De se destacar que não busco aqui exaurir a [...]]]> Caros leitores, retorno ao bLex depois de longo período de atribulações para discutir questão que, embora não seja nova e já tenha recebido posicionamento pacificado pelos tribunais pátrios, precisa sempre reforçada nas ações judiciais, ora por atecnicismo ora pela busca da protelação.

De se destacar que não busco aqui exaurir a discussão do sucedâneo recursal embargos de declaração, seja quanto a sua natureza de recurso(indiscutível, em que pese alguma pequena divergência acadêmica) ou quanto as decisões possíveis de serem por ele enfrentadas(que a meu ver são todas as manifestações judiciais, ainda que desprovidas de carga decisória).

Também não buscou adentrar na costumeira tentativa de desvirtuamento dos embargos, na busca de utilizá-lo como meio para rediscutir matéria.

Trata-se, portanto, apenas da análise de uma das hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios, prevista no art.535, I do CPC, a saber, quando há contradição na decisão embargada, por acreditar ser esta, dentre as hipóteses possíveis(omissão, contradição e obscuridade) aquela que mais dá ensejo a recursos que sequer merecem ser conhecidos.

É usual a utilização do recurso, sob o fundamento da contradição, sob a justificativa que a decisão é contraditória com as provas dos autos, com decisão anterior, com a manifestação do MP, das partes ou quem quer seja.

A única saída a ser tomada pelo magistrado, quando se depara com o recurso desta natureza, é não conhecer o recurso, por ausência de preenchimento dos pressupostos recursais.

Explica-se, a contradição que permite os embargos declaratórios é apenas aquela interna, ou seja, da sentença em si considerada de forma que sua exata compreensão reste prejudicada.

Há na sentença, fundamentos antagônicos ou sua fundamentação se contradita com o dispositivo, não guardando uma relação de logicidade, como se exige de qualquer manifestação judicial.

Caso a decisão contradite não com seus próprios termos, mas sim com as provas dos autos, descabidos os embargos declaratórios, que não se prestam a dar azo à irresignação que busca a reforma do decisum.

Salutar a indicação da posição do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA X EXTERNA. A contradição atacável por embargos de declaração é a interna, aquilatável entre as proposições manifestadas pelo juízo no mesmo julgado, e não eventual divergência entre os fundamentos da decisão e outros atos praticados ao longo do processo. Não se ressente o acórdão embargado de contradição alguma, relevando destacar que nas hipóteses trazidas pela embargante a incompatibilidade vislumbrada situa-se, segundo afirma, entre o acórdão embargado e outros atos praticados ao longo do processo, não se tratando de contradição interna do próprio julgado. Caracterizado o intuito procrastinatório do feito, impõe-se a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. (TRT23. EDRO – 01217.2007.008.23.00-7. Publicado em: 13/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA X EXTERNA. As proposições inconciliáveis se traduzem no antagonismo de idéias, quando se afirma e se desdiz ao mesmo tempo, gerando incompreensão intelectual no comando decisório, daí a necessidade do julgador escoimar a sentença ou o acórdão, interpretando-o à parte que objetou a existência da contradição. A contradição, assim, para efeito dos embargos declaratórios, perfaz-se apenas quando ela ocorre internamente, ou seja, no corpo da sentença ou do acórdão, jamais se podendo admitir seja sanada suposta contradição externa alegada entre o acórdão atacado e os dispositivos legais invocados, o que não é admissível em sede de declaratórios. (TRT23. EDRO – 01148.2007.009.23.00-8. Publicado em: 13/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR).

Entendo que nem sempre o manejo se faz com o objeto de protelar(embora na maioria seja), mas sim por confusão realizada pelo advogado, contudo, creio que deve o magistrado analisar a questão com a atenção necessária, de forma a penalizar aquele que faz uso desta artimanha, com as penas dos embargos meramente protelatório.

As relações modernas de consumo são calcadas pela produção em massa, venda e contratação em massa, de [...]]]> Inegável que segundo preceitua de forma expressa o CDC, a pessoa jurídica pode e deve ser considerada consumidora, quando adquira ou utilize, na condição de destinatário final, produtos ou serviços, merecendo assim o tratamento diferenciado ofertado aos consumidores.

As relações modernas de consumo são calcadas pela produção em massa, venda e contratação em massa, de forma do consumidor foi tolhido o direito de celebrar uma relação paritária, sendo-lhes impostos os produtos e serviços, com as características, informações e preços estatuídos exclusivamente pelo fornecedor, de forma que lhe resta tão somente aceitá-las, através de contratos tipos, com regras pré-definidas, denominado contrato de adesão, quando a autonomia da vontade é, no mínimo, bastante mitigada.

Importante, aqui, a lição dos autores do Anteprojeto(Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover – Rio de Janeiro: Forense Universitária, pág.31) :

“Pode-se dessarte inferir que toda relação de consumo; a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço(“consumidor”), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço(“produtor/fornecedor); b)tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.”

Esse tratamento privilegiado ao consumidor, ofertado pelo CDC, demonstra-se não apenas através de regras de direitos materiais, mas também de regras processuais, no afã de permitir ao consumidor meios eficazes de reparação da violação de seus direitos, qualificando a prestação jurisdicional como verdadeiro instrumento público de efetivação de justiça.

Trata-se, como reconhece de forma uníssona a doutrina pátria, a materialização do princípio constitucional da igualdade material, visto que se ao se deparar com uma relação desigual, desequilibrada, cabe o Estado lançar mão de institutos que, rentes aos direitos fundamentais do cidadão, sejam capazes de reequilibrar a relação de forma que se possa viabilizar a fruição dos direitos e liberdades do cidadão.

O destaque às características e, sobretudo, à teleologia do tratamento privilegiado ofertado ao consumidor, pelo CDC, mostra-se de grande pertinência, pelo fato de que há de se reconhecer que quão importante quanto a aplicação de tal tratamento nas hipóteses adequadas é de afastá-lo, quando a relação é celebrada entre pares, sob pena de se desequilibre uma relação equilibrada.

O Direito Civil e as regras do Código de Processo Civil continuam a regular as relações de direito comum, em especial as de ordem comercial, celebradas em pé de igualdade e que, exatamente, por este motivo dispensam este tratamento.

 Em verdade, a aplicação de tratamento privilegiado entre iguais configuraria verdadeiro entrave ao desenvolvimento econômico, ao engessar as relações comerciais, além de, finalisticamente, vilipendiar o direito da igualdade material.

 O raciocínio é simples, aqueles negócios jurídicos referentes a produtos ou serviços adquiridos, na composição da cadeia produtiva ou de distribuição de determinado produto, não gera uma relação consumerista e sim uma relação de direito civil.

 À guisa de exemplos pensemos em uma montadora que adquire uma peça que será utilizada no veículo que produz. É certo que embora seja destinatária da peça, é bem que faz parte da cadeia produtiva do produto que é por ela explorado no mercado de consumo, sendo, portanto, regulada pelo direito civil, mesmo, porque, inexiste aqui qualquer desequilíbrio.

 O mesmo ocorre quando esta mesma montadora contrata uma transportadora para entregar o bem que produziu a uma de suas concessionárias credenciadas, visto que aqui, a transportadora e a concessionária são apenas elos da cadeia de distribuição do bem produzido, da mesma forma que não entre eles hipossuficiência ou vulnerabilidade.

 Importante a citação da lição do professor Rizzato Nunes a respeito do tema:

 “Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte.”

Mais uma vez elucidativas as palavras dos autores do anteprojeto:

 “‘É certo”, continua, “que uma pessoa jurídica pode ser consumidora em relação a outra; mas tal condição depende de dois elementos que não foram adequadamente explicitados neste particular artigo do Código.

E sua ponderação merece destaque, porque revela precisamente o ponto fulcral de toda a discussão, como de resto já assinalou linhas atrás:

Em primeiro lugar, o fato de que os bens adquiridos devem ser bens de consumo e não bens de capital. Em segundo lugar, que haja entre fornecedor e consumidor um desequilíbrio que favoreça o primeiro. Em outras palavras, o Código de Defesa do Consumidor não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista econômico. Uma grande empresa oligopolista não pode caler-se do Código de Defesa do Consumidor da mesma forma que um mucro empresário. Este critério, cuja explicitação na lei é insuficiente, é, no entanto, o único que dá sentido a todo o texto. Sem ele, teríamos um sem sentido jurídico.”(grifo nosso)

(…)

“Não menos perspicaz é a observação de Cláudia Lima Marques ao sintetizar as duas grandes tendências do consumerismo ao interpretarem o art. 2o. do Código Brasileiro do Consumidor: a dos finalistas e dos maximalistas.

“Para os finalistas, pioneiros do consumerismo”, assinala, “a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4o., inc. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é. Propõem, então, que se interprete a expressão ‘destinatário final’do art. 2o. de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4o. e 6o.”.
E nessa hipótese, não bastaria a interpretação meramente teleológica ou que se prensa à destinação final do serviço ou do produto. Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-la em provento próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia produtiva.

“Esta interpretação”, conclui, “restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua famóloa; consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável”.
Ou seja, partes em pé de igualdade, presuntivamente, merecerão, a partir dos elementos enunciados do Código Civil, praticamente o mesmo tratamento outrora dispensado pelos principios inovadores do Código do Consumidor. Sempre deverá ter em vista, entretanto, que tais relações se dão no campo do Direito Privado, de cunho civil e comercial.”(Grifo Nosso)

A condição de destinatário final exige, portanto, a satisfação de uma necessidade de pessoal ou a uma necessidade desvinculada da atividade básica em se tratando de pessoa jurídica

Neste mesmo sentido, a professora Claudia Lima Marques (1995, p. 199-200), quando afirma “já observamos que a característica maior do consumidor é ser o destinatário final do serviço, é utilizar o serviço para si próprio.”

Os tribunais vêm dando acolhida a esse entendimento, como se depreende da ementa a seguir transcrita, do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 16ª Câmara Cível, na apelação noticiada pelo JTJ-Lex 173/96:

Indenização. Responsabilidade civil. Ajuizamento por pessoa jurídica. Fundamentação no Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Bem adquirido para ser aplicado na sua atividade empresarial. Qualidade de consumidor inexistente. Interpretação do art. 2º da Lei Federal nº 8.078/90. Sentença confirmada. (SAAD, 1998, p. 76-77)

Assim sendo, da mesma forma que não se pode impedir que se aplique o CDC pelo simples fato de se tratar de um negócio jurídico celebrado entre pessoas jurídicas, também não se pode presumir que sempre que houver aquisição ou utilização de produtos ou serviços estaria esta espécie de relação jurídica materializada.

Afinal de contas, o Código de Processo Civil nos dá aquelas velhas e conhecidas regrinhas:

Art. 173. Durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais. (…)

Parágrafo único. O [...]]]> Todo advogado aprende na faculdade como contar prazos, não é verdade?

Afinal de contas, o Código de Processo Civil nos dá aquelas velhas e conhecidas regrinhas:

Art. 173. Durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais. (…)

Parágrafo único. O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias.

Art. 175. São feriados, para efeito forense, os domingos e os dias declarados por lei.

Art. 178. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados.

Art. 179. A superveniência de férias suspenderá o curso do prazo; o que Ihe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias.

Art. 184. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que:

I – for determinado o fechamento do fórum;

II – o expediente forense for encerrado antes da hora normal.

§ 2o Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação (art. 240 e parágrafo único).

Munidos destas normas, poderemos programar todos os prazos que devem ser observados em juízo, certo?

ERRADO!

O advogado cuidadoso deve lembrar que as normas acima – que são tuteladas no Código de Processo Civil – se destinam aos prazos de natureza processual. Significa dizer: Contestações, réplicas, impugnações e recursos são exemplos típicos ato de natureza processual (e, portanto, sujeitos às regras citadas).

Situação diversa ocorre quando o operador do direito se depara com prazo decadencial. Lembre-se: decadência extingue o próprio direito e é prazo que não se suspende nem se interrompe.

Portanto, prazo decadencial é exemplo típico de prazo de direito material que não se dilata e ao qual não são aplicadas as regras de cômputo de prazo processual. Não é outro o entendimento mais moderno do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL DE 02 (DOIS) ANOS. DIREITO MATERIAL. NÃO INCIDÊNCIA DA NORMA QUE PRORROGA O TERMO FINAL DO PRAZO AO PRIMEIRO DIA ÚTIL POSTERIOR. 1. Por se tratar de decadência, o prazo de propositura da ação rescisória estabelecido no art. 495 do CPC não se suspende, não se interrrompe, nem se dilata (RE 114.920, rel. Min. Carlos Madeira, DJ 02.09.1988), mesmo quando o termo final recaia em sábado ou domingo. 2. Prazo de direito material. Não incidência da norma que prorroga o termo final do prazo ao primeiro dia útil posterior, pois referente apenas a prazos de direito processual. 3. Recurso improvido.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Carlos Britto, Eros Grau e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 04.03.2009.

AR 2001 AgR / SP – SÃO PAULO  AG.REG.NA AÇÃO RESCISÓRIA Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE Julgamento:  04/03/2009           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno Publicação DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-01 PP-00181 RDDP n. 76, 2009, p. 147-149

Desse julgamento paradigmático, vale transcrever trechos do voto condutor que, por unanimidade, alterou o entendimento anterior daquela corte:

(….) sendo caso de decadência (Pontes de Miranda, Tratado da Ação Rescisória, 2ª ed., pp. 369-371; José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, Ia ed. atualizada, 2000, p. 418; Sergio Gilberto Porto, Comentários ao CPC, vol. 6, 2000, pp. 392-393; Sálvio de Figueiredo Teixeira, CPC Anotado, 7a ed., p. 353; Luiz Fux, Curso de Direito Processual Civil, 3a ed., pp. 843-844), o prazo de propositura da ação rescisória estabelecido no art. 495 do CPC não se suspende, não se interrompe, nem se dilata (RE 114.920, rei. Min. Carlos Madeira, DJ 02.09.1988), mesmo quando o termo final recaia em sábado ou domingo, como na espécie.

Assim, iniciado em 05.08.2005, o prazo decadencial se esgotou em 05.08.2007 (domingo), ante o disposto no art. 1º da Lei 810/49 (“Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte”), tendo a ação sido ajuizada, como vimos, apenas em 06.08.2007, portanto, extemporaneamente.

Nesse aspecto, consigno não desconhecer precedente desta Corte, no sentido de que, “se o termo final de prazo recair em dia não útil, prorrogar-se-á até o primeiro dia útil seguinte, mesmo que seja de decadência dito prazo” (RE 86.741-EDv, red. p/ o acórdão Min. Oscar Corrêa, DJ 16.03.1984).

Todavia, tenho entendimento diverso, na mesma linha defendida pelos eminentes Ministros Néri da Silveira, Alfredo Buzaid, Moreira Alves e Djaci Falcão na ocasião do julgamento dos embargos de divergência mencionados, no sentido de que, em se tratando de prazo de direito material, não incide a norma que prorroga o termo final dó prazo ao primeiro dia útil posterior, pois referente apenas a prazos de direito processual.

Vale aqui transcrever, ainda, parte do voto proferido pelo Ministro José Néri da Silveira, no RE 86.741 – EDv, no qual S. Exa. defendeu a tese de que apenas em situações excepcionais -inexistentes no caso em tela, ressalto -, que levem à suspensão do expediente forense, se poderia admitir a dilatação do prazo decadencial para o primeiro dia útil seguinte ao do vencimento:

“(…) Com efeito, se o prazo de decadência terminasse em data que, inobstante previsto o normal funcionamento do Fórum, motivo especial, de força maior, houvesse determinado o ‘ encerramento do expediente forense, antes da hora marcada, ou em seu início, suprimindo-o, nessa hipótese, o embaraço judicial estaria caracterizado como imprevisível, não sendo jurídico prejudicar-se o exercício do direito que ainda lograva oportunidade para dar-se. Não, porém, se se cuida de dia de sábado, domingo ou feriado nacional, pois, aí, o conhecimento de todos, quanto à inexistência de funcionamento do aparelho judiciário, é de fato insuscetível de dúvida (…). “

Portanto, à luz do entendimento hoje vigente no STF, cuidado ao contar prazos para propor ações limitadas pela decadência. Se o prazo é, por exemplo, de 180 dias, inicie o cômputo no dia subsequente ao fato e termine 180 dias depois, ignorando férias, feriados e finais de semana, seja no início, seja no meio, seja no final.

Logo, se por um acaso o último dia do prazo for dia não útil, pare de ficar lendo blog na internet e comece a trabalhar na ação, a fim de protocolizar o feito no último dia útil antes do final do prazo; se isso não for possível, corra para o plantão judicial.

Só não vá confiar no CPC e – obedecendo à risca as suas regras processuais – fazer decair o direito do cliente.

Caros leitores, retorno ao bLex para discutir questão que reputo de grande importância, não apenas no aspecto acadêmico, mas especialmente na dia a dia da atividade jurisdicional.

Creio que em qualquer processo em que o autor requeira a análise da questão à luz do regramento das relações de [...]]]>

Caros leitores, retorno ao bLex para discutir questão que reputo de grande importância, não apenas no aspecto acadêmico, mas especialmente na dia a dia da atividade jurisdicional.

Creio que em qualquer processo em que o autor requeira a análise da questão à luz do regramento das relações de consumo, o primeiro passo a ser seguido pelo magistrado é decidir a respeito da ocorrência ou não desta espécie de decisão.

Óbvio que a questão se mostra simplória em um grande grupo de hipóteses, em que a materialização de uma relação consumerista é indiscutível, sendo, contudo, de grande importância em hipóteses em que a definição não seja quão clara.

Imperioso, portanto, que nestes casos, preambularmente a qualquer discussão, seja desde logo destacado a existência ou inexistência de relação de consumo entre as partes, visto que tal questão altera substancialmente a análise jurídica de direito material e processual do caso.

Tal afirmação decorre do fato de que ao se reconhecer a ocorrência de relação regulada pelo direito comum(civil) e não pelo CDC, deixa-se de lado: i)o foro privilegiado; ii) a possibilidade de responsabilização objetiva das rés; iii) a ocorrência de solidariedade entre elas; e iv) a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Desta feita, inegável que as relações modernas de consumo exigem certas prerrogativas ao consumidor, posto que calcadas pela produção em massa, venda e contratação em massa, de forma que do consumidor é tolhido o direito de celebrar uma relação paritária.

Nesta relação, são impostos os produtos e serviços, com as características, informações e preços estatuídos exclusivamente pelo fornecedor, de forma que lhe resta tão somente aceitá-las, através de contratos tipos, com regras pré-definidas, denominado contrato de adesão, quando a autonomia da vontade é, no mínimo, bastante mitigada.

Importante, aqui, a lição dos autores do Anteprojeto:

“Pode-se dessarte inferir que toda relação de consumo; a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço(“consumidor”), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço(“produtor/fornecedor); b)tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.”

Esse tratamento privilegiado ao consumidor, ofertado pelo CDC, demonstra-se não apenas através de regras de direitos materiais, mas também de regras processuais, no afã de permitir ao consumidor meios eficazes de reparação da violação de seus direitos, qualificando a prestação jurisdicional como verdadeiro instrumento público de efetivação de justiça.

Trata-se, como reconhece de forma uníssona a doutrina pátria, a materialização do princípio constitucional da igualdade material, visto que ao se deparar com uma relação desigual, desequilibrada, cabe o Estado lançar mão de institutos que, rentes aos direitos fundamentais do cidadão, sejam capazes de reequilibrar a relação de forma que se possa viabilizar a fruição dos direitos e liberdades do cidadão.

Nesse contexto, o CDC prevê regras de competência e de distribuição do ônus da prova específicas para litígios que discutam relações consumerista.

O destaque às características e, sobretudo, à teleologia do tratamento privilegiado ofertado ao consumidor, pelo CDC, mostra-se de grande pertinência, pelo fato de que há de se reconhecer que quão importante quanto à aplicação de tal tratamento nas hipóteses adequadas é o seu afastamento, quando a relação é celebrada entre pares, sob pena de se desequilibre uma relação equilibrada.

O Direito Civil e as regras do Código de Processo Civil continuam a regular as relações de direito comum, em especial as de ordem comercial, celebradas em pé de igualdade e que, exatamente, por este motivo dispensam este tratamento.

Em verdade, a aplicação de tratamento privilegiado entre iguais configuraria verdadeiro entrave ao desenvolvimento econômico, ao engessar as relações comerciais, além de, finalisticamente, vilipendiar o direito da igualdade material.

O raciocínio é simples, aqueles negócios jurídicos referentes a produtos ou serviços adquiridos, na composição da cadeia produtiva ou de distribuição de determinado produto, não gera uma relação consumerista e sim uma relação de direito civil.

À guisa de exemplos pensemos em uma montadora que adquire uma peça que será utilizada no veículo que produz. É certo que embora seja destinatária da peça, é bem que faz parte da cadeia produtiva do produto que é por ela explorado no mercado de consumo, sendo, portanto, regulada pelo direito civil, mesmo, porque, inexiste aqui qualquer desequilíbrio.

O mesmo ocorre quando esta mesma montadora contrata uma transportadora para entregar o bem que produziu a uma de suas concessionárias credenciadas, visto que aqui, a transportadora e a concessionária são apenas elos da cadeia de distribuição do bem produzido, da mesma forma que não entre eles hipossuficiência ou vulnerabilidade.

Importante a citação da lição do professor Rizzato Nunes a respeito do tema:

“Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte.”

Mais uma vez elucidativas as palavras dos autores do anteprojeto:

“‘É certo”, continua, “que uma pessoa jurídica pode ser consumidora em relação a outra; mas tal condição depende de dois elementos que não foram adequadamente explicitados neste particular artigo do Código.
E sua ponderação merece destaque, porque revela precisamente o ponto fulcral de toda a discussão, como de resto já assinalou linhas atrás:
Em primeiro lugar, o fato de que os bens adquiridos devem ser bens de consumo e não bens de capital. Em segundo lugar, que haja entre fornecedor e consumidor um desequilíbrio que favoreça o primeiro. Em outras palavras, o Código de Defesa do Consumidor não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista econômico. Uma grande empresa oligopolista não pode caler-se do Código de Defesa do Consumidor da mesma forma que um mucro empresário. Este critério, cuja explicitação na lei é insuficiente, é, no entanto, o único que dá sentido a todo o texto. Sem ele, teríamos um sem sentido jurídico.”(grifo nosso)

(…)

“Não menos perspicaz é a observação de Cláudia Lima Marques ao sintetizar as duas grandes tendências do consumerismo ao interpretarem o art. 2o. do Código Brasileiro do Consumidor: a dos finalistas e dos maximalistas.

Para os finalistas, pioneiros do consumerismo”, assinala, “a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores.
Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4o., inc. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é. Propõem, então, que se interprete a expressão ‘destinatário final’do art. 2o. de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4o. e 6o.”.
E nessa hipótese, não bastaria a interpretação meramente teleológica ou que se prensa à destinação final do serviço ou do produto. Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-la em provento próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia produtiva.
“Esta interpretação”, conclui, “restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua famóloa; consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável”.
Ou seja, partes em pé de igualdade, presuntivamente, merecerão, a partir dos elementos enunciados do Código Civil, praticamente o mesmo tratamento outrora dispensado pelos principios inovadores do Código do Consumidor. Sempre deverá ter em vista, entretanto, que tais relações se dão no campo do Direito Privado, de cunho civil e comercial.“(Grifo Nosso)

A condição de destinatário final exige, portanto, a satisfação de uma necessidade de pessoal ou a uma necessidade desvinculada da atividade básica em se tratando de pessoa jurídica

Neste mesmo sentido, a professora Claudia Lima Marques (1995, p. 199-200), quando afirma “já observamos que a característica maior do consumidor é ser o destinatário final odo serviço, é utilizar o serviço para si próprio.”

Os tribunais vêm dando acolhida a esse entendimento, como se depreende da ementa a seguir transcrita, do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 16ª Câmara Cível, na apelação noticiada pelo JTJ-Lex 173/96:

Indenização. Responsabilidade civil. Ajuizamento por pessoa jurídica. Fundamentação no Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Bem adquirido para ser aplicado na sua atividade empresarial. Qualidade de consumidor inexistente. Interpretação do art. 2º da Lei Federal nº 8.078/90. Sentença confirmada. (SAAD, 1998, p. 76-77)

Desta feita, o julgador há de analisar o caso concreto de maneira bastante acurada, tanto para aplicar o sistema consumerista, em hipóteses que assim exijam, quanto para afastá-lo quando a relação dispensa tal tratamento.

Desde logo, peço desculpas pela demora no meu retorno ao bLex, mas meus afazeres profissionais e de pai estavam tomando todo o meu tempo.

Retorno para expressar minha humilde opinião a respeito de posicionamento claudicante do STJ quanto ao julgamento antecipado da lide, mais especificadamente quanto à [...]]]> Caros Leitores,

Desde logo, peço desculpas pela demora no meu retorno ao bLex, mas meus afazeres profissionais e de pai estavam tomando todo o meu tempo.

Retorno para expressar minha humilde opinião a respeito de posicionamento claudicante do STJ quanto ao julgamento antecipado da lide, mais especificadamente quanto à necessidade ou não de comunicação às partes de tal objetivo por parte do julgador.

Tenho me deparado, no exercício da advocacia, com algumas sentenças proferidas em julgamento antecipado, sem que hajam sido as partes intimadas anteriormente, fulcradas em precedente do STJ.

Sem embargo de melhor juízo, a meu ver tal entendimento anda na contramão do estudo processualista mais moderno, visto que viola, em uma só tacada, uma miríade de princípios constitucionais atinentes ao processo, em especial o do devido processo legal e de seus corolários do contraditório e da ampla defesa.

Dois aspectos devem ser analisados a respeito do julgamento antecipado da lide, o primeiro quanto aos requisitos para que seja possível o salto da fase instrutória do feito, e o segundo quanto ao momento processual oportuno e, consequentemente, o procedimento a ser seguido para que tal decisão seja tomada.

O processo moderno, pautado pela materialização dos princípios fundamentais constitucionais, é ainda mais dialético, pautado pelo novel princípio da cooperação, donde as partes e o Estado atuam de maneira conjunta na busca de uma efetiva prestação jurisdicional, verdadeiramente capaz de solucionar litígios, alcançando a pacificação social.

A respeito deste tema, salutar a citação da lição do professor Fredie Didier Jr., in verbis:

“Será que o magistrado pode levar em consideração um fato de ofício, sem que as partes se manifestem sobre esse fato? Imagine a seguinte situação: A e B estão litigando, cada um argumenta o que quis e o juiz, na hora da sentença, se baseia em um fato que não foi alegado pelas partes, não foi discutido por elas, mas está provado nos autos. Ele trouxe esse fato para fundamentar a sua decisão com base no artigo 131, conjugado com o 462, ambos do CPC. Ele pode fazer isso? Pode. Está autorizado>? Está mas ele poderia ter feito isso sem submeter esse fato ao prévio debate entre as partes? Sem submeter esse fato, antes, ao diálogo das partes? A parte pode ter, contra si, uma decisão baseada em fatos sobre os quais ela não se manifestou?Não.

[...]

E, aqui, entra uma distinção que me parece muito útil e é pouco trabalhada na doutrina. Uma coisa é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação da parte. Essa é uma questão. Outra questão é poder agir sem provocação, sem ser provocado para isso; não é o mesmo que agir sem provocar as partes. Esse poder não lhe permite agir sem ouvir as partes.

Falar em processo democrático é falar em processo equilibrado e dialógico. Um processo em que as partes possam controlar-se, os sujeitos processuais tenham poderes e formas de controle previamente estabelecidos. Não adianta atribuir poder, se não houver mecanismos de controle desse poder.

Então, em síntese: a) diálogo e equilíbrio, palavras-chave para a visão do processo moderno e democrático; b) distinção de poder agir de ofício e poder agir sem ouvir as partes.”

Em um Estado democrático não basta o direito de provocar o judiciário e dele receber uma resposta, mais sim que o procedimento a ser seguido até esta resposta respeite os padrões constitucionais pré-estabelecidos, dando aos interessados todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhes pareçam necessárias.

A busca há de ser de uma ordem jurídica justa. A garantia não é meramente formal e sim substancial, garantindo a todos aqueles que sejam titulares de posição jurídica de vantagens obtenham uma efetiva tutela jurisdicional.

Neste contexto surge ainda a aplicação do princípio do contraditório (Binômio ciência-resistência ou informação–reação). E não se fala aqui de qualquer resistência senão aquela que é substantiva, verdadeiramente capaz de influenciar na formação da convicção do magistrado ao longo do processo. Afinal, o diálogo deve pautar a condução do processo.

Mais uma vez, de se destacar o princípio da cooperação e busca da verdade real, como forma de contraditório não apenas às partes, hipertrofiando a construção tradicional de direito processual como garantia do particular contra o Estado, mas estendendo-se ao julgador que passa a ser verdadeiro interlocutor do processo.

Por outro lado, é importante considerar que se uma das partes litigantes pugnar pela dilação probatória, o julgador deve facultar que a mesma justifique a sua produção. Inclusive porque, apesar de o juiz conhecer o direito, o mesmo, como humano, está passível de cometer erros, até mesmo na ocasião de verificar se é necessária ou não a produção de outras provas após o pronunciamento das partes.

O Superior Tribunal de Justiça, por algumas ocasiões, enfrentou situações idênticas à esposada, e concluiu que a não concessão de oportunidade para que a parte justifique a produção da prova que foi pugnada constitui quebra do princípio da igualdade das partes que envolve o processo civil.

Em nada discrepa deste entendimento, a doutrina e jurisprudência pátria, que reconhecem a obrigatoriedade de intimação das partes, sob pena de nulidade.

Vejamos apenas alguns julgados a respeito do tema:

Acórdão Nº 2007/0152379-7 de Superior Tribunal de Justiça – Quinta Turma, de 06 Setembro 2007

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PECULIARIDADE RELEVANTE. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INTIMAÇÃO DAS PARTES.

IMPRESCINDIBILIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA FASE COGNITIVA. PROVIMENTO.

(…)

3. Imprescindível a intimação das partes quanto à decisão intraprocessual de julgar o pleito antecipadamente.

4. Recurso Especial conhecido e provido para cassar a decisão que julgou antecipadamente a lide, oportunizando a produção de provas, reabrindo-se, assim, a instrução processual.

(REsp 965.787/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 08.10.2007 p. 366)

PROCESSO CIVIL – PROTESTO POR PRODUÇÃO DE PROVAS – JULGAMENTO ANTECIPADO – IGUALDADE DAS PARTES – VIOLAÇÃO – 1. O protesto na contestação pela produção de provas impõe ao magistrado, antes de sentenciar o feito, faculte à parte justificar o pedido. O julgamento antecipado da lide sem observância desta formalidade acarreta quebra do princípio da igualdade das partes. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ – RESP 235196 – PB – 4ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 22.11.2004 – p. 00345). (Grifou-se)

TRF4 – APELAÇÃO CIVEL: AC 1204 RS 2005.71.06.001204-5

PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Apesar de a análise das circunstâncias autorizadoras do julgamento antecipado ficar a cargo do convencimento do Juiz da desnecessidade de alongamento da instrução processual, isso não afasta a necessidade de intimação das partes dessa decisão.

AgRg no REsp 1057240 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0105308-2 21/10/2008

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. indenização por danos morais. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

(…) esta poderia ter apresentado além da réplica, documentos que entendesse pertinentes, ainda que não trazidos junto da inicial, com o intuito de provar suas alegações e contrapor os argumentos aduzidos na contestação dos réus, que, aliás, sequer lhe foi dado vista, caracterizando, assim, cerceamento de defesa.

PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.Apelação Cível – 70033407099

TJSC – Apelação Cível: AC 154070 SC 2009.015407-0

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE O ESTUDO PSICOSSOCIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Quando se mostra necessária a produção de provas, configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide. Restando configurado o cerceamento de defesa, desconstitui-se a sentença e determina-se o retorno dos autos à origem para a sua regular instrução.

A simples intimação das partes não pode ser tida como incidente a gerar morosidade no processo, sobretudo, quando cotejado com o preço que se paga por isso, que é a possibilidade de gerar enorme prejuízo às partes e àquele que há de ser o objetivo mais caro da prestação jurisdicional, a efetiva distribuição de justiça!

A cobrança dos juros antes da entrega do imóvel ainda é prática comum pelas construtoras.

“Não impressiona a [...]]]> O presente post tem por objetivo destacar o entendimento majoritário do STJ quanto à ilegalidade da cobrança de juros pelas construtoras, que negociam imóveis na planta, sobre as parcelas pagas pelo promitente comprador antes da entrega das chaves.

A cobrança dos juros antes da entrega do imóvel ainda é prática comum pelas construtoras.

“Não impressiona a alegação de que a construtora capta recursos no mercado financeiro para a construção do empreendimento, pagando juros que devem ser repassados ao comprador do imóvel”, afirmou o ministro Luis Felipe Salomão como relator de recurso sobre o tema no STJ, ressaltando que “todos os custos da obra – inclusive os decorrentes de financiamento realizado pela construtora – estão embutidos no preço do imóvel oferecido ao público”.

Para o ora relator, a cobrança de juros durante a obra antes da entrega das chaves é descabida porque nesse período a construtora é quem usa o capital do promitente comprador e este nem sequer tem o gozo do imóvel. “O que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo”, disse o ministro.

Tais cláusulas configuram verdadeiro locupletamento ilícito, vedado pelo ordenamento jurídico, implicando desvantagem exagerada ao consumidor e sendo cláusula abusiva nos termos do art. 51, IV e XV do CDC, o que encontra óbice na doutrina e jurisprudência.

Indiscutível que os negócios jurídicos celebrados entre os particulares são regidos pelo princípio da livre vontade das partes, sendo, contudo, tão verdade quanto que, com o advento da Constituição Federal de 1988, um novo sistema passou a ser aplicado no âmbito das relações negociais, de onde o liberalismo até então intocável recebeu enorme mitigação.

O Código de Defesa do Consumidor e o atual Código Civil são exemplos claros dos novos ares respirados em que mesmo as relações entre particulares passam a ser moldadas por certo dirigismo contratual, sob o enfoque máximo da materialização dos direitos fundamentais do cidadão também nos contratos, buscando sua função social.

Remansosa a doutrina e jurisprudência pátria no sentido de se tratar de cobrança ilegal por abusividade a cobrança de juros durante a fase de construção, quando se mostra lícita tão somente a cobrança do INCC.

A hipótese em análise trata da impossibilidade das construtoras cobrarem dos consumidores - através de cláusulas abusivas estipuladas em contratos de adesão - juros de 1% (um por cento) ao mês antes da entrega das chaves, vez que é clara a posição hipossuficiente do adquirente em relação à construtora.

O referido raciocínio repousa no fato de que, estando o imóvel ainda em construção, em torno de 90% (noventa por cento) da obra é financiada pelos próprios consumidores, isto se traduz em uma captação de recursos do público, não sendo possível pagar juros ao construtor, a não ser depois da entrega do imóvel, vez que daí por diante o comprador passará a usufruir desse bem.

É ressabido, pois, que juros são os frutos do capital. São rendimentos produzidos diretamente pelo dinheiro. Compensatórios quando representam a renda pela utilização do dinheiro alheio, dado em mútuo. Moratórios quando correspondem à indenização pelo atraso no cumprimento de obrigação.

Entrementes, no contrato de promessa de compra e venda de imóvel ainda em construção não se pode falar em juros compensatórios. O objeto do contrato de compromisso de compra e venda é a promessa de entrega da coisa imóvel a ser construída mediante o pagamento de certo preço. Não envolve, portanto, financiamento de dinheiro. Enquanto o imóvel ainda se encontra em construção, não há volume de dinheiro empregado por parte do construtor ou incorporador que justifique a incidência desses juros. Aliás, quem financia o imóvel é o próprio comprador que desde a fase de construção adianta o preço e o principal capital.

De outra parte, esses juros cobrados durante a construção do imóvel não podem ser considerados parte integrante do preço. O construtor fixa o valor de cada unidade de acordo com o preço de mercado, divide esse preço em parcelas e prevê a correção monetária pelo INCC. Portanto, a incidência dos juros na fase da construção representa para o construtor um enriquecimento sem causa: é que o seu capital retorna através das vendas e dos lucros.

Em outras palavras, na fase da construção do imóvel não há capital empregado que justifique a incidência de juros compensatórios, sendo certo que quem financia o imóvel é o próprio comprador que adianta o preço. Eventual capital utilizado nessa fase pelo construtor retorna através das vendas e dos lucros.

De concluir, pois, que a cláusula do contrato de promessa de compra e venda que prevê a incidência de juros mensais legais simples de 1% (um por cento) ao mês, calculados em referência à data da assinatura do contrato, estabelece ajuste abusivo por não encontrar justificativa em regra ou norma de Direito e por atribuir ao construtor um enriquecimento sem causa.

Este é o entendimento pacífico nos tribunais pátrios:

RECURSO ESPECIAL Nº 670.117 – PB (2004/0081926-

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS DURANTE A OBRA. “JUROS NO PÉ”. ABUSIVIDADE.

INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO, FINANCIAMENTO OU QUALQUER USO DE CAPITAL ALHEIO.

1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel – “juros no pé” -, porquanto, nesse período, não há capital da construtora/incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido.

2. Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. Vale dizer, se há aporte

de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor,

de sorte a beirar situação aberrante a cobrança reversa de juros compensatórios, de quem entrega o capital por aquele que o toma de

empréstimo.

3. Recurso especial improvido.

REsp 470513 / DF

RECURSO ESPECIAL 2002/0119750-9

CONHECER. DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME.CIVIL. COMPRA E VENDA. (…)

2. JUROS REMUNERATÓRIOS SOBRE O SALDO DEVEDOR APÓS A ENTREGA DO IMÓVEL. A cobrança de juros remuneratórios sobre o saldo devedor do preço, após a entrega do imóvel, também tem a sua justificativa, sendo efeito da comutatividade; após a imissão na posse, o adquirente remunera o capital do vendedor, que está sendo utilizado pelo comprador, mediante juros, até o pagamento final do preço. Recurso especial não conhecido.

2003 01 1 070509-9 APC – 0070509-79.2003.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Disponibilização no DJ-e: 09/12/2009 Ementa

APELAÇÃO CÍVEL 2001 01 1 020091-0 APC – 0020091-11.2001.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Publicação no DJU: 13/12/2005

2001 01 5 004080-6 APC – 0004080-04.2001.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

CIVIL – PROCESSO CIVIL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CONSTRUÍDO SOB O REGIME DE INCORPORAÇÃO MEDIANTE PAGAMENTO PARCELADO – CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PRESTAÇÕES PELO INCC e TR – ÁREA MENOR – ABATIMENTO DO PREÇO – PROVIMENTO DO RECURSO DA RÉ, PREJUDICADO O DO AUTOR.
1. Tem-se por lícita a contratação de correção monetária com base nos índices do INCC, para as prestações vencidas ou vencíveis durante o tempo da construção e, a contar da entrega do imóvel, pelos índices da TR, acrescidas dos juros compensatórios.(…)

3. Apelo da ré provido, prejudicado o do autor. Unânime.(20010150040806APC, Relator ESTEVAM MAIA, 4ª Turma Cível, julgado em 11/06/2008, DJ 07/07/2008 p. 63)

APELAÇÃO CÍVEL 2003 01 1 019823-0 APC – 0019823-83.2003.807.0001 (Res.65 – CNJ) DF

Publicação no DJU: 13/12/2005

Apenas quando a incorporadora adimplisse sua obrigação de entrega da unidade imobiliária - pois operada a tradição do bem - teria fundamento a exigência total do preço ou cobrança de juros sobre a parcela não quitada, respeitados, evidentemente, os limites legais.

Importa ressaltar que a situação em análise difere das vendas a prazo realizadas no comércio. Nestas a entrega do bem é imediata e o pagamento parcelado para o futuro. Como o vendedor cumpriu com sua obrigação de tradição do bem, lícito é ser exigido o pagamento total do preço no ato da compra ou, se este for parcelado, cobrar juros das parcelas ainda não pagas. Neste caso, o comerciante empresta ao comprador a parte do preço que não foi paga simultaneamente à transferência do produto. Fala-se, então, que o vendedor “financiou” a compra, ou seja, emprestou dinheiro ao consumidor.

A cobrança de juros sobre parte do preço na incorporação imobiliária baseia-se no pressuposto equivocado de estarmos diante de um contrato de compra e venda com entrega imediata do bem.

As decisões citadas não deixam a menor dúvida a respeito da possibilidade  de cobrança de juros compensatórios APENAS DEPOIS DA ENTREGA DO IMÓVEL!

Contudo, como este humilde blog alcança não apenas profissionais do direito, mas também alunos da área e mesmo pessoas estranhas à classe jurídica, impendem algumas explicações a respeito da referida [...]]]> Outro dia enfrentei interessante questão processual, que ora divido com os caros leitores do bLex, referente à ação de embargos de terceiro.

Contudo, como este humilde blog alcança não apenas profissionais do direito, mas também alunos da área e mesmo pessoas estranhas à classe jurídica, impendem algumas explicações a respeito da referida ação, com o objetivo de ser o mais didático possível.

Inicialmente, importante destacar qual o cabimento e a legitimidade da referida ação, ou seja, qual seu objetivo e quem pode manejá-la. A previsão legal se encontra esculpida no art. 1.046 do Código de Processo Civil.

O dispositivo indica, como regra, que é legitimado para a presente ação aquele que não faz parte do processo, ou seja, que seja terceiro, não figurando como demandante ou demandado, não sendo quem pleiteou a prestação jurisdicional tampouco contra quem a máquina estatal foi movimentada.

Além de ter que ostentar a qualidade de terceiro, o embargante deve ser senhor ou possuidor da coisa (art. 1.046, § 1º) ou direito que tenha sofrido constrição judicial. Este terceiro, portanto, pode ser senhor possuidor ou apenas possuidor, nos termos esculpidos no parágrafo primeiro do já citado artigo: “§ 1^o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.”

Em síntese, quando um bem de minha posse ou propriedade sofre efeitos de uma decisão proferida em um processo em que eu não fiz parte, é a ação de embargos de terceiro o remédio cabível.

A questão que pretendo aqui enfrentar, em especial, será a do prazo da referida ação.

Explica-se: O Código de Processo Civil indica de maneira clara que os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento e, no processo de execução, até 5 dias depois da carta de arrematação.

Boa parte da doutrina e até da jurisprudência entende que este prazo é, inclusive, decadencial.

No caso específico que vivenciei, meu cliente me procurou quando já havia transcorrido bem mais que 5 dias da arrematação o que traria, em tese, a aplicação do prazo de até 5 dias depois da arrematação.

Ocorre que uma análise detalhada no caso em comento, como único e verdadeiro caminho de prestação efetiva de jurisdição e de acesso a uma ordem jurídica justa – fazendo uso de brilhante expressão cunhada pelo professor Kazuo Watanabe –, mostra a necessidade de um raciocínio diverso.

A fase atual da ciência processual busca meios para melhorar a prestação jurisdicional, tornando-a mais efetiva, aproximando a tutela jurisdicional de algo que verdadeiramente mereça ser chamado de justiça, a partir de uma visão que tenha como foco os consumidores da prestação jurisdicional.

A constitucionalização do direito afetou todos os seus ramos, inclusive o ramo processual. A construção de todo o direito brasileiro parte da busca de materialização dos direitos fundamentais, efetivando um Estado Democrático de Direito.

A própria Constituição incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero conjunto de regras acessórias de aplicação de direito material, mas cientificamente, como instrumento público de realização de justiça.

A sistemática moderna de processo parte de normas menos causuísticas e mais abstratadas, calcadas em princípios e cláusulas gerais de conceito vago e indeterminado, autorizando o julgador a valorar a norma a partir do caso concreto. O caminho não é mais de soluções preconcebidas, sendo o direito dos princípios, mormente os extraídos diretamente da Constituição, realidade a ser construída. Assim, o novo processo é prospectivo e não retrospectivo, criativo e não descritivo.

Nesta discussão, é perfeita a aplicação da lição de Mauro Capelletti a respeito das três ondas de acesso à justiça, especialmente a terceira onda - que se refere à efetividade do processo -, sob o viés do consumidor da prestação jurisdicional. A parte deve receber o direito que possui da forma mais perto o possível do que se houvesse sido cumprido espontaneamente.

Na mesma linha, há de se relembrar o escopo social do processo, lecionado pelo mestre Cândido Dinamarco, que relaciona-se intimamente com a noção de justiça social e pacificação de conflitos, permitindo ao cidadão e à sociedade como um todo as fruições garantidas desde o plano material.

Este prólogo mostra-se necessário pelo fato de, no presente caso, não haver na legislação pátria uma resposta específica para o que ora se arrosta, sendo necessário que a norma existente seja aplicada a partir de uma modelação constitucional.

Explica-se: o processo executivo foi instaurado contra uma dada empresa proprietária do imóvel “X”, sendo este o bem penhorado, avaliado, reavaliado e arrematado. Naquela oportunidade o bem “Y”, de propriedade do meu cliente, não havia sofrido qualquer tipo de turbação ou esbulho que justificasse o manejo do qualquer instrumento processual.

Apenas depois de transcorridos vários meses da arrematação é que foi deferida a imissão na posse no imóvel “Y”, diverso daquele de propriedade da executada e que havia sido arrematado.

Não há, portanto, que se falar que decorreu o prazo decadencial de interposição dos embargos de terceiro por parte do meu cliente por não haver sido seu o bem arrematado, sendo certo que tão somente quando se deu início a turbação de seu imóvel - posteriormente a arrematação - é que nasceu seu interesse de agir.

O die a quo da oposição dos embargos é bem posterior à data da arrematação, sendo tão somente quando se exteriorizaram os atos de turbação, que no presente caso se deram com a expedição do mandado de emissão na posse.

Aplicar o prazo esculpido no art. 1048 do CPC em hipótese absolutamente diversa daquela nele descrita se mostraria absurdo. A razoabilidade, a partir de preceitos de ordem constitucional, indica de maneira muito nítida que a presente ação foi manejada de maneira oportuna e, portanto, tempestiva.

Destaca-se que a divergência entre os imóveis é notória, com registros públicos e dimensões diversas.

Há alguns precedentes do Tribunal de Cúpula pátrio coadunam com o que aqui se defende, senão vejamos:

PROCESSUALCIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. REINTEGRAÇÃO. DESCONHECIMENTO DO PROCESSO E DO ATO DE IMISSÃO. DEFESA DA POSSE. NÃO SUBMISSÃO AO PRAZO DO ART. 1.048 DO CPC.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA(…)

3. Estando alheio ao processo e aos atos de reintegração de posse, o terceiro pode defender sua posse sem estar submetido ao prazo constante do art. 1.048 do Código de Processo Civil. 4. É pressuposto para a configuração da divergência jurisprudencial a existência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. 5. Recurso especial não-conhecido. (REsp 723.950/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010)

RECURSO ESPECIAL N° 299.295 – RJ (2001/0002921 -3)

EMENTA

EMBARGOS DE TERCEIRO. Tempestividade.

O terceiro alheio ao processo pode defender a posse que exerce sobre o imóvel arrematado sem estar submetido ao prazo de cinco dias previsto no art. 1048 do CPC. Recurso conhecido e provido.

RECURSO ESPECIAL N° 298.815 – GO (2001/0001753-3}

Processo civil. Recurso especial. Embargos de terceiro à execução.

Propositura. Prazo. Termo a quo. Devido processo legal. Contraditório.

Arrematação. Imissão na posse. CPC, art. 1048, parte final.

- Em observância ao devido processo legal e ao contraditório, nas hipóteses em que o terceiro-embargante não possua ciência do processo de execução em que se operou a arrematação do bem, deve o art. 1048 do CPC, parte final, ser interpretado extensivamente, elegendo-se como termo a quo para a propositura dos embargos a data de cumprimento do mandado de imissão na posse.

RECURSO ESPECIAL N° 345.997 – RO (2001/0111105-2)

EMENTA

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRAZO. TERMO

INICIAL. CIÊNCIA PELO TERCEIRO EMBARGANTE DA CONSTRIÇÃO. ART.

1.048, CPC. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.

I – Na linha da jurisprudência desta Corte, o possuidor com justo título tem direito de ajuizar embargos de terceiro para defesa de sua posse, tendo início o prazo com o efetivo ato de turbação.

II – Tendo o terceiro possuidor tomado conhecimento da constrição quando do mandado de imissão na posse, desse dia conta o qüinqüídio previsto no art. 1.048, CPC.

Aguardo a manifestação judicial a respeito do caso, mas sinceramente não consigo ver outro raciocínio a ser aplicado ao caso.

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De antemão, importante suscinto intróito a respeito [...]]]> Tema que, embora não seja novo, sempre gera interessante debate jurídico é o da desconsideração da personalidade jurídica, motivo pelo qual o trago à baila sabendo, desde logo, que  muitos desaprovarão minha visão, mas como sempre digo, a discussão e o contraponto são alguns dos objetivos do bLex.

De antemão, importante suscinto intróito a respeito da teoria da personalidade da pessoa jurídica, adotada pelo direito pátrio, mesmo no Código Comercial de 1850 e reforçada no Código Civil vigente.

Por tal teoria, em regra, a pessoa jurídica legalmente constituída possui personalidade diversa de seus sócios, de sorte que os direitos e obrigações de cada um não se misturam, sendo patrimônios diversos.

Tal regra busca fomentar a exploração da atividade econômica, de suma importância ao desenvolvimento de qualquer nação, mitigando o risco inerente de tal atividade. È certo que a linha entre o sucesso e o fracasso na exploração de atividade comercial é tênue, o que tornaria essa aventura pouco interessante se o insucesso da pessoa jurídica afetasse diretamente o patrimônio dos sócios, mesmo que não vinculados à exploração da atividade.

Contudo, como todo e qualquer direito previsto pelo ordenamento pátrio, seu gozo há de ser efetuado nos estritos termos dispostos, não podendo servir como anteparo para o enriquecimento sem causa de quem, fazendo uso da previsão legal, dilapide o patrimônio da empresa para o seu enriquecimento pessoal.

Trata-se de um direito de mão dupla,  o sócio mantém seu patrimônio apartado do da empresa quanto às dívidas se teve este mesmo acuro quanto aos créditos. Para evitar o locupletamento dos sócios, há no Código Civil a previsão expressa de que se permita a desconsideração da personalidade jurídica, alcançando-se os bens dos sócios, quando estes agem com má-fé ou no mínimo violam a boa-fé objetiva, no afã de se locupletar.

As hipóteses elencadas no artigo 50 do Código Civil permitem a percepção, de forma muito nítida, que a teleologia da norma é no sentido de evitar o mau uso da personalidade jurídica.

Indiscutível que não há a necessidade, segundo pacificado entendimento do STJ, de que a desconsideração se efetive em processo próprio, podendo ser determinada no bojo de uma ação de conhecimento ou mesmo na fase na executiva desde que, por óbvio, seja efetivado contraditório especificamente quanto a tal questão.

Em suma, é perfeitamente possível que em uma ação de cobrança se determinada a desconsideração da personalidade jurídica sendo certo, contudo, que os sócios devem sempre ser ouvido a respeito para que possam exercitar o direito de tentar convencer o magistrado de que não se materializaram as hipótese legalmente previstas.

Sempre defendi a importância de tal instituto, mas destacando a indispensável necessidade de que o magistrado demonstrasse o maior acuro possível em seu uso, sendo mais uma daquelas situações em que a razoabilidade há de imperar sob pena de que, no afã de se evitar um mal, se pratique outro da mesma proporção.

Nesta esteira de razoabilidade, impossível não se constar os absurdos ocorridos em processos que discutem relação de consumo e processos trabalhistas. Importante reconhecer que quanto àqueles o absurdo é legislativo, enquanto nestes o absurdo é de ordem prática.

Explica-se, o CDC tem a previsão  de uma desconsideração da personalidade completamente alijada do escopo do nascimento do instituto, visto que dispensa o ardil locupletativo previsto nas teorias de sua gênese e arrostados no CC/03.

O caput do artigo 28 do CDC repete, em outras palavras, o que preceitua o Código Civil, fazendo uso de expressões do tipo: “ abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.”

È a previsão contida no parágrafo 5º do referido artigo que causa estranheza:  “§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Em tal hipótese é completamente desnecessária a apresentação de qualquer elemento volitivo em causar prejuízo a outrem ou de se enriquecer ilicitamente, bastando haver obstáculo ao ressarcimento do consumidor para que a desconsideração seja possível. Aqui o mau gestor, aquele que quebra porque um produto mais moderno, melhor ou mais barato entrou no mercado, aquele que foi engolido por um gigante do ramo explorado, responde com seu patrimônio pessoal. Trata-se, sem dúvidas, de desvirtuamento da teoria da desconsideração.

A mim parece ainda pior a prática corriqueira da justiça do trabalho, onde ao arrepio de qualquer permissivo legal se institucionalizou uma desconsideração automática, de forma que hoje em dia sequer se aguarda a frustração do pagamento da empresa, expedindo-se mandado de penhora e avaliação contra a empresa e seus sócios da mesma forma que se busca o bloqueio on line nas contas dos sócios.

A CLT tratou da responsabilidade patrimonial nos artigos 876 a 892. Contudo, é omissa quanto à responsabilidade secundária, devendo ser aplicado subsidiariamente o CPC. Ocorre que, em verdade, trata-se de questão não apenas de cunho processual, mas também material.

Em que pese respeitáveis vozes dissonantes, entendo que i) desconsideração da personalidade em hipóteses em que não houve fraude; e ii) sem enfrentar um procedimento próprio que respeite os princípios do contraditório e da ampla defesa, é verdadeiro absurdo jurídico praticado diuturnamente nos processos trabalhistas.

Repito, tenho a exata noção de que defendo ponto que muitos discordaram, mas, no mínimo, estou exercitando meu direito constitucional de estar errado. Para destacar, contudo, que ao menos em processos que não discutam relações de consumo e da justiça do trabalho, defendo posicionamento abalizado por decisões judiciais, destaco julgado noticiado no site do STJ , nos seguintes termos:

“ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara no entendimento de que a personalidade jurídica de uma empresa não pode ser confundida com a pessoa jurídica dos seus sócios, a não ser que seja caracterizado abuso por parte da empresa. Neste caso, o credor pode reivindicar, judicialmente, ressarcimento ou indenização por meio do patrimônio dos sócios. Mas, apesar de pacificado, o tema ainda suscita dúvidas em tribunais de todo o país, o que motivou a sua rediscussão durante julgamento na Quarta Turma do STJ, ocasião em que o ministro Aldir Passarinho Junior ressaltou a necessidade de cautela na avaliação desses casos.

No julgamento em questão, a turma deu provimento a recurso especial interposto pelos antigos sócios da empresa Knorr Construções Ltda., do Rio Grande do Sul, para mudar acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJRS) referente a ação de execução movida pela Galvânica Baretta Ltda. Como o STJ acatou o recurso de Lars Knorr e de outros sócios da construtora, ficou extinta a execução que tinha sido determinada contra eles(…)

Para o relator do recurso no STJ, ministro Aldir Passarinho Junior, o tribunal não identificou motivos objetivos que caracterizassem a desconsideração da personalidade jurídica, motivo por que deu provimento ao recurso. De acordo com o ministro, “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard douctrine), conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro, deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas”.

O relator lembrou, também, que a jurisprudência do STJ, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito, desvio de finalidade ou confusão patrimonial é que se permite tal providência. “Adota-se, assim, a ‘teoria maior’ acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração”, ressaltou.”

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