejuízo para os cofres públicos e, via de conseqüência, para a coletividade, esta conduta configuraria enriquecimento ilícito por parte do usuário, conduta esta que é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Código Civil.

Vejamos o que obtempera Zelmo Denari, em “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto”, São Paulo, Forense Universitária, 8ª edição, acerca do tema:

“Pacifica-se, na doutrina, o entendimento de que a gratuidade não se presume e que as concessionárias de serviço público não podem ser compelidas a prestar serviços ininterruptos se o usuário deixar de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento. Assim como o particular, no contrato factu ut des, pode recusar cumprimento da obrigação de fazer, na ausência do correspectivo, assim também não há negar às concessionárias a mesma faculdade, nos Contratos de Direito Público. Do contrário, seria admitir, de um lado, o enriquecimento sem causa do usuário e, de outro, o desvio de recursos públicos por mera inatividade da concessionária, sem prejuízo da ofensa ao princípio da igualdade de tratamento entre os destinatários do serviço público.”

Disto resulta que a continuidade do serviço essencial tem como pressuposto a remuneração; não se podendo, JAMAIS, confundir continuidade com gratuidade.

É neste sentido, não só o entendimento da doutrina mais abalizada, como dos Tribunais pátrios. Transcreve-se breve coletânea de julgados acerca do tema, os quais irão corroborar a argumentação colocada.

AgRg na SS 1764 / PB AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA
2007/0173305-3 DJe 16/03/2009

SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE MEDIDA LIMINAR. CORTE DO FORNECIMENTO DE ÁGUA A ÓRGÃOS DE PREFEITURA MUNICIPAL, POR FALTA DE PAGAMENTO. Mesmo quando o consumidor é órgão público, o corte do fornecimento de água está autorizado por lei sempre que resultar da falta injustificada de pagamento, e desde que não afete a prestação de serviços públicos essenciais, v.g., hospitais, postos de saúde, creches, escolas; caso em que só os órgãos burocráticos foram afetados pela medida. Agravo regimental provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 791.713 – RN (2005/0178233-3) 01/02/2006

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO. UNIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTS. 22 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADA.

(…)

2. O artigo 22 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), dispõe que: “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

3. O princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor deve ser amenizado, ante a exegese do art. 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade.

AgRg na SS 1497/RJ,

“AGRAVO REGIMENTAL – SUSPENSÃO – DEFERIMENTO – FORNECIMENTO DE ENERGIA – CORTE POR INADIMPLÊNCIA – MUNICÍPIO – POSSIBILIDADE.

1. A interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento não configura descontinuidade da prestação do serviço público. Precedentes.

2. O interesse da coletividade não pode ser protegido estimulando-se a mora, até porque esta poderá comprometer, por via reflexa, de forma mais cruel, toda a coletividade, em sobrevindo má prestação dos serviços de fornecimento de energia, por falta de investimentos, como resultado do não recebimento, pela concessionária, da contra-prestação pecuniária.

3. Legítima a pretensão da Concessionária de suspender a decisão que, apesar do inadimplemento, determinou o restabelecimento do serviço e a abstenção de atos tendentes à interrupção do fornecimento de energia, porque a questão relativa à eventual compensação de dívidas recíprocas não foi objeto da ação mandamental em que originada a decisão objeto do pedido de suspensão.

4. Agravo não provido.”

“50002134 – ÁGUA – INADIMPLEMENTO – CORTE EFETUADO PELA CONCESSIONÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO AO USUÁRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 22 DO CDC – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO – A continuidade dos serviços públicos essenciais, imposta no Código de Defesa do Consumidor (art. 22), tem como pressuposto necessário a remuneração deles, tal como deixa claro a definição do que seja considerado “serviço” para fins de relação de consumo (art. 3º., § 2º.). A ratio essendi da norma não é prestigiar o consumidor inadimplente, beneficiando-o com a utilização de um serviço público sem a remuneração específica, mas impedir que os serviços essenciais sejam interrompidos por motivos injustificáveis. (TJMT – AC 18.968 – Classe II – 19 – Cuiabá – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Orlando de Almeida Perri – J. 18.08.1997)”

“17017262 – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – CORTE DO FORNECIMENTO – Código de Defesa do Consumidor. Continuidade de serviços públicos. Suspensão do fornecimento. Possibilidade. Inteligência do art. 22 do CDC.
O dizer do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor sobre serem contínuos os serviços públicos essenciais significa sejam eles mantidos ininterruptamente à disposição do consumidor e não que a eles possa ter acesso o usuário que por eles não paga. Se o serviço é fornecido mediante regime tarifário, a inadimplência do consumidor autoriza o fornecedor a suspender sua prestação, desde que o faça sem submeter o usuário a vexame ou humilhação. Fornecimento de energia elétrica. Faturamento por fornecimento contratado. Medida cautelar. Suspensão do corte. Justifica, porém, a concessão de medida liminar em sede de processo cautelar, suspendendo o corte no fornecimento de energia elétrica a discussão sobre ser abusiva a cobrança do serviço faturado com base no fornecimento contratado e não no fornecimento efetivamente medido, dado ser plausível a tese de que a cláusula que a tanto autoriza importa a verificação de desequilíbrio contratual em prejuízo do consumidor, evidenciado o risco de ineficácia do provimento definitivo que assim reconhecer. Decisão mantida por sua conclusão. Recurso desprovido. (IRP) (TJRJ – AI 1319/2000 – (26052000) – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Raymundo Cardoso – J. 11.04.2000)”

“50009463 – SANEMAT – FORNECIMENTO DE ÁGUA – INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR – CORTE DE FORNECIMENTO – Embora o abastecimento de água seja serviço essencial, ainda assim é possível sua interposição em face do consumidor inadimplente. (TJMT – RN-AC 1.808 – Classe II – 27 – Paranatinga – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Ernani Vieira de Souza – J. 14.10.1998)”

“27105220 – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA NUM PONTO, E CORTE NOUTRO, DO MESMO CONSUMIDOR – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS E DA NÃO-EXPOSIÇÃO AO RIDÍCULO – MANDADO DE SEGURANÇA – 1. Direito de corte no fornecimento. Admite-se o direito de corte no fornecimento de energia elétrica, desde que seja por débito vencido há menos de seis meses, pois, em relação ao anterior, já perdeu o objetivo nobre de manutenção do sistema. Exegese do art. 6, par. 3, II, da Lei nº 8987, de 13-02-95; art. 17 da Lei nº 9427, de 26-12-96; e art. 76, I, da Portaria nº 436, de 12-11-97, do Dnaee. 2.
Princípio da continuidade dos serviços essenciais. O princípio da continuidade dos serviços essenciais significa obrigação de colocar a disposição, continuamente. Não pode ser confundido com gratuidade, ou algo, quanto aos efeitos, próximo a isso, se considerarmos a relevância da pontualidade para a manutenção do sistema. Exegese art. 6, “caput” e par. 1, da Lei nº 8987, de 13-02-95; e art. 22 do CDC. 3. Princípio da não-exposição ao ridículo. Cobrar consumidor pelos meios lícitos, mesmo que isso signifique suspender o fornecimento, sem outra exposição que não aquela inerente ao próprio ato, não é expô-lo ao ridículo, e tampouco constrangê-lo ou ameaçá-lo ilegalmente. Exegese do art. 42 do CDC. 4. Inadimplência num ponto e suspensão noutro, pelo fato de pertencerem ao mesmo consumidor. A legislação só admite a suspensão do fornecimento de serviço público em relação ao próprio ponto inadimplente. Portanto, não lhe e compatível o art. 76, IV, da Portaria nº 466, de 12-11-97, do Dnaee, que autoriza a suspensão do fornecimento a um estabelecimento por inadimplência de outro, do mesmo consumidor. 5. Apelo desprovido. (TJRS – AC 598059087 – (00335751) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Irineu Mariani – J. 01.09.1999)”

“AgRg no REsp 1035719 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2008/0044951-6 ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. POSSIBILIDADE. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES. RESSALVA DO MEU PONTO DE VISTA. OCORRÊNCIA OU NÃO DE AVISO PRÉVIO. QUESTÃO NÃO-PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ.

1. Acórdão recorrido que reconheceu a legalidade do corte no fornecimento de energia elétrica na unidade residencial da parte autora, em razão de seu confessado inadimplemento. No agravo regimental, alega-se, em síntese, que não tendo ocorrido o aviso prévio, torna-se ilegal e abusivo o corte no fornecimento de energia elétrica, nos termos do art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95.

2. Em inúmeros julgados, venho externando o entendimento no sentido de que não se reputa legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida, mercê de que a energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. Entretanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado,
rendi-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela
ampla maioria da Primeira Seção deste Sodalício, pelo seu caráter
uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem
decidindo que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento
de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia
elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta
(L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II)” (REsp n. 363943/MG, Primeira
Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004).

RECURSO ESPECIAL Nº 847.878 – RS (2006/0111731-5)

ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS “A” E “C” – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA – POSSIBILIDADE.

(…)

3. É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o usuário permanecer inadimplente, a teor do disposto no art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95.

4. A continuidade dos serviços públicos essenciais, assegurada pelo art. 22 do CDC, é limitada pelas disposições contidas na Lei n. 8.987/95, razão pela qual não há ilicitude na interrupção do fornecimento de energia elétrica, nos casos de inadimplência do usuário.

Precedente da Corte Especial.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para declarar a legalidade do corte de energia elétrica, procedido pela recorrente, ante a inadimplência do recorrido.

Entendo, portanto, lícito o corte no fornecimento de água em hipótese de inadimplemento tendo em vista que esta prática não só é autorizada pela legislação específica das concessionárias de serviço público como é referendada pelos Tribunais Superiores.

Estratégias Para Maximizar o Cumprimento de Sentença II

Ney Bastos — Fri, 26 Feb 2010 15:40:45 +0000

Caros, há certo tempo escrevi um post a respeito de algumas estratégias para maximar o pedido cumprimento de sentença, calcada no artigo 475 J, ou seja, para adimplemento de obrigações em dinheiro.

Apenas para complementar as informações mencionadas no referido post, destaco que já existe no Tribunal de Justiça do estado do Amazonas, repetindo a medida exitosa de outros tribunais, o “Renajud”.

Tal instrumento seria o Bacenjud dos veículos automotores, ou seja, da mesma forma o juiz pode realizar o bloqueio das contas do executado diretamente, dispensando a anterior necessidade de oficio ao Banco Central, pode determinar o bloqueio de veículos automotores via tal sistema, independemente do ofício a ser encaminhado ao Detran.

Efetiva-se ordens judiciais de restrição de veículos cadastrados no Registro Nacional de Veículos Automotores DENATRAN. A ferramenta foi desenvolvida mediante acordo de Cooperação Técnica entre o Conselho Nacional de Justiça, o Ministério das Cidades e o Ministério da Justiça.

Por meio deste novo sistema, os magistrados e servidores do Judiciário procedem à inserção e à retirada de restrições judiciais de veículos na Base Índice Nacional (BIN) do Sistema RENAVAM, e estas informações são repassadas aos DETRANs onde estão registrados os veículos, para registro em suas bases de dados.

Naquele post indiquei que no pedido de cumprimento é interessante, mesmo antes da expedição de mandado de penhora, que fosse determinando o bloqueio via Bacenjud, em face do rol preferencial do artigo do 655 do CPC, onde o seu inciso I indica dinheiro em espécie.

A partir deste novo instrumento, há de realizar um pedido de sucessivo, para que frustrado o Bacenjud, seja determinando o bloqueio do veículo via Renajud, pois o inciso II do mesmo artigo indica que o segundo bem do rol preferencial é justamente “veículos de via terrestre”.

Complementando os pedidos sucessivos, frustrados ambos deve ser expedido mandado de avaliação e penhora via oficial de justiça.

Obrigações Legais do Loteador: CDC e Lei 6.766/79

Ney Bastos — Thu, 18 Feb 2010 17:54:38 +0000

Indiscutível que o mercado imobiliário em Manaus já está há certo tempo bastante aquecido, sobretudo quanto aos condomínios fechados, seja de apartamentos, casas ou apenas de terrenos.

Tão certo é, que no momento de adquirir a “casa” própria ou o primeiro passo para ela (terreno) o adquirente está a realizar um sonho quase instintivo do ser humano, tal é a importância que normalmente é dada pelas pessoas em pisar no chão que é seu.

Essa relação, portanto, vai além de uma relação de compra e venda, ao menos pela parte do adquirente, o que o deixa em uma situação vulnerável, visto que a paixão que envolve o momento desliga seu senso crítico para algumas coisas e ele acaba se mostrando mais crente que o normal, porque quer acreditar que aquele negócio da “China” é verdadeiro.

É exatamente neste momento, atingindo uma verdadeira fraqueza do consumidor, alguns fornecedores vilipendiam direitos dos consumidores.

Em que pese a existência de situações que violam os direitos dos consumidores em todas os casos citados no início do post, concentro minha análise nos loteamentos de terrenos e de casas.

Nestas situações é comum que o consumidor adquira o terreno ou a casa na crença de que receberá um empreendimento urbanizado, apto a se morar com dignidade, sendo na verdade mais que crença, direito legalmente previsto.

Infelizmente, é cada vez mais comum que estes consumidores se deparem, no momento do recebimento do bem adquirido, com imóveis localizados em áreas sem a menor condição de moradia e recebam dos vendedores a absurda resposta de que não há obrigação contratual de urbanização.

Tenho alguns clientes nesta exata situação e não me parece haver outro caminho que não a busca do judiciário para resolvê-la. Infelizmente me deparei com uma sentença, dias desses, que me deixou perplexo. O magistrado entendeu que a falta de previsão contratual expressa exonerava o loteador e foi além, acatou a reconvenção condenando o consumidor ao pagamento das quantias que havia suspendido.

A decisão entendeu o contrato de promessa de compra e venda é negócio bilateral, cujas disposições ou regras devem ser, para aquele negócio jurídico, devidamente observadas, sendo o princípio da força obrigatória dos contratos um dos princípios fundamentais das relações contratuais. Em seu sentir, a ausência de cláusula contratual que obrigue a loteadora a entregar ao requerente lote de terra com rede de água, de energia elétrica, de iluminação pública e de esgoto, galeria de recolhimento de águas pluviais, guias, sarjetas e pavimentação, gera a improcedência da ação, havendo, contudo, cláusula que obriga o consumidor ao pagamento das parcelas.

Em minha humilde opinião há três premissas básicas que não poderiam deixar de ser consideradas, sob pena de se deixar de alcançar o objetivo mais caro da tutela jurisdicional, que é a efetiva distribuição de justiça. São eles i) que contrato algum pode se sobrepor ao ordenamento jurídico pátrio, ao revés a ele deve estar coadunado; ii) que a relação entre os contratantes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor; iii) que a interpretação de qualquer contrato, à luz da nova sistemática constitucional do ordenamento pátrio, há de realizar a luz da função social do contrato e do princípio da boa-fé objetiva.

Tais premissas, embora pareçam óbvias, precisam ser destacadas. Interpretou-se o contrato como se fosse um ente jurídico alheio ao ordenamento pátrio; ignorou-se que a relação existente é de consumo; e interpretaram-se alguns dispositivos com uma cabeça ainda voltada para o pensamento eminentemente liberal do antigo código, esquecendo-se da nova sistemática do sistema privado pátrio, à luz do código Civil de 2002.

Analisando-se as premissas lançadas, há de se reconhecer que a permissão estatal para que a vontade de particulares, livremente manifestada ganhe força de lei entre eles, não se efetiva (como qualquer direito legalmente previsto) da maneira que aprovem as partes. A faculdade de contratar se exerce margeada pelo sistema jurídico pátrio, uma vez que da mesma forma que uma mão autoriza tal avença, com a outra a regula.

Daí se constatar que há requisitos subjetivos e objetivos que limitam o direito de particulares de criarem direitos e obrigações entre si, sobretudo, na nova sistemática do direito privado pátrio, cada vez mais distante do liberalismo contratual e mais próximo de um dirigismo contratual calcado na função social do contrato e na boa-fé objetiva.

Deixando de lado a questão dos requisitos subjetivos (pois presentes no presente caso) de bom alvitre recordar que aos contratantes não é permitido contratar de forma contrária que estipula a legislação pátria, sobretudo, quando esta possui clara natureza de ordem pública.

Em face disso, não se permite estipular cláusulas ilegais, ou seja, que violem o ordenamento pátrio, exatamente por isto a ausência de previsão contratual a respeito das obrigações da apelada, em urbanizar o loteamento, em nada afetam a obrigação legal de todo e qualquer loteador.

A liberdade de que gozam as partes para contratar seria bastante ampla, não fosse esta balizada pelos demais princípios norteadores da disciplina jurídica dos contratos, bem como condicionada pelo dirigismo contratual.

Ao construir o raciocínio de seu julgamento partindo da premissa de que não existe a obrigação contratual do loteador em urbanizar o lote vendido, o julgador ignorou os termos do CDC, bem como das disposições atinentes à urbanização de lotes de terra.

Em face da expressa determinação legal (matéria de ordem pública), mesmo na hipótese de se afirmar expressamente que o loteador não possuía tal obrigação, a mesma subsistiria em face da natureza de ordem pública da lei mencionada, bem como das regras esculpidas no CDC.

Há no mínimo dois diplomas legais que expressamente reconhecem a obrigação da apelada em urbanizar o loteamento, a Lei 6.766/79(que não sequer foi enfrentada pela decisão e que não só estipula a obrigação do loteador, como prevê expressamente o direito do loteado de suspender o pagamento, quando de situações como a ora enfrentada) e a Lei 8078/90(CDC).

A referida decisão fez do contrato assinado uma regra inarredável, destacando institutos como o pactua sunt servanda, como se o único a estar submetido às determinações contratuais e legais fosse o consumidor, ignorando que o apelado pautou toda sua conduta, desde a fase pré-contratual pela má-fé, fazendo com que o consumidor cresse que o loteamento seria urbanizado.

Não se pode ignorar que o consumidor tem como direito básico receber informações adequadas, claras sobre o produto a ser adquirido (art.6º, III), recebendo proteção legal não apenas durante a fase contratual, mas também na fase pré-contratual, sendo protegido contra publicidade enganosa (art.6º, IV), além de merecer o efetivo acesso a prevenção e reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.(art.6º, VI e VII).

Por fim, há de se atestar que ainda que não se aplicasse o CDC (o que se considera apenas a título hipotético) a interpretação ofertada pela sentença, as regras contratuais pátrias, foge completamente à teleologia da CF/88 e do novo CC/02, sobretudo quanto aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Relevante, desde logo, destacar, em face dos fundamentos da sentença recorrida, toda calcada na força vinculante do contrato (em apenas uma via, diga-se de passagem) a estrutura principiológica da disciplina dos contratos após o advento da Carta Política de 1988.

O que se verifica pós Constituição Cidadã é que o contrato ganha uma série de princípios os quais mutuamente se relativizam. É um verdadeiro sistema de freios e contrapesos, à exemplo do que ocorre em vários aspectos do direito constitucional, de maneira dialética, em que os princípios do contrato se impõem limitações.

É claro que, guardadas as devidas proporções, este pretenso sistema de freios e contrapesos próprio da principiologia contratual moderna fica muito claro em algumas situações, como, à guisa de exemplo, o aparente conflito do princípio da autonomia da vontade, o qual é limitado pelas princípio da supremacia das normas de ordem pública, da dignidade da pessoa humana, da função social do contrato, e da boa-fé objetiva.

De fato, a nova estrutura principiológica posta pelo Código Civil de 2002 encontra fundamento teleológico em alguns princípios constitucionais implementados na Magna Carta de 1988. Dentre estes, figura a dignidade da pessoa humana.

Apesar deste princípio constitucional não integrar, propriamente, a disciplina jurídica dos contratos, não se pode deixar de fazer menção a ele, dada sua magnitude e a relevância para qualquer estudo no âmbito das relações de direito privado.

Este princípio não é, tecnicamente, parte integrante da disciplina jurídica dos contratos. A dignidade da pessoa humana é ideal de marcante caráter constitucional o qual, em vista de sua importância, tem forte aplicação nas relações de direito privado.

Em face de sua aplicabilidade mais clara a este caso concreto, de se destacar de maneira detalhada, que a relatividade subjetiva do contrato encontra seu maior contrapeso na função social do contrato. A função social do contrato impõe que o contrato deve ser considerado para além da esfera individual das partes. Deve, nesta esteira, ser benéfico não só para as partes como para a coletividade.

A relatividade subjetiva do contrato encontra seu contrapeso na função social do contrato. A função social do contrato impõe que o contrato deve ser considerado para além da esfera individual das partes. Deve, nesta esteira, ser benéfico não só para as partes como para a coletividade.

Para se fazer a análise do princípio da função social do contrato deve-se necessariamente ter em mente que o processo de socialização por que passou o direito civil contemporâneo, oportunidade em que ocorreu verdadeira mudança paradigmática no enfoque do legislador, teve origem e substrato na Magna Carta de 1988.

Outro princípio informador da disciplina dos contratos de estrema importância a análise do presente caso é o princípio da boa fé objetiva. A boa fé é, antes de ser um dogma jurídico, um preceito de fundamento ético que estabelece que a conduta do homem deve pautar-se em consonância com ideais de honestidade, probidade e lealdade.