Entendendo o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil: Parte Geral (I)

Caros leitores, conforme destaquei em meu último post, em 30 de setembro de 2009, foi instituída, pelo Ato n. 379/2009 do Presidente do Senado Federal, a Comissão de Juristas encarregada de elaborar o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, já havendo sido realizadas as primeiras indicações a respeito do anteprojeto a ser apresentado futuramente. Naquela oportunidade, prometi enfrentar as principais alterações propostas, ao menos aquelas em que já é possível se vislumbrar como iriam se procedimentalizar, sendo o que passo a fazer a partir deste momento.

As alterações propostas são várias e estão dividas em: Parte Geral, Procedimentos Especiais, Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Recursos, sendo esta a ordem de enfrentamento neste blog.

De antemão destaco dois pontos: primeiro que será apresentado um post semanal para cada um destes pontos, visto que estão subdividos em várias propostas e; segundo, que o objetivo neste momento é mais acadêmico que prático, visto que se trata da primeira proposta de anteprojeto, sendo certo que quando o próprio anteprojeto estiver consolidado haverá alterações em decorrência de seu trâmite no congresso.

Colocando a mão na massa, as propostas quanto a parte geral estão elencadas em alíneas que vão de “a” a “m” que, por motivos lógico-sistemáticos serão enfrentados nesta mesma ordem.

As duas primeiras propostas, apresentadas pelas alíneas “a” a “e”, devem ser analisadas em conjunto por se completarem:

a) O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil será dividido em 6 (seis) Livros: Parte Geral, Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Procedimentos Especiais, Recursos e Disposições Finais e Transitórias.

b) Inclusão das matérias sobre jurisdição, ação, partes, procuradores, Ministério Público, Órgãos Judiciários e auxiliares, atos processuais, formação, suspensão e extinção do processo na Parte Geral, excluídas do livro de Processo de Conhecimento.

c) Incluir na Parte Geral as disposições gerais sobre as Tutelas de cognição, execução e de urgência, temas estes previstos no atual Capítulo VII (Processo e procedimento) do Livro I (Do Processo de Conhecimento) e no Livro IV, que será substituído com a eliminação da parte referente aos procedimentos cautelares específicos.

d) Incluir na Parte Geral as disposições referentes à competência, suspeição e impedimento.

e) Permanência do sistema de provas no livro da Parte Geral.

Trata-se de alterações que buscam sistematizar as disposições processuais do código de maneira a melhor adequar a técnica legislativa com a técnica jurídica. A proposta cria, inicialmente, um livro novo – que seria “Parte Geral” - onde seriam tratadas matérias hoje incluídas no livro de procedimentos (jurisdição, ação, partes, procuradores, Ministério Público, Órgãos Judiciários e auxiliares, atos processuais, formação, suspensão, competência, suspeição e impedimento, provas). Não se trataria aqui de inovação, mas de redistribuição da matéria constante do código.

A alteração espelha moção não nova da doutrina pátria, adequadamente balizada no fato dos institutos, que passariam a ser tratados no novo livro, encontrarem-se mal alocados no Livro do Processo de Conhecimento por não lhe serem específicos, mas sim, verdadeiramente, gerais, com incidência também no Processo de Execução, Cautelar e Procedimentos Especiais.

A noção de jurisdição, de ação, de impedimento e suspeição, apenas à guisa de exemplo, afeta ao processo como um todo desde sua provocação, passando todas as etapas de seu procedimento, prolongando-se na fase recursal e, segundo a nova visão constitucional-democrática do direito, efetivando-se na fase executiva ou no processo executivo quando assim se faz necessário (destacando-se que algumas espécies de tutela jurisdicional dispensam tal fase, como a declaratória e a mandamental).

Trata-se, em verdade, de aplicação do princípio processual constitucional do devido processo legal que se espalha por todas as fases procedimentais do processo e, em todas as espécies de tutela jurisdicional buscadas, que define a espécie de processo em que a jurisdição será prestada.

Qualquer espécie de processo, para ser constitucionalmente devido, precisa respeitar as características de jurisdição (não pode se iniciar de ofício, por exemplo), do direito de ação (a legitimidade ativa há de se reanalisada, quando da instauração da fase executiva, por exemplo), não pode dispensar um julgador imparcial, estranho aos interesses discutidos nos autos etc.

O Livro de Execução passaria a ser denominado “Processo de Execução e Cumprimento de Sentença” o que faz com que a fase executiva, hoje também alocada no livro do Processo de Conhecimento, faça parte o Livro Geral.

A fase denominada cumprimento de sentença, instituída pela Lei 11.232/05, fez com que deixasse de existir o processo de execução de título judicial (com exceção da execução de sentença arbitral) transformando-o em uma fase do processo de conhecimento. Criou, pois, o que a doutrina denominou procedimento sincrético, com uma fase cognitiva e uma executiva, ambas na mesma relação jurídica de direito processual.

Inalteradas, contudo, a meu ver, permanecem as classificações clássicas de sentença ou ação, seja a trinária ou a quinária (declaratória, constitutiva, condenatória, executiva latu sensu e mandamental, sejam estas duas últimas autônomas ou espécies de condenatória de acordo com cada uma das classificações), pois a fase executiva, seja ela alocada no livro do processo de conhecimento, seja no Livro de Execução, continua sendo exclusiva do Processo de conhecimento em que se prestou uma tutela jurisdicional condenatória “transitiva” (como defende o professor Cássio Scarpinella), por prescindir de complementação de atos de efetivação daquele direito reconhecido.

Creio que o objetivo dos autores do Anteprojeto foi o de deixar claro que, embora sejam fases do mesmo processo, a cognição e os atos de efetivação (execução) são tutelas jurisdicionais diversas.

De se notar ainda que o atual Livro III, Processo Cautelar, será retirado do CPC passando a ser tratado no âmbito da nova Parte Geral pelo mesmo motivo já exposto quanto a Jurisdição e Ação.

Como o processo cautelar tem indiscutível natureza assecutória, resguardando a efetividade das decisões proferidas no âmbito do processo de conhecimento, de execução e procedimentos especiais, parece razoável que reste incluído na Parte Geral, afeta que é a todas as espécies de processo.

Aqui há dúvidas quanto a forma que as cautelares passarão ser tratadas, pois serão eliminadas as previsões quanto aos procedimentos específicos, passando a ser o processo de execução regulado apenas na parte geral, o que faz imaginar que todas as cautelares serão genéricas, baseadas no poder geral de cautela e nos requisitos gerais do perigo da demora e da fumaça do bom direito.

Em verdade, parte da doutrina sempre discutiu a necessidade de previsão de procedimentos específicos quando havia previsão genérica a respeito das cautelares. Vislumbro tal alteração como mais uma das novas técnicas legislativas que vêm sendo adotadas no direito brasileiro a partir da Constituição Federal, ou seja, norma aberta e não rígida, genérica e não casuística, sem que tal constatação carregue qualquer crítica ao sistema anterior de tentar legislar os casos específicos, em acordo que estava com o sistema então vigente.

Não se pode deixar ainda de vislumbrar que tal alteração pode ser interpretada como mais um exemplo da nova técnica de dar cada vez mais poderes ao julgador para que este, em uma atuação ativa, possa ofertar uma tutela jurisdicional que surta o maior efeito possível na esfera material, ou seja, fora do processo.

Portanto, não está o julgador amarrado em qualquer norma específica, mas, sim, adequa o procedimento genérico ao direito material que deu causa a prestação jurisdicional, aproximando o plano processual do material. Seria a materialização, neste particular, do que a doutrina moderna tem clamado: de que o julgador seja imparcial, mas não neutro, pois ele, tal qual as partes, possui interesse total que a tutela jurisdicional seja a mais adequada e efetiva possível.

A alínea “f” inicia a etapa de alterações propriamente dita, ou melhor, de inovações, propondo:” f) Inovação de um sistema de provas obtidas extrajudicialmente, como mera faculdade conferida às partes. e realização de perícia judicial, ex offício e ad eventum, após a juntada de peças pelos assistentes técnicos das partes.”

A abstração da proposição dificulta sua discussão, pois não há qualquer indicação de como seria procedimentalizado este sistema de provas obtido extrajudicialmente, tampouco seu valor probandi, não se determinando se a participação da parte adversa seria indispensável (em respeito ao princípio do contraditório) ou se o magistrado poderia, a seu livre-arbítrio, determinar nova realização da prova. Sequer é possível a definição de que se é uma fase extrajudicial propriamente dita ou se é uma fase pré-processual como ocorre no sistema americano, por exemplo. (O Daniel explicará melhor isso em comentário futuro.)

O que pode ser percebido desde logo é que seria facultativo, ou seja, não há que se falar em preclusão na hipótese das partes deixarem a produção de provas apenas para fase instrutória do processo.

A mesma proposição legislaria, ainda, o que já é defendido há certo tempo na doutrina pátria e que já foi inclusive abordado aqui, no sentido de ofertar ao julgador a liberdade de utilizar todas as ferramentas possíveis para chegar ao julgamento mais acertado e mais próximo da realidade distribuindo, efetivamente, a justiça.

De nada adiantará a defesa de tal escopo se não forem dadas as ferramentas necessárias ao julgador para efetivá-lo. É em verdade materialização, no âmbito do processo civil, do que a doutrina mais tradicional indicava apenas ao direito penal, qual seja, a busca da verdade real.

Em um estado democrático de direito não se há de conceber a existência de um processo, seja ele penal ou cível, que não tenha como um de seus objetivos mais caros alcançar, no plano processual, a reconstrução efetiva do direito material violado ou mesmo para evitar sua violação.

Por isso, a proposição de que o magistrado possa ex offício e ad eventum determinar a realização de provas. As expressões indicam que o magistrado, analisando o caso concreto, possa determinar a realização de qualquer prova(constitucionalmente aceita) que entenda necessária para formar seu convencimento, ainda que não haja sido sequer ventilada pelas partes. A pertinência da prova com o direito material discutido seria discrição do julgador.

Outra grita doutrinária que seria transportada ao novo Código seria a: “Exclusão da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, tornando-a matéria de mérito”, tal qual propõe a alínea “e”.

De fato há quem defenda que apenas e tão somente a falta de interesse de agir seria verdadeira condição da ação, sendo as outras duas (legitimidade passiva e possibilidade jurídica do pedido) afetas ao mérito gerando, portanto, a extinção do feito com resolução de mérito (art. 269) e, por via de conseqüência, coisa julgada material.

A alteração, contudo, retira apenas a possibilidade jurídica por ser esta, sem dúvida, questão diretamente ligada ao mérito, ou seja, a tutela jurisdicional pleiteada.

A alínea “h” traz a seguinte proposição:

“Desburocratização cartorária através da definição mais clara dos atos ordinatórios a serem praticados pelo escrivão e pela concessão aos advogados da faculdade de promover a intimação pelo correio do advogado da parte contrária, de testemunhas etc., com o uso de formulários próprios e juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento.”

A proposta da alínea “h” busca, como ela própria alardeia, a desburocratização cartorária e a celeridade processual, deixando sob a atuação do julgador aqueles atos que efetivamente precisarem do exercício de jurisdição.

Destaca-se que o art.162, §4º do CPC já possibilitava que atos meramente ordinatórios pudessem ser praticados de ofício pelo servidor e apenas revistos pelo julgador, quando necessário, sendo certo que o vagar da norma sempre dificultou sua aplicação. O objetivo da proposta seria, portanto, a definição mais clara destes atos e o que há de ser louvado.

De outro lado é proposta, ainda, uma interessante inovação quanto à possibilidade de intimação pelo correio realizada pelo advogado com o uso de formulários próprios e juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento. Como tal medida seria procedimentalizada ainda não se sabe, mas é certo que merece aplausos, considerando-se que muitas vezes entre o despacho do magistrado, a confecção do mandado e a assinatura do mandado pelo magistrado transcorrem vários dias, o que pode ser facilmente resolvido com a proposta, sendo certo que as intimações pessoais continuam resguardadas ao oficial de justiça.

Trazendo a discussão para uma questão prática do judiciário local, medida muito parecida ocorre com a expedição de ofícios que, embora elaborados nos cartórios, são instrumentalizados e cumpridos pelos advogados que devolvem aos autos o comprovante de recebimento.

A alínea “i” indica a “Exclusão das figuras da oposição, da nomeação à autoria e do chamamento ao processo, mantendo-se a denunciação à lide, com espectro mais amplo, e a assistência em suas duas modalidades”.

Mais uma vez há de aguardar como será procedimentalizada esta denunciação à lide com um espectro mais amplo para que se defina se as figuras excluídas foram integralmente por ela abrangidas ou foram extintas.

Não me parece haver grandes dificuldades para o enquadramento do chamamento ao processo (art. 77 do CPC), dentre as hipóteses de denunciação à lide, em face da similitude entre estas espécies de intervenção de terceiros. Da mesma forma ocorre com a nomeação à autoria, ao menos quanto ao cabimento, resguardada a especificidade de substituição do pólo passivo que não se sabe se será mantida pelo novo código.

Mais difícil parece ser o caso da oposição que, por suas peculiaridades, não me parece ser possível o enquadramento em uma nova denunciação à lide, ainda que alargada, tampouco nas hipóteses de assistência, onde o terceiro sempre se agrega a um dos pólos da demanda o que dá a idéia de que de fato será suprimida.

De seu turno, a alínea “j” indica a “Inclusão de Poder ao magistrado, permitindo-o, a seu critério, o chamamento de amicus curie, sem modificação de competência”.

Oriundo do direito norte-americano, o “Amicus Curiae” (amigo da corte) é um instituto que permite que terceiros inicialmente estranhos à lide passem a integrá-la, discutindo objetivamente teses jurídicas que vão afetar a sociedade como um todo.

Inicialmente, destaca-se que a oferta de mais poderes ao magistrado na condução do processo já foi debatida em pontos anteriores, sendo este, sem dúvida, mais um exemplo.

Trata-se da inclusão de um instituto próprio de um sistema de precedentes, com o que tem se aproximado o brasileiro com as alterações mais recentes, onde há súmula vinculante, repercussão geral, possibilidade de negativa monocrática de recursos que contrariem precedentes etc. Neste sistema, determinados setores da sociedade podem ter interesse no precedente que será formado em um processo em que originariamente não são partes, participando, portanto, da discussão jurídica nele travada.

Conforme já dito, trata-se de um instituto próprio do sistema americano e, mais uma vez, farei uso dos conhecimentos do binacional Daniel Nogueira, que posteriormente elucidará melhor a questão.

A alínea “K” indica que a reforma pretende: “Não incluir no novo Código, o processo coletivo, em tramitação no Congresso Nacional, bem como os processos e procedimentos previstos em leis especiais.” Os autores do anteprojeto acharam por bem manter o sistema de leis extravagantes de processos e procedimentos especiais (lei do inquilinato, lei do mandado de segurança, Ação Civil Pública, ADIN, etc.), no que acredito que acertaram, primeiro para se manter coerente com a proposta de um sistema geral e aberto, menos casuístico e, segundo, até como conseqüência do primeiro, para evitar que em pouco tempo o novo código já esteja todo recortado por novas reformas.

Por seu turno, a alínea “l” propõe: “Incluir na Parte Geral em parte própria à legitimidade para agir, um incidente de coletivização (nome provisório), referente à legitimação para as demandas de massa, com prevenção do juízo e suspensão das ações individuais.”

Esta proposta é o reconhecimento de que o Código atual não oferta tratamento adequado a um especial tipo de conflitos subjetivos, não mais individualistas, como historicamente se desenvolveu no processo (reflexo do padrão de sociedade). Trata-se, a meu ver, de desenvolvimento do que Capelletti chamou de “segunda onda de acesso à justiça”.

Outro viés deste mesmo tema é a indiscutível racionalização da prestação da tutela jurisdicional, pois ao invés de decidir uma miríade de processos a respeito do mesmo tema, resolve de maneira coletiva a demanda, daí a determinação de suspensão das ações individuais, impedindo ainda julgamentos divergentes.

É a materialização dos princípios da efetividade da tutela jurisdicional, da eficiência da atividade estatal e da segurança jurídica.

A alínea “m” apresenta a intenção de: “Adequar o Novo Código de Processo Civil à lei referente ao processo eletrônico, compatibilizando a comunicação dos atos processuais com o novel sistema moderno”.

No caminho já iniciado pela Lei nº 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, a alteração adequaria o processo ao caminho sem volta da internet, o que viria ao encontro ao anseio social de celeridade processual, com a economia dos autos processuais, sendo, portanto, a tutela jurisdicional prestada de forma mais efetiva.

De grande relevância é também as propostas contidas nas alíneas “n” e “o” de:

n – Regular, na Parte Geral, a desconsideração da Pessoa Jurídica na forma da lei civil como condição para a fixação da responsabilidade patrimonial dos sócios na futura fase de cumprimento da sentença bem como regular o instituto na execução extrajudicial, garantido o contraditório prévio, aos sócios no próprio processo satisfativo;

o – Adotar um incidente prévio para manifestação dos sócios antes da constrição dos bens.

Sempre me pareceu absurda a forma com que vem sendo aplicado o importante instituto da desconsideração da pessoa jurídica, realizada sem qualquer exercício de contraditório prévio.

Ao lecionar Direito das Relações de Consumo, sempre fui partidário da tese que mesmo a desconsideração prevista no CDC, que dispensa o elemento volitivo do sócio em violar os direitos dos credores (patente na previsão do Código Civil), não pode se efetivar sem que seja instaurada uma discussão judicial específica, estranha a discussão meritória do processo que reconheceu o crédito.

O processo em que o crédito foi reconhecido teve toda a tutela jurisdicional prestada para este fim, sendo indispensável que haja uma fase cognitiva específica (com o respeito ao contraditório e ampla defesa) para que seja decidida a possibilidade e a extensão da responsabilidade pessoal dos sócios (da forma como é feita hoje, ignora-se que sócios respondem preferencialmente, qual o limite da responsabilidade etc.)

Imaginando a desconsideração prevista no Código Civil que, como dito, sempre exigem o dolo dos sócios (desvio de finalidade e confusão patrimonial), absurdo que o magistrado pudesse simplesmente, sem sequer ofertar-lhes o direito de lhe convencer do contrário, decidir que houve dolo e determinar a constrição patrimonial pessoal dos sócios (que sequer são partes do processo). Pois é exatamente isso que acontecia na maior parte dos casos.

De se destacar que não se trata de qualquer diminuição deste importante instituto de direito material, mas tão somente sua adequada procedimentalização no âmbito do direito processual, impondo-lhe o respeito, como sempre, ao princípio do devido processo legal.

Por fim, mas não menos importante, há a proposta de que: “A coisa julgada entre as mesmas partes abrangerá as questões prejudiciais, tornando dispensável a propositura de ação declaratória incidental, observada a competência do juízo.”

A partir da referida mudança, a coisa julgada, em certas hipóteses, também fará coisa julgada, o que atualmente está adstrito à parte dispositiva da sentença, salvo propositura de ação declaratória incidental.

Digo em certas hipóteses pelo fato de que nem todo processo tem questão prejudicial de mérito a ser resolvida. Apenas quando houver necessidade de decisão a respeito de uma relação jurídica prejudicial àquela discutida nos autos é que a decisão a respeito da primeira relação integrará a coisa julgada material.