Aproveitando o “gancho” deixado em outros posts do bLex, informo que será realizada, na cidade de Manaus, uma das audiências públicas para discussão sobre o novo Código de Processo Civil.

O evento será organizado pela comissão de juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do Novo CPC [...]]]>

Aproveitando o “gancho” deixado em outros posts do bLex, informo que será realizada, na cidade de Manaus, uma das audiências públicas para discussão sobre o novo Código de Processo Civil.

O evento será organizado pela comissão de juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do Novo CPC e buscará debatê-lo e ouvir críticas e sugestões sobre a reforma.

As capitais onde serão realizadas as audiências públicas serão as seguintes: Fortaleza (05/03), Rio de Janeiro (11/03), Brasília (18/03), São Paulo (26/03), Manaus (09/04), Curitiba (15/04) e Porto Alegre (16/04).

Sendo assim, conclamo aos colegas advogados e demais operadores do direito de nossa cidade a comparecer a esta audiência pública, pois os participantes, além de tomarem parte neste momento histórico no direito pátrio, também contribuirão para o nascimento de um novo diploma processual.

Destaco, ainda, que Manaus foi a única cidade representante da região norte a receber a comissão de juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil (CPC), razão pela qual se torna mais relevante a presença de todos os cidadãos ao evento.

Esclareço que em momento ulterior serão informados detalhes sobre a audiência pública, como local, horário, etc.

O pessoal do bLex vai estar lá com certeza absoluta.

Fontes:

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96093

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI102370,81042-comissao+de+reforma+do+CPC+se+reune+hoje

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Na ação em referência, a reclamante – ex-funcionária da empresa – informou que se encontrava gestante no momento em que o nosso cliente a demitiu sem justa causa. [...]]]> Um cliente recebeu, nesta semana, uma notificação para comparecer perante a Justiça do Trabalho, nos moldes de praxe:

Na ação em referência, a reclamante – ex-funcionária da empresa – informou que se encontrava gestante no momento em que o nosso cliente a demitiu sem justa causa.

Ao final de sua demanda, a ex-funcionária requereu os salários do período em que se encontrou demitida e a indenização correspondente à estabilidade provisória (alínea “b”, inciso II, do art. 10 da ADCT).

Após analisar todo o conteúdo versado na petição inicial e realizar uma reunião com o setor de recursos humanos da empresa, obtive algumas informações que acredito pertinentes.

Antes de dar continuidade ao presente post, acho necessário informar que a tese abaixo colacionada, embora não seja unanimemente seguida pela nossa jurisprudência, merece reflexão, dada a razoabilidade.

Pois bem.

No momento da rescisão do contrato de trabalho, que ocorreu em 02/02/2009, nem a reclamada, nem a reclamante – ao menos é o que se acredita –, tinham conhecimento do estado gravídico desta e, por essa razão, o processo demissão teve sua conclusão de forma satisfatória, com o pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas à funcionária.

Compulsando os autos do processo, observei que a reclamante juntou uma ultrassonografia obstétrica realizada quando da efetivação de um exame admissional em outra empresa, na data de 06/04/2009, ou seja, dois meses após o desligamento da reclamante na empresa reclamada. O referido exame constatou que a ex-funcionária ficou gestante alguns dias antes de seu desligamento da empresa reclamada (cliente).

O fato é que a reclamante jamais procurou a empresa reclamada para informar que engravidou antes de seu desligamento e, por conseguinte, requerer sua reintegração no quadro de funcionários – principalmente porque sempre manteve ótimas relações com a empresa.

Ao revés, aguardou TODO o período de gestação e, momentos antes de conceber seu filho – mais precisamente no 9º mês de gestação –, ingressou com uma demanda judicial para obter única e exclusivamente pecúnia, não dando qualquer oportunidade para empresa reintegrá-la em seu quadro de funcionários.

A conduta perpetrada pela ex-funcionária revelou apenas uma intenção: ABUSO DE DIREITO, pois objetivou perceber verbas correspondentes a um período que não laborou e poderia ter laborado caso pleiteasse administrativamente, ou até mesmo judicialmente, sua reintegração.

O propósito da ex-funcionária estendeu-se até o ingresso da reclamatória, uma vez que não houve em sua na petição inicial qualquer pedido de reintegração no emprego. A preocupação da reclamante consistiu apenas em receber, e nada mais.

A reclamante buscou pura e simplesmente a obtenção de remuneração sem a prestação de serviços. A meu ver, se entendia, de fato, que tinha direito à estabilidade, a ex-funcionária deveria ter ajuizado a sua reclamatória dentro de um período em que ainda pudesse trabalhar – e receber pelo seu trabalho – e, conseqüentemente, postulado sua reintegração, mas não o fez. Somente ajuizou sua ação depois de transcorrido totalmente o período destinado à possibilidade de trabalho, buscando a obtenção direta de pecúnia.

Sei que a legislação aplicável ao caso concede ao trabalhador prazo para o ajuizamento da demanda, mas é necessário, antes de tudo, analisar a questão, sobretudo, quanto a real intenção do que se pleiteia. Se a empregada queda-se inerte durante toda a gestação, e frustra a possibilidade de laborar, buscando apenas “valores”, é evidente que não agiu de boa fé, e só desejou percepção de obter vantagem às custas do empregador.

Apesar da jurisprudência ser vacilante, existem alguns importantes julgados que reconhecem que – dependendo do caso – a conduta maliciosa da ex-empregada grávida pode sim configurar abuso de direito:

ESTABILIDADE GESTANTE – ABUSO DE DIREITO – A regra contida no art. 10o, alínea “b” do ADCT deve ser interpretada em consonância com os demais princípios insertos na Carta Magna, resultando lícita a conclusão e no sentido de que a estabilidade visa garantir o nascituro, limitando o exercício do jus variandi do empregador em relação à dispensa arbitraria da empregada gestante a partir do momento em que se confirma a gravidez. Entretanto, dúvidas não restam e no sentido de que a obreira, no momento da demissão, não tinha ciência de que estava grávida, operando verdadeiro abuso de direito, ao deixar transcorrer a quase totalidade da gestação para buscar o direito previsto no art. 10, “a” do ADCT. (TRT/SP – 01995200831902000 – RS – Ac. 2aT 20090527199 – Rel. Odette Silveira Moraes – DOE 28/07/2009)

RECURSO DE REVISTA. GARANTIA DE EMPREGO.   GESTANTE.DEMORA INJUSTIFICADA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ABUSO DE DIREITO.

Impende considerar-se que a interpretação da norma em exame   artigo 10, II, do ADCT   não pode dissociar-se da realidade em que se insere, nem do componente de razoabilidade com o qual deve ser aplicada. Com efeito, restou consignado nos autos que a demora da reclamante em interpor a reclamação, configurou-se em abuso de direito no exercício da demanda. Significaria, na prática, condenar a empregadora, sem que lhe tenha sido oportunizado o cumprimento de sua obrigação, ante deliberada delonga da reclamante. Recurso de revista não conhecido. (TST 2ª Turma NÚMERO ÚNICO PROC: RR – 836/2001-301-02-00PUBLICAÇÃO: DJ – 18/04/2008)

Num caso como o narrado, não consigo enxergar o direito absoluto da trabalhadora em perceber os valores acobertados pela “estabilidade da gestante”, uma vez que toda sua conduta lastreou-se em verdadeira má fé.

Encerro este post com as palavras do eminente professor e juiz, Valentin Carrion:” A LEI QUER A MANUTENÇÃO DO EMPREGO COM TRABALHO E SALÁRIOS, MAS NÃO PODE PROTEGER A MALÍCIA“. (CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 26.ª ed. Atual. e ampl. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 251.)

Embora a norma em referência não tratasse expressamente acerca da [...]]]> Até a publicação da Lei nº 12.137/09, que ocorreu na data de 21/12/2009 (DOU), o §4º do art. 9º da Lei 9.099/95 dispunha que o réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderia ser representado por preposto credenciado.

Embora a norma em referência não tratasse expressamente acerca da necessidade de vínculo empregatício de quem representava a pessoa jurídica em audiência, alguns magistrados insistiam em aplicar os efeitos da revelia quando o preposto credenciado não fosse empregado da pessoa jurídica por ele representada.

Com a publicação da Lei nº 12.137/09, o §4º do art. 9º da Lei 9.099/95 passou a ter a seguinte redação:

“Art. 9º. Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

(…)

§4º. O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício“.

Em suma, com esta mudança na norma, as empresas poderão credenciar os prepostos que entenderem aptos para representá-las nas audiências dos Juizados Especiais, com a convicção de que não sofrerão qualquer punição jurídica pela conduta adotada.

A mudança na norma, a meu sentir, é positiva tanto para empresas grandes quanto para pequenas. Por conta do Código de Defesa do Consumidor, a empresa pode ser demandada em qualquer comarca do país. Como nenhuma empresa tem empregados em todos os municípios brasileiros, fatalmente a ré tinha que contratar pessoas sem vínculo empregatício para se fazer representar em suas demandas.

Empresas menores e empresas locais sofriam bastante com o sistema anterior, pois para não correr risco de revelia tinham pagar o custeio do transporte aéreo de seus empregados. A alteração, todavia, também facilitou a vida de empresas maiores, que têm litígios massificados, pois essas frequentemente fazem uso de prepostos profissionais ligados ao escritório de advocacia.

Por fim, alerto que apesar de não mais existir a obrigação de vínculo, o preposto contratado ainda precisa conhecer os fatos da lide. Caso contrário, se o preposto não tem conhecimento algum dos fatos do litígio e há expresso pedido na inicial de depoimento pessoal do réu, o juiz pode, na linha do artigos 345 c/c 343 §2º do CPC, aplicar à empresa a pena de confissão.

Ocorre que o magistrado competente para presidir a audiência não se encontrava no recinto por estar acumulando funções em outro juizado.

Em determinada ocasião compareci a um dos cartórios dos juizados especiais desta capital para participar de audiência de instrução e julgamento designada para o horário de 10:30h.

Ocorre que o magistrado competente para presidir a audiência não se encontrava no recinto por estar acumulando funções em outro juizado.

Pois bem, passada uma hora sem que o MM. Juiz comparecesse ao juizado onde a audiência do meu cliente seria realizada, achei por bem fazer uso de uma das prerrogativas profissionais do advogado. Pedi que o cartório certificasse a hora e a ausência do magistrado e, munido da certidão requerida, retirei-me do recinto após comunicação devidamente protocolizada ao juízo.

Fiz isso por conta de um direito que, apesar de textualmente previsto no art. 7º, XX, do Estatuto da OAB, infelizmente é muito pouco utilizado pelos colegas advogados:

“Art. 7º São direitos do advogado:

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.”

A rigor, nem seria necessário me municiar de certidão. A obtive por mera cautela, pois a lei autoriza o advogado a se retirar após protocolar simples comunicação ao juízo.

Para minha surpresa, obtive a informação – através do acompanhamento processual realizado no site do TJ/AM – que o magistrado realizou o pregão da audiência e, na oportunidade, “indeferiu” o pedido realizado naquela petição, bem como decretou a revelia do meu cliente.

Ocorre que a peça protocolizada não era um requerimento para ser deferido ou indeferido pelo magistrado. A hipótese do art. 7º, XX do Estatuto é uma daquelas raras hipóteses em que o advogado não pede, mas sim comunica ao juízo que está exercitando um direito previsto em lei.

O julgador pode deferir ou indeferir os pedidos que lhes são dirigidos. Mas ao magistrado não é dado indeferir um direito previsto em lei para proteger o advogado contra atrasos do próprio juiz.

É desnecessário delongar-se acerca da gravidade de uma decisão neste sentido, visto que esta implica em cerceamento de defesa, violando frontalmente o princípio do devido processo legal.

Não tenho dúvidas de que a decisão proferida pelo MM. Juiz será reformada na instância recursal, mas se as prerrogativas contidas no Estatuto da OAB fossem verdadeiramente consagradas e se a teórica isonomia entre advogados, juízes, promotores, etc, tivesse aplicação prática, com absoluta certeza não precisaria utilizar nenhum remédio jurídico para reverter a situação relatada, pois ela sequer existiria.

Além disso, direitos não exercitados atrofiam e deixam de existir. Se todos os advogados se valessem rotineiramente da prerrogativa citada, os magistrados estariam acostumados à hipótese de sua aplicação. No entanto, o uso de tal direito é tão raro que é quase um evento nos cartórios amazonense (e não é por conta da assiduidade inglesa dos nossos julgadores). Portanto, é uma ocorrência tão esporádica que o juiz mal sabe lidar com tais situações,e, em alguns casos, fica irritado com o advogado que faz valer o seus direitos.

Então chego ao objetivo deste post: conclamo os colegas a não deixar que nossas prerrogativas virarem uma mera curiosidade literária. Vamos fazer uso frequente dos direitos que a lei nos assegura. Recomendo aos colegas que incluam no kit de audiências (petição, substabelecimento, atos constitutivos, carta de preposição, etc…) um formulário da comunicação do art. 7º, XX da EAOB, para, sempre que necessário, evocar a proteção legal.

Afinal de contas, só teremos nossos direitos respeitados se passarmos a exigir a sua observância.

Não atuo na área criminal, mas em situações eventuais, acompanho os [...]]]> Na realidade, o nome deste Post deveria ser “De Calças Curtas”, mas infelizmente este título já foi utilizado por mim em outro assunto disposto no bLex, e como primo pela originalidade, achei melhor criar outra denominação para este comentário.

Não atuo na área criminal, mas em situações eventuais, acompanho os funcionários de alguns clientes (empresas) que, porventura, são notificados para comparecer nas Delegacias Especializadas de nossa capital.

Nesta semana recebi uma notificação enviada por uma determinada delegacia especializada a um funcionário de uma empresa que patrocino. O teor do documento enviado possuía um certo grau de “mistério”, pois consignava a seguinte redação:

“O(a) Delegado(a) de Polícia Civil, (…), no exercício de suas atribuições funcionais, notifica o Sr. (funcionário da empresa), residente (…), a comparecer no seu gabinete na Delegacia (…), situada (…), no dia (…), às (…)h, para prestar esclarecimento referente à ocorrência devidamente registrada nesta delegacia“.

Após ler o documento, de imediato, conclui que nós – eu e o funcionário da empresa –iríamos comparecer àquela delegacia para prestar os esclarecimentos requeridos, às escuras, uma vez que não havia qualquer referência na notificação sobre quem registrou a ocorrência e, principalmente, qual o teor do registro, ou seja, o documento não continha informações primárias sobre os motivos de seu envio e, por conseguinte, dificultava até mesmo a apresentação de subsídios para a instrução do inquérito.

Confesso que meu conhecimento na área penal é limitado, mas aprendi, ainda nos bancos da faculdade, que um inquérito policial, embora possua característica inquisitiva e sigilosa – ressalvada a exceção do art. 7º, XIII a XV, e § 1º, da Lei n.º 8.906/1994 –, também deva ser pautado dentro dos limites da lei, e que sua relatividade probatória seja apenas considerada na “teoria”, uma vez que alguns depoimentos colhidos durante a formação do inquérito sirvam, na “prática”, como elemento para fundamentar uma ação penal.

Acredito que uma notificação – pertencente a um inquérito que verse sobre crime contra relação de consumo, p. ex. –, alcance os ideais buscados pelo inquérito policial com maior eficácia se contiver informações sobre quem realizou o registro de ocorrência e qual o seu teor, uma vez que o preposto da empresa, no presente exemplo, compareceria ao local munido de todas as informações necessárias para a formação do inquérito.

Dessa forma, não consigo vislumbrar a necessidade da notificação deixar de constar informações sobre os motivos de seu envio, exceto nas situações que exigem sigilo absoluto no inquérito policial.

O movimento do CNJ visa incentivar a cultura de conciliação entre as partes, propondo aos operadores do Direito e jurisdicionados uma mudança do comportamento [...]]]> Em dezembro ocorrerá a Semana Nacional da Conciliação. O evento é uma iniciativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em parceria com tribunais regionais e estaduais.

O movimento do CNJ visa incentivar a cultura de conciliação entre as partes, propondo aos operadores do Direito e jurisdicionados uma mudança do comportamento adversarial normalmente associado às lides judiciais, para que se possibilite a harmonização de interesses.

Embora o evento seja denominado como SEMANA NACIONAL DA CONCILIAÇÃO, alguns magistrados estão inclinados a realizar este ano audiências de instrução e julgamento durante a realização do evento.

Isso é problemático por dois aspectos. De um lado, existe a questão da limitação temporal. Caso as audiências de instrução e julgamento sejam realizadas, concomitantemente às inúmeras conciliações espremidas durante essa semana haverá, seguramente, a impossibilidade física de comparecimento – principalmente das empresas – em TODAS as audiências. Quem já teve a experiência de uma semana de conciliação sabe da loucura que é participar de múltiplas audiências em série. Adicionar instruções a esse turbilhão só servirá para prejudicar o evento iniciado pelo CNJ.

O segundo e mais importante aspecto diz respeito ao foco. Além da dificuldade de comparecimento a todos os eventos – conciliações e instruções –, é importante esclarecer que as empresas, ao invés de concentrarem seus esforços para analisar os processos pautados para a semana nacional de conciliação, obrigatoriamente, darão preferência àqueles que serão instruídos, tendo em vista que a falta de apresentação das respectivas defesas acarretará prejuízo à empresa, em razão de do risco imediato de condenação. Em anos anteriores tivemos a possibilidade de montar com alguns clientes políticas estruturadas de acordo para essa semana. Isso só foi possível em função de ser dado a advogados e empresas focar no intuito de compor interesses com a parte contrária. A decisão desses poucos magistrados de promover audiências de instrução e julgamento na constância desse evento não se mostra razoável e, principalmente, está em contrariedade com os ideais almejados pelo CNJ.

Acredito que o objetivo buscado pelo CNJ, quando da instituição da Semana Nacional da Conciliação, tenha sido o de CONCILIAR as partes!!! É para este fim que os MM. Juízes deveriam concentrar seus esforços durante esse evento e não para continuar agindo como fazem durante as demais 51 semanas do ano.

A situação relatada, obviamente, não é uma anomalia jurídica, pois o art. 27 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) prevê [...]]]> Não raro, recebo ligações de clientes (empresas) requerendo a minha presença, em caráter de urgência, em audiências de conciliação que são convoladas – transformadas – em “instrução e julgamento”.

A situação relatada, obviamente, não é uma anomalia jurídica, pois o art. 27 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) prevê possibilidade de “transformação” da audiência de conciliação em instrução e julgamento. Contudo, aquela norma estabelece, da mesma forma, que a convolação somente ocorrerá quando não resultar prejuízo para defesa.

Imaginemos a seguinte situação: uma determinada empresa recebe um mandado de intimação para comparecer a uma audiência de conciliação e, em razão disso, recolhe subsídios suficientes para aquele evento determinado. O preposto da empresa, desacompanhado de patrono – pois a legislação aplicável ao caso permite comparecimento apenas do preposto da empresa em audiência de conciliação em juizado, independentemente do valor da causa –, chega ao local e recebe a “grata” informação de que o evento será convolado – transformado – em instrução e julgamento.

De certo, a situação acima relatada acarreta “grave” prejuízo para a defesa – ou num português bem claro, deixa tanto o preposto como o advogado de “calças curtas” –, pois, conforme mencionado, a empresa recebeu mandado de intimação para comparecer a uma audiência de conciliação e, em razão disso, obteve as informações necessárias para aquele evento específico, sendo certo que uma audiência de instrução e julgamento, além de exigir subsídios mais detalhados sobre a demanda, também necessita da apresentação de provas – documentais ou testemunhais, p.ex. – para combater as alegações da parte autora.

Fica, então, uma dica para os Juizados que pretendem convolar suas audiências de conciliação: “Fica V.Sa. intimada para comparecer à audiência de conciliação, instrução e julgamento designada para (…)”.

Há alguns dias recebi um livro chamado “CÂNCER, DIREITO E CIDADANIA“, escrito pela advogada Antonieta Barbosa, que informa, dentre outros assuntos, como a lei pode beneficiar os pacientes portadores [...]]]> Peço licença aos leitores do bLex para fugir um pouco dos temas que diariamente estão sendo abordados neste universo de discussões.

Há alguns dias recebi um livro chamado “CÂNCER, DIREITO E CIDADANIA“, escrito pela advogada Antonieta Barbosa, que informa, dentre outros assuntos, como a lei pode beneficiar os pacientes portadores de câncer e seus familiares.

O trabalho da autora visou agrupar informações esparsas sobre os direitos do paciente portador de câncer, servindo, como a própria advogada diz em sua obra, como “um guia para ter à mão em casos de emergência, pois contém, além de todo esse ‘garimpo-jurídico’, informações sobre os diversos tipos de câncer e respectivos tratamentos, prevenção, dados estatísticos do INCA e uma rede de endereços, serviços e benefícios disponíveis em todos os Estados do Brasil e na Internet”.

Achei interessante o conteúdo do livro e, sobretudo, a sua finalidade, pois, apesar da doença atingir milhares de pessoas em todo o mundo, a difusão dos “benefícios” concedidos pela legislação pátria é extremamente parca.

Como o assunto merece destaque e o teor do trabalho possui relevante valor social, podendo ser considerado, inclusive, de utilidade pública, resolvi indicá-lo aos leitores do bLex.

Chegando ao local, pedi o dossiê do caso que se encontrava com o preposto e, ao [...]]]> Em determinada ocasião, recebi uma ligação de um cliente requerendo minha presença, em caráter de urgência, numa audiência de instrução e julgamento que acontecia em uma das varas do Juizado Especial Cível de Manaus.

Chegando ao local, pedi o dossiê do caso que se encontrava com o preposto e, ao analisar a petição inicial, observei um “detalhe” que, a meu ver, prejudicaria o prosseguimento do feito. Dizia a inicial ao qualificar o autor:

FULANO DE TAL, brasileiro, “DE CUJUS“, ….

Com um sorriso no rosto, entrei na sala de audiência certo que conseguiria extinguir o feito. Ledo Engano. Para minha surpresa, ao levantar a questão preliminar, o MM. Juiz rebateu minha defesa com a seguinte frase:

“MAS DOUTOR, E O PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE? NÃO VAMOS NOS ATER ÀS FORMALIDADES EXIGIDAS NA JUSTIÇA COMUM. RECORDO QUE ESTAMOS NO JUIZADO, LOCAL ONDE ESTE PRINCÍPIO DEVE SER APLICADO”.

Tomei um susto. Princípio da informalidade? Na verdade, acho que o princípio avocado, naquela ocasião, deveria ser o da “MEDIUNIDADE” e que o magistrado apenas equivocou-se quanto ao seu nome, tendo em vista que seria necessária uma “sessão espírita”, DAS BOAS, e com a presença de um médium, para que o autor prestasse seu depoimento pessoal.

Não questiono que o princípio da informalidade deva ser aplicado nos Juizados Especiais, mesmo porque o art. 2º da Lei 9.099/95 assim determina. Entretanto, alguns requisitos processuais, pelo menos os mais basilares, devem ser respeitados, sob pena de ser comprometida a própria segurança jurídica.

Fica, então, a dica para aqueles que pretendam patrocinar as causas de clientes falecidos em Juizados Especiais: FULANO DE TAL, brasileiro, “DE CUJUS“, neste ato representado por seu MÉDIUM…

]]> http://blex.com.br/index.php/2009/dia-a-dia/130/feed 5 http://blex.com.br/index.php/2009/dia-a-dia/122 http://blex.com.br/index.php/2009/dia-a-dia/122#comments Sun, 23 Aug 2009 17:16:30 +0000 Fábio Bandeira de Melo http://blex.com.br/?p=122 Há alguns dias um cliente me encaminhou um mandado de citação, referente a uma ação distribuída em uma das varas do Juizado Especial Cível desta Comarca, que consignava, dentre outras observações, a seguinte: “Nos litígios que versarem sobre a relação de consumo, em sendo malograda a conciliação, será aplicada a inversão do ônus [...]]]> Há alguns dias um cliente me encaminhou um mandado de citação, referente a uma ação distribuída em uma das varas do Juizado Especial Cível desta Comarca, que consignava, dentre outras observações, a seguinte: “Nos litígios que versarem sobre a relação de consumo, em sendo malograda a conciliação, será aplicada a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90″.

Após receber o documento enviado, observei que outras varas dos Juizados Especiais Cíveis também enviam mandados com a mesma observação, o que me levou a concluir que aquela mensagem havia se tornado uma espécie de regra processual.

O conteúdo daqueles mandados me causou espanto, uma vez que, já nos bancos das faculdades, os acadêmicos de direito aprendem que a aplicação da inversão do ônus da prova não é automática, exceto na hipótese do art. 38 da mencionada Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que versa sobre propaganda enganosa, o que não era o caso da demanda.

A aplicação objetiva da inversão do ônus da prova, sem qualquer dúvida, acarreta prejuízo grave ao fornecedor de produtos ou serviços – principalmente naquelas situações em que o combate dos fatos alegados pelo autor depende de “prova negativa” –, assim como lesiona os princípios do contraditório e da ampla defesa, ambos constitucionalmente consagrados (art. 5º, LV, CF).

Na realidade, a aplicação do ônus da prova deve atentar aos princípios da hermenêutica, de maneira que a imposição de ônus impossível a determinada parte não seja utilizada como praxe processual, fato este identificado na observação constante nos mandados de citação expedidos por alguns Juizados Especiais Cíveis desta capital.

O inciso I, do parágrafo único, do art. 333, do Código de Processo Civil dispõe claramente que “é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

Inclusive, essa é a idéia do citado inciso VIII, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor. Mas o que se observa na prática, é que o consumidor, por demandar contra uma grande empresa, possui direito objetivo ao benefício da inversão do ônus da prova. Tal situação mostra-se cômoda ao consumidor, pois somente tem a preocupação de “lançar” seu pedido nos autos do processo e permanecer inerte, aguardando o fornecedor contrapor suas alegações, com toda a responsabilidade probatória.

O instituto disposto no CDC é a possibilidade da inversão do ônus da prova, e não a dispensa probatória por parte do consumidor.

É importante que o instituto em questão seja concedido apenas quando supridas as exigências subjetivas – verossimilhança das alegações e hipossuficiência “técnica” do consumidor –, constadas sempre caso a caso, segundo a análise do juiz, de forma a evitar um desequilíbrio processual entre as partes.

Destarte, não é porque a ação judicial versa sobre relação de consumo, que a inversão do ônus da prova será aplicada automaticamente. Se assim o fosse, o inciso VIII, do art. 6º, do CDC, não teria disposto que a inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, será aplicada quando,
a critério do juiz, for verossímil a sua alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Nem tudo que reluz é ouro!