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O Papel dos Magistrados no Controle da Advocacia

Caros leitores,

Finalmente de volta, depois de um longo carnaval seguido de dias com uma quantidade opressiva de trabalho (por conta de com uns dois ou três acontecimentos não planejados que ocorreram com clientes, todos ao mesmo tempo). Sequer tive tempo de responder aos comentários de antes do carnaval, mas reservei uma hora amanhã só para fazer isso.

De qualquer modo, o trabalho pesado dos últimos dias serviu para me fazer refletir de modo intenso sobre o tema de hoje. Vamos, portanto, ao post de hoje:

O advogado é uma figura absolutamente essencial à concretização dos fundamentos da nossa democracia. Sem advocacia atuante, as regras seriam mais facilmente esquecidas. Sem um advogado para se postar entre o cidadão e o Estado, este rapidamente se tornaria um leviatã absolutista. Se, sendo as coisas como são, atores como o Ministério Público, o Fisco e o Poder Executivo já têm um gosto por atuar no limiar do razoável, imagine como seriam se não fosse pela valorosa atuação de advogados Brasil afora que batalham diuturnamente para mantê-los dentro de tais limites. É o advogado que defende a liberdade e demanda a aplicação da pena justa. É o advogado que ajuda quem teve seus direitos vilipendiados.

Mas se o advogado é um elemento crucial da nossa sociedade, poucas coisas são tão perigosas aos interesses de seus clientes quanto um advogado sem qualificação técnica.

E eu não estou falando aqui do advogado que não tem profundos conhecimentos teóricos. Não há nada de errado em ser um militante pragmatista que conhece os meandros de um determinado ramo do direito e resolve com competência os problemas do quotidiano. Eu estou falando daqueles cidadãos que, a despeito de portarem uma carteira de advogado com seu nome e fotografia, não tem a mais remota compreensão das questões mais elementares relativas à sua profissão. E estes, infelizmente, são muitos.

Em qualquer profissão, existem pessoas aptas e pessoas inaptas a praticar seu ofício. Alguém vai ser um engenheiro que só faz prédio que desaba, alguém vai ser um médico açougueiro, alguém vai ser um manobrista barbeiro. Portanto não me assusta o fato de algumas pessoas não conseguirem advogar. O que me espanta, mas espanta mesmo, é que algumas dessas pessoas que não têm a menor capacidade de representar em juízo o interesse de incautos seus clientes estão aí no mercado há anos e anos, atuando regularmente.

Eu juro que eu não consigo entender como é que tem advogado cujo número de OAB é menor do que meu ano de nascimento e mesmo assim comete as mais bizarras atrocidades processuais que não só prejudicam seus clientes, mas também gastam à toa o tempo de seus ex adversos e, principalmente, do juízo. Outro dia preparava resposta a uma peça tão maluca, tão descabida, que eu não conseguia entender como é que o juízo não tinha tomado nenhuma providência em relação ao advogado que afixou seu nome naquela maluquice.

Foi aí que eu tive um estalo. Lembrei-me da época em que trabalhei num pequeno escritório de advocacia nos Estados Unidos. Na verdade, a memória foi de uma situação específica: A minha chefa de então estava conversando com o sócio dela sobre um problema que ela estava tendo num processo que, por conta de ter a cliente (literalmente) se tornado insana no decorrer do feito, tinha caminhado para uma área do direito com a qual ela não tinha muita intimidade. Ela queria pedir uma providência do juízo, mas não sabia se essa providência seria juridicamente possível ou não. Na conversa com o sócio ela disse que ia reservar os próximos três dias para pesquisar a viabilidade jurídica do pedido que ela queria fazer. Eu achei aquilo bizarro e me intrometi na conversa para fazer uma sugestão que na hora me parecia ser sagaz: “Por que você não pede logo? Se não for possível, o juiz nega. Se for possível, você economiza três dias de trabalho.”

Minha chefa olhou para mim como se fosse eu quem estivesse com problemas mentais. Pela cara que ela estava fazendo, parecia que eu tinha sugerido que ela pulasse da janela do escritório (que ficava no 16º andar). Falando pausadamente, como se explicando uma matéria de difícil compreensão para uma criança de 10 anos de idade, ela disse:

“Meu filho, eu não tenho a menor vontade de sofrer sanções da Corte. Se eu apresentar um pedido incompatível com o direito vigente, saio de lá multada com certeza absoluta”.

Ao pensar sobre este post, fiquei interessado em saber o porquê de tanta preocupação da advogada (que, vale dizer, passou uma semana pesquisando para preparar uma moção de três páginas). As regras de processo civil do Texas dizem, mais ou menos o seguinte :

Ao assinar uma petição, o subscritor está certificando que segundo as informações que possui, amealhadas após investigação razoável:

(1) a petição não está sendo apresentada para um fim impróprio, tal como para fins de assediar a parte contrária ou causar atrasos desnecessários ou aumentar sem necessidade os custos do litígio;

(2) cada alegação, defesa, ou matéria jurídica na petição é justificada à luz do direito existente ou sustentada por um argumento que não seja frívolo para estender, modificar ou revogar precedentes em vigor, ou para criar um novo precedente;

(3) cada alegação de fato tem suporte probatório ou, para alegações especificamente identificadas, provavelmente terão suporte evidenciário após uma oportunidade razoável de produzir provas;

Cá entre nós, essas regras não são tão diferentes das nossas proibições contra a litigância de má-fé. Então qual o motivo que leva um advogado americano a verdadeiramente temer sua aplicação enquanto nós vemos aqui quase que semanalmente lambanças indignas de serem subscritas por profissionais da advocacia?

Os motivos, a meu ver, são vários.

Primeiro que, na maioria das vezes, lá quem responde pela multa de litigância de má-fé é o advogado e não a parte.
Se mais nada, isso faz do profissional da advocacia uma pessoa mais cuidadosa ao preparar as suas petições.

Segundo, e talvez mais importante, é que essa regra não existe apenas no papel. Aqui, por mais que veja de quando em quando a aplicação de sanções por litigância de má-fé, esta é reservada para casos extremos, em que o juiz identifica má-fé subjetiva no manejo da petição. Na verdade, acredito que a maior distinção entre as nossas regras e as deles é que lá a má-fé não é pressuposto para sancionar o litigante. Ao se olhar à regra (muito livremente) traduzida acima, ver-se-á que a má-fé subjetiva é apenas a hipótese da subseção (1). As subseções (2) e (3) independem de análise do ânimo do litigante; ao contrário, são aplicáveis se o litigante não fez o dever de casa e não foi diligente ao pesquisar os fatos e o direito antes de protocolar sua petição. Mas, em qualquer hipótese, se um juiz constatar a ocorrência das hipóteses da norma, aplica sanção (após um incidente que assegure ampla defesa do sancionado). A abertura desse incidente, todavia, é quase automática.

Portanto, a regra não existe só no papel. Ela é posta em prática e isso cria uma saudável preocupação com sanções nos profissionais do direito.

A mesma coisa acontece com as sanções por advogar sem estar qualificado naquela área do direito. Aqui, presumimos que qualquer portador de OAB está qualificado para atuar em qualquer ramo do direito simplesmente por estar inscrito na Ordem. Isso é uma bobagem. Creio piamente no mantra de “cada um com a sua ignorância“. Apesar de advogar há mais de uma década, não atuo de maneira alguma nas áreas de família e penal comum porque tenho absoluta consciência que não tenho qualificação ou experiência para tanto. Apesar de ser o sócio-gerente do Jacob & Nogueira, as causas trabalhistas que o escritório patrocina são cuidadas por sócios e associados que são infinitamente melhor qualificados nesta área do que eu. Não há absolutamente nenhuma vergonha nisso.

Mas a OAB presume que se um advogado está apto a atuar, essa aptidão açambarca o todo do universo jurídico. Isso é uma bobagem enorme. Mais uma vez traçando um paralelo com o sistema norte-americano (que cito muito apenas por ser esse o sistema de direito comparado com o qual tenho bastante experiência), um advogado é proibido pelas regras da Bar Association de atuar em áreas do direito para o qual não está qualificado, a não ser que (a) se associe com um profissional que tenha experiência na área ou (b) se qualifique mediante estudo prévio da matéria sendo proibido cobrar do cliente o tempo gasto com essa qualificação. Lá, Se um juiz flagra um advogado atuando em áreas desconhecidas, a comunicação à OAB gringa é, mais uma vez, automática.

Em resumo, o estalo que tive foi o seguinte: Aqui, um advogado incompetente pode passar décadas advogando – e prejudicando dezenas de clientes no caminho – porque não tem qualquer motivo para nutrir um temor saudável de atuar com incompetência. Passam se os anos com petições das mais bizarras, das mais descabidas, daquelas que evidenciam que o subscritor não tem a menor compreensão do fenômeno jurídico, mas o advogado, apesar de perder muitas causas, permanece profissionalmente incólume.

Tive uma conversa sobre esse assunto com um magistrado que, outro dia, estava reclamando da péssima qualidade dos novos profissionais da advocacia. Ele estava narrando um caso pitoresco que julgou e – repetindo um discurso que já ouvi muitas vezes – disse que a parte não tinha culpa do advogado que tinha escolhido. O magistrado viu que a parte tinha razão, a despeito das barbeiragens de seu patrono, e conseguiu contornar os problemas processuais para, meio que na marra, dar à parte aquilo que tinha direito.

O que eu disse ao magistrado talvez seja a essência deste post: se existem profissionais de sofrível capacidade técnica atuando por décadas, a culpa, em grande parte, é dos próprios magistrados.

É realmente salutar que o magistrado queira ver o direito da parte por trás da cinzenta cortina imposta por profissionais incapazes. Nesses situações – e apenas se juridicamente possível – realmente acredito que caiba ao julgador dar um solução justa ao litígio. Mas quando o juiz precisa se substituir ao advogado para assegurar justiça, ele também tem obrigação de tomar as medidas cabíveis contra o mau profissional. Comunique à Ordem para que apure eventuais infrações disciplinares. Afinal de contas, o EOAB estabelece que (Art. 34.) Constitui infração disciplinar: (VI) advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior; (XIV) deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa ou (XXIV) incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional.

Interessante até saber qual a pena que se aplica quando o advogado comete erro reiterados que evidenciam inépcia profissional: suspensão até prestar, com sucesso, novo exame de ordem.

Já ouvi gente dizer que tal providência é desnecessária, pois a lei de mercado irá prevalecer no final. Dum ponto de vista extremamente egoísta, eu deveria defender esse posicionamento. Afinal, advogar contra quem não sabe advogar pode até ser mais trabalhoso, mas certamente é muito mais fácil.

Mas esse argumento é intelectualmente desonesto. A lei de mercado pressupõe informação perfeita e o consumidor médio de serviços jurídicos não tem a seu dispor informações suficiente para separar um advogado eficiente de outro que seja inapto. Além disso, não temos entre nós (ainda bem) a prática arraigada de mover ações indenizatórias de malpractice contra advogados incompetentes, que tende a ser um instrumento importante para neutralizar as externalidades negativas provocadas pela advocacia inapta.

Resta a OAB e a sua função de tomar providências contra quem está advogando sem saber fazê-lo. Mas a OAB não está presente nos fóruns para ver o que acontece nos autos do processos judiciais.

Na linha de frente temos, portanto, apenas o destinatário da atuação do advogado. O julgador tem a oportunidade de apreciar as petições que lhe são submetidas e sabe ver quando alguém está diante dele advogando sem a menor capacidade de fazê-lo. É só o julgador que pode fiscalizar, no dia-a-dia, a atuação do advogado e é ele quem tem a oportunidade de comunicar anomalias a quem tem a competência de sancioná-los. Se o juiz resolve fazer vistas grossas, está permitindo que o causídico continue atuando e colocando em perigo o direito de seus constituintes. Se, por outro lado, o juiz comunica a Ordem, permite que esta veja o conjunto da obra do causídico.

A regra do inciso XXIV do art. 34 da EOAB é interessante pois não sanciona o erro isolado. Sanciona o cometimento reiterado de equívocos. Portanto, se todos os juízes criassem a prática de comunicar à Ordem de eventuais erros grosseiros, não para o fim de abrir procedimento de infração ético-disciplinar, mas para o fim de mero registro da ocorrência nos arquivos da Ordem, a falha pontual de um ou outro colega não geraria qualquer consequência. No entanto, quando a Ordem passasse a receber rotineiramente tais comunicações acerca de um ou outro profissional, poderia tomar as providências cabíveis.

Ademais, quando o advogado fosse alvo de uma primeira comunicação dessa natureza, passaria a tomar muito mais cuidado em suas petições seguintes, o que aumentaria a qualidade técnica dos debates em juízo. O objetivo teria se cumprido: O advogado praticante passaria a ter aquele saudável temor de agir incompetentemente e isso, por si só, faria dele um profissional mais diligente e cuidadoso. Todos sairiam ganhando: os clientes futuros do profissional, o direito, e a sociedade que custeia o tempo que os juízes perdem com bobagens processuais.

8 comments to O Papel dos Magistrados no Controle da Advocacia

  • Ewerton Almeida Ferreira

    Ilustre Daniel,

    Vc como sempre nos lembrando a todo instante o quanto magnífica e desafiadora nossa profissão é.

    Infelizmente está permeada destes seres pitorescos e mesmo grosseiros, que muitas das vezes ostentam como todo furor a famosa “Vermelhinha”.

    Qnto a lei do mercado tbm comungo de sua preocupação, pois os clientes e mesmo nós não deveríamos sofrer.

    Parabéns!!!!!

  • Marcos dos Santos Carmo Filho

    Heh. Certamente seria salutar. Evitaria muitas dores de cabeça e contribuiria para a valorização da profissão.

    Mas é bom indicar a volta: a possibilidade de comunicar as repetidas asneiras, ou, mais propriamente, a robotização dos juízes e dos promotores ao CNJ e ao CNMP.

    O problema seria alguém comunicar. Mobilizar advogados para se queimarem com os juízes e promotores, em detrimento, inclusive, dos interesses dos seus clientes, seria bastante improvável. Mas a OAB bem que poderia centralizar isso, incentivando denúncias anônimas para, após a análise que deveria fazer o MP (http://blex.com.br/index.php/2009/analise/328 e http://blex.com.br/index.php/2009/analise/331), patrocinar os casos perante os Conselhos.

    Algo a se pensar.

    Marcos.

  • rookie

    É meu nobre causídico. Pior é saber que tem advogados parentes de “famosos”, leia-se, desembargadores e juizes, que usam o nome dos “notáveis” apenas para adiantar as suas lides, ou seja, seus pleitos são atendidos, não por mérito, mas sim, por quem está por traz “cobrando”.Otima sua análise. A Oab já conta com pelo menos um processo contra esses “profissionais” movido por mim em função dos artigos que vc citou.Valeu. Me senti mais seguro ao saber que dividimos a mesma opinião.

  • Aprendiz

    Pois é Dr Daniel. Conhecendo alguma coisa do Amazonas alguém dirá: “Se nãO ESTÁ CONTENTE, VÁ ADVOGAR NOS STATES!”. Infelizmente é assim, como alguem já disse, vergonhoso.
    Já vi um advogado falar pra uma oficiala de justiça- “Vc sabe de quem eu sou sobrinho?”- apenas para ter atendida a pretensão sobre uma intimação.Não sei como é nos outros estados, mas aqui é assim. A “panelinha”, até a aparição do CNJ, a banda tocava DESTA forma.Pós CNJ existem muitas barbas de molho, mas melhorou alguma coisa. Os leigos já não são tão leigos assim e tomaram coragem e, a tendencia é a melhora ainda que tardia.Bem lembrado. Ótimo post.

  • Gabriel Doria

    Ilustre Daniel!
    Atuo no Rio Grande do Sul e já há algum tempo que acompanho este blog, sempre daqui tirando novos vetores de conhecimento e implementos concretamente válidos ao melhor exercicio da nossa profissão.
    Tenho uma dúvida crucial em um caso peculiar que gostaria de compartilhar com os colegas, já que se trata da necessidade de composição de uma linha de estratégia jurídica, obtendo, se possível, alguma orientação. Dita dúvida não é relacionada à matéria acima tratada, por isso espero que a minha interferência na ala de comentários deste “post” não seja mal vista pelos colegas. Isso se deve ao fato de não ter encontrado em seu blog uma janela própria para comentários e discussões gerais e aleatórias. Pois bem. Sem mais delongas, vamos ao caso.
    Trata-se de uma ação indenizatória de danos morais causados em acidente de trânsito, fugurando como réus o motorista de um caminhão e o proprietário, meu cliente. Ocorre que, sendo culpado o motorista, não vislumbro muitas chances de sucesso da defesa pela via da discussão da culpa. Entrementes, o caminhão possui seguro, sendo, porém, a esposa de meu cliente a única segurada. Tendo em vista como melhor solução deste caso para o meu cliente a denunciação da lide da seguradora, tendo como contra-senso o entendimento jurisprudencial dominante que denega a existência de relação jurídica entre a seguradora e o proprietário do veículo que não consta do contrato como segurado, consulto vosso conhecimento com a seguinte questão: seria possível trazer à lide a esposa do meu cliente (proprietário do caminhão) para que se justificasse juridicamente a denunciação da lide da seguradora? Caso sim, qual seria o instrumento processual hábil para tanto?
    Desde já agradeço.

  • A minha dúvida é: como é que esses advogados que cometem erros grotescos foram aprovados no Exame de Ordem?

  • jj

    Não devemos esquecer o que ocorre nos plantões a exemplo do que ocorreu com o desembargador corregedor. O “Empresário” tal, sabendo quem era o plantonista seu amigo, entrava com ação, o juiz dava prosseguimento e o corregedor “segurava a onda”. Taí no que deu. Alguns anos e… pimba!Basta ter coragem, fôlego e seguir no árduo propósito.Há advogados que são meros “cambistas”, se juntam com pessoas como o tal “empresário” e produzem esses absurdos jurídicos, infelizmente.Quando sai no JN, aí a casa cai e o judiciário do Amazonas é que fica mal perante o Brasil.É bom que haja esse grito que advém do lado bom. Abraços

  • Carlos Eduardo

    Interessante o artigo.
    Penso que o ponto principal é a questão da consequência dos atos, ou seja, cada um deve arcar com as consequências de seus atos.
    Sendo assim, com o tempo todos vão aprendendo a melhorar como profissionais e como pessoas.
    Boa sorte a todos.

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