Sugestões Para o Novo Código de Processo Civil (i): Sustentação em Agravo e Arbitragem

O Código Fux tem não apenas a oportunidade – mas também a missão – de aprimorar o direito processual. Conquanto as “decisões acerca das proposições temáticas” apresentadas pela Comissão de Juristas ao Senado Federal (como momento anterior à efetiva elaboração da redação dos dispositivos propostos) já apresentem diversos avanços importantes, existem muitos outros aspectos que poderiam ser apreciados pelos doutos membros. Aliás, é grande mérito do Ministro Fux reconhecer a necessidade de participação dos jurisdicionados e usuários dos serviços jurisdicionais através de uma etapa de consultas públicas para colher sugestões para o novo diploma.

Com isso em mente, inauguramos hoje uma nova série onde os autores do bLex humildemente apresentarão, em doses homeopáticas, algumas sugestões que gostariam de ver discutidas pelos Juristas que compõem a Comissão.

Abro as sugestões com as seguintes:

1. Permitir Sustentação Oral em agravo contra decisão que defere ou indefere antecipação de tutela. Certas situações processuais são geradas por conta das sucessivas modificações do Código de Processo Civil, que não se preocuparam em manter um conjunto sistêmico coerente. Exemplo disso é o caso de sustentação oral em agravo de instrumento.

A redação original do CPC de 1973 já positivava a regra do art. 554. “Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso.”

Esse dispositivo era razoável quando visto pela ótica da redação original do CPC: Os agravos se restringiam, em essência, à insurgência contra decisões processuais: oitiva de testemunhas, saneamento do processo, e, no máximo, decisão de natureza puramente cautelar (ou seja, assecuratória da eficácia do processo).

No entanto, com o advento da minirreforma processual de 1994, o juiz de primeiro grau passou a ter a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela jurisdicional que seria devida ao final do feito. Com isso, passou a poder proferir uma decisão interlocutória (que, por definição, é mais precária) com efeito similar ao de sentença, sem que se tivessem esgotadas todas as etapas cognitivas do litígio. Essa decisão precária que antecipa os efeitos de sentença continuou sendo atacável por agravo, mas como a redação do art. 554 se manteve inalterada, quando o recurso chegava ao Tribunal o advogado se via impossibilitado de defender oralmente as razões de seu cliente.

Ora, se o advogado pode realizar sustentação oral quando do recurso contra a sentença (que é proferida quando esgotada a cognição), é evidente que a prudência e razoabilidade exigem que seja autorizado em fazê-lo quando o Tribunal aprecia uma decisão liminar, lastreada em cognição incompleta, mas que tem para a parte – pelo menos temporariamente – o mesmo efeito que teria a sentença final.

Segundo a Comissão de Juristas, será extinta “a figura do agravo, ressalvado o agravo de instrumento para as decisões de urgência satisfativas ou cautelares”. Assim sendo, se o agravo de instrumento persistir única e tão somente para combater decisões liminares, a nova regra deveria contemplar a hipótese de sustentação oral em todas as oportunidades de manejo do referido recurso.

2. Implementar mecanismos processuais de fomento à arbitragem e acabar com o atual desestímulo de celebração de compromisso arbitral endoprocessual. A Comissão, mui sabiamente, reservou a Arbitragem à lei específica que já regula esse instituto, concentrando as alterações na realização de conciliações processuais. Nada obstante, sem alterar os objetivos declarados da Comissão, é possível fazer alguns pequenos ajustes que viabilizam a eleição de arbitragem durante o curso do processo como umas das possíveis soluções para conciliação das partes e extinção do processo judicial.

Essa alternativa existe hoje no plano jurídico, mas por razões econômicas, o atual sistema acaba desestimulando a eleição da arbitragem após distribuído o feito na Justiça Comum.

O novo CPC pode fomentar a substituição da via judicial já iniciada pela arbitral se incluir essas três pequenas mudanças:

2.a.) Incluir a proposta de realização de compromisso arbitral como proposta padrão do juízo durante a audiência de conciliação se o judiciário não for capaz de levar as partes a transigirem e se nenhuma das partes for beneficiária da gratuidade de justiça. Se o juízo passar a oferecer a opção de arbitragem às partes, pode transportar à esfera privada a resolução do litígio, fazendo que um feito a menos tramite desnecessariamente na justiça comum. Muitas vezes litígios com todas as características de resolução por arbitragem (por exemplo, causas com ação e reconvenção, ambas de elevado valor, onde litigam entre si duas empresas e cuja resolução depende da compreensão de aspectos técnicos) deixam de passar por uma solução privada mais eficiente simplesmente em função de ninguém sugerir essa opção. Assim, se o judiciário pudesse se livrar de alguns litígios complexos melhor adequados à arbitragem, poderia dedicar mais tempo e energia àqueles litígios para os quais a arbitragem não seria uma opção viável.

2.b.) Eximir de custas os litigantes que optarem pela celebração de compromisso arbitral judicial. Ainda que o juiz sugerisse a arbitragem em todos os litígios, essa sugestão seria inócua diante do atual problema de custas. Diferente do que acontece com a celebração de acordo quanto ao mérito da demanda – que finaliza o litígio –, a opção pelo compromisso arbitral significa apenas que o litígio será decidido por um privado que é remunerado por esse serviço. Em estados onde as custas são muito caras (como acontece no Amazonas) um litígio pode facilmente representar R$15.000,00 (quinze mil reais) só de custas. O autor precisa antecipar esse valor das custas e, se optar pela arbitragem, além de arcar com sua parte dos honorários arbitrais, perderá as custas já pagas. Por essa razão, para o autor é inviável pensar em outra forma de solucionar seu litígio. Se assim proceder, perderá aquilo que já pagou de custas.

Para auxiliar na solução desse problema, a norma processual poderia isentar litigantes de custas se firmassem compromisso arbitral judicial. Com isso, se criaria um incentivo a pensar num caminho privado que – por óbvio – desafoga o judiciário.

Aliás, como proposta mais ampla, se a Comissão realmente quisesse um código que fomentasse a conciliação, poderia utilizar tal regra (isenção de custas) para todos aqueles que celebrassem acordo de qualquer natureza até a data da audiência de conciliação.

2.c.) Exigir as custas da execução de sentença arbitral apenas ao final. Até a minirreforma que criou a fase de cumprimento de sentença, os litigantes primeiro promoviam o processo de conhecimento (pagando as custas respectivas) e depois promoviam um novo processo, de execução, onde novamente se viam obrigados a recolher custas. Os litigantes que submetiam originariamente os seus conflitos à jurisdição arbitral não arcavam com as custas do processo de conhecimento, mas pagavam os honorários arbitrais. Com a sentença arbitral em mãos, a executava, pagando custas tal e qual fazia quem tinha em mãos uma sentença judicial transitada em julgado. O custo relativo da arbitragem era apenas a diferença entre as custas processuais do processo de conhecimento e o valor dos honorários arbitrais.

Justiça Comum = (Custas Para o Processo de Conhecimento) + (Custas Para A Execução)

Arbitragem = (Honorários Arbitrais) + (Custas Para A Execução)

LOGO:

Custo Relativo da Arbitragem = (Honorários Arbitrais) – (Custas Para o Processo de Conhecimento)

Com a implementação do cumprimento de sentença como fase do processo de conhecimento, os demandantes arbitrais ficaram em patente desvantagem econômica. Enquanto um litigante normal paga as custas apenas uma vez ao início do processo, quem opta pela via arbitral – e portanto tem seu primeiro contato com o judiciário quando quer fazer executar a sentença arbitral – paga pelos honorários dos árbitros e pelo valor das custas integrais quando promove a execução. Isso aumenta o custo relativo da arbitragem e portanto torna a sua eleição menos viável:

Justiça Comum = (Custas Para o Processo de Conhecimento)

Arbitragem = (Honorários Arbitrais) + (Custas Para A Execução)

LOGO:

Custo Relativo da Arbitragem = (Honorários Arbitrais)

É obvio que os modelos acima citados são imperfeitos, pois o autor/exequente/demandante adianta as custas, mas essas serão suportadas pelo vencido. Nada obstante, ao antecipar tais valores o autor empata seu capital de giro para cobrir os custos transacionais.

A solução para esse desestímulo é simples: Para a específica hipótese de execução de sentenças arbitrais, o ideal seria permitir o recolhimento das custas ao final, pelo vencido. Com isso, o detentor do direito não ficaria desestimulado a usar a arbitragem, enquanto o devedor teria um incentivo econômico de promover o pagamento da obrigação constante da sentença arbitral sem necessidade de execução judicial dessa obrigação.